SAP A Coruña 592/2011, 18 de Noviembre de 2011
| Ponente | RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA |
| ECLI | ES:APC:2011:3364 |
| Número de Recurso | 249/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 592/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00592/2011
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 249/2011
S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
Ilma. Sra. doña María del Carmen Martelo Pérez
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En La Coruña, a dieciocho de noviembre de dos mil once.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 249 de 2011, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 en los autos de procedimiento de división judicial de herencia, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, ante el que se tramitaron bajo el número 82 de 2008, en el que son parte, como apelante, la promovente DOÑA Catalina, mayor de edad, vecina de Vigo (Pontevedra), con domicilio en la CALLE000, NUM000
- NUM001 NUM002, provista del documento nacional de identidad número NUM003, representada por la procuradora doña Mar Penas Francos, y dirigida por el abogado don Javier Pascual Garófano; y como apelado, el demandado DON Jenaro, mayor de edad, vecino de Santa Comba (La Coruña), con domicilio en la AVENIDA000, NUM004 - NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM005
, representado por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, y dirigido por la abogada doña Ana Vázquez Cardama; versando la apelación sobre nulidad de cuaderno particional otorgado por contador testamentario y nulidad de sentencia en rechaza la petición inicial en la vista del incidente de inclusión y exclusión de bienes del inventario.
Aceptando los de la sentencia de 16 de septiembre de 2010, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Catalina contra D. Jenaro, por estar ya realizadas las operaciones particionales, con imposición de costas a la demandante» .
Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Catalina, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Jenaro escrito de oposición. Con oficio de fecha 7 de abril de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 11 de abril de 2011, se registraron bajo el número 249 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 13 de mayo de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Mar Penas Francos en nombre y representación de doña Catalina, en calidad de apelante; acordando requerir al procurador don Diego Ramos Rodríguez para que acreditase la representación que decía ostentar de don Jenaro . Subsanada la omisión, por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2011 se tuvo por personado al procurador don Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de don Jenaro, en calidad de apelado; pasándose las actuaciones a la Sala por haberse solicitado la celebración de vista. Por providencia de 20 de junio de 2011 se denegó la celebración de vista, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de noviembre de 2011.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no contradigan los que se exponen a continuación.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- El 5 de noviembre de 2005 falleció don Aureliano, rigiéndose su sucesión por el testamento abierto otorgado el 5 de agosto de 2005, en el que, en lo que aquí interesa, instituía herederos a sus hijos don Jenaro y doña Catalina (un legado de usufructo se renunció por la legataria).
En la cláusula novena del citado testamento, el testador estableció: «Nombra comisario contador partidor de su herencia, con las más amplias facultades, para el supuesto de intervenir por cualquier circunstancia, a don Jaime (siguen circunstancias), y en su defecto, a don Ramón (siguen circunstancias) respectivamente, que intervendrán cuando sean requeridos fehacientemente, prorrogándose el plazo legal por dos años más» .
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- El 26 de septiembre de 2007 doña Catalina remitió un burofax al contador testamentario don Jaime, requiriéndole para que procediese a la liquidación y partición de la herencia. Este burofax fue entregado personalmente a don Jaime a las 11:30 horas del día 29 de septiembre de 2007.
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- El 3 de diciembre de 2007 doña Catalina remitió otro burofax al contador testamentario don Ramón, requiriéndole en similares términos. Fue entregado a un empleado a las 12:55 horas del mismo día 3 de diciembre.
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- El 13 de febrero de 2008 doña Catalina promovió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira (La Coruña) procedimiento de división judicial de la herencia de don Aureliano .
El 17 de marzo de 2008 el Juzgado dictó auto inadmitiendo a trámite la solicitud, porque se designaban contadores en el testamento, y el plazo para efectuar la división de la herencia aún no había finalizado.
Por doña Catalina se interpuso recurso de apelación, fundándose en que a tenor de lo dispuesto en el artículo 290 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006, el cargo de contador se entendía renunciado si no era aceptado expresamente dentro de los diez días siguientes al requerimiento.
Por auto de 24 de marzo de 2009, dictado por esta Sección en el recurso de apelación tramitado bajo el número 398/2008, estimándose el recurso y revocándose la resolución apelada, se acordó la admisión a trámite de la solicitud de división judicial de herencia.
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- El 5 de junio de 2009 se practicó la diligencia de inventario ante el Sr. Secretario Judicial, según el acta, de singular y estereotipado contenido, no consta que hubiese surgido incidencia alguna, salvo discrepancias sobre la inclusión y exclusión de bienes. Seguidamente se dictó providencia convocando a las partes a la vista del incidente.
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- El 27 de julio de 2009 se celebró la vista. En dicho acto, cada parte solicitó la inclusión y exclusión de bienes, y además por don Jenaro se planteó: a) La nulidad de actuaciones, por haberse practicado el inventario de bienes cuando no se había solicitado la intervención del caudal hereditario; b) que la partición había sido realizada por el contador testamentario, estando protocolizada. Se inadmitió a trámite la solicitud de nulidad, y en cuanto a estar practicada la partición, se resolvería en sentencia.
Se aportó la siguiente documental:
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La fotocopia de un recibo de haber remitido don Jenaro un burofax al contador testamentario don Jaime el 26 de julio de 2007. Se une un escrito original (sin que conste la mención de "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A." certificando que se corresponde con el burofax remitido) en el que se requeriría a don Jaime para confeccionar el cuaderno particional. Y en este último, figura la mención manuscrita "Acepto el requerimiento el día 31 de julio de 2007", supuestamente trazada por don Jaime.
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Recibo de haber remitido don Jaime un burofax a la coheredera doña Catalina el 15 de febrero de 2008, con su correspondiente acuse de recibo datado al...
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