STS 1329/2011, 12 de Diciembre de 2011

El Juzgado Mixto número 2 de los de Huercal-Overa incoó el Procedimiento Abreviado con el número 82 de 2008 contra Darío y Roman por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Primera, con fecha 10/11/2010, en el Rollo de Sala número 32/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" HECHOS PROBADOS.

Alrededor de las 21 horas del día 1 de agosto de 2008, el acusado Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró en la calle junto a la puerta de un locutorio telefónico sito en la calle Florida de Huércal-Overa con otro individuo, con el cual se había citado previamente en dicho lugar, y conforme a lo convenido entre ellos con anterioridad, le hizo entrega de un monedero oscuro conteniendo cocaína en siete envoltorios de plástico con un peso de 3,972 gramos y 12,08% de pureza, sustancia valorada en 285,29 euros, pagándole seguidamente cambio su interlocutor una cantidad no determinada de dinero en billetes. La sustancia fue intervenida momentos después por efectivos de la Guardia Civil que venían manteniendo un dispositivo de vigilancia, centrado en la otra persona que se hallaba con Darío .

Seguidamente, fue practicado un registro judicialmente autorizado en una vivienda sita e en la misma ciudad, sonde se hallaron un fragmento comprimido de cocaína y 17 envoltorios de plástico conteniendo también dicha sustancia. No consta que esas partidas de cocaína se hallasen o se hubiesen hallado a disposición del acusado Darío ni que éste tuviera relación alguna con las mismas.

No consta que el acusado Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, haya tenido participación o relación alguna con las sustancias hasta ahora relacionadas ni que haya tenido en su poder cocaína en cantidad alguna para su distribución y venta."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.

Debemos condenar y condenamos al acusado Darío , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes, así como al pago de 1/4 de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida relacionada en el párrafo primero de los hechos probados, a la que se dará el destino legal.

Y debemos absolver y absolvemos al acusado Roman del mismo delito contra la salud pública que se le imputa; dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas frente al mismo y declaramos de oficio 1/4 partes de las costas procesales.

En cuanto a la mitad restante de las costas, deberá estarse a lo que se resuelva cuando sean juzgados los otros dos acusados no habidos.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que se ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado. "

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación procesal del recurrente Darío que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente Darío basa su recurso interpuesto por infracción de ley en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVOS DEL RECURSO.

PRIMERO.- Por infracción de ley del artículos 849.1 LECr. en relación con el 5.4 LOPJ, al entender que la Sentencia recurrida vulnera el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.-Entendemos que también se ha producido una clara infracción del artículo 849.2 de LECr . al existir un claro error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión y en su caso impugnación de la totalidad de los motivos esgrimidos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 1/12/2011.

Se articulan por la parte recurrente dos motivos de casación contra la sentencia de instancia: el primero, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conforme al art. 24.2 de la Constitución, en obvia remisión implícita al art. 852 de la LECr . (pese a la mención del art. 849.1 LECrim ), entendiendo que, ante la falta de elementos probatorios constitutivos de prueba de cargo, no es posible el juicio de inferencia de los hechos conforme al tipo del art. 368 del Código Penal ; en el segundo, pese a la invocación del apartado 2 del art. 849 de la Ley de enjuiciamiento, lejos de aducir documento casacional en que se base el error del juzgador en la valoración de la prueba, redunda en dicha valoración, desde la óptica de nuevo de la vulneración de la presunción de inocencia. Pasaremos a su tratamiento conjunto.

Como es bien sabido, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, es doctrina consolidada que la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia, ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo", de conformidad con el relato fáctico de los hechos, o los elementos fácticos habidos en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, tal y como invoca la parte recurrente.

En el relato histórico de la sentencia impugnada, se declara probado que el acusado se aproximó a un individuo, haciéndole entrega de un monedero en cuyo interior se albergaban un total de siete envoltorios de cocaína con un peso neto de 3,972 gramos y una pureza del 12,08%, pagándole seguidamente su interlocutor una cantidad no determinada de dinero en billetes, habiendo sido observada la transacción por una dotación de la Guardia Civil.

No existiendo a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia (FFJJ 1º a 3º), elementos de hecho que desmientan o introduzcan contradicciones con lo antedicho, se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil. El agente con TIP nº NUM000 , afirmó cómo vio con toda nitidez y a escasa distancia la transacción. Se disipan así las dudas que pretende introducir el recurrente en su escrito. Tal versión aparece corroborada por las manifestaciones de los agentes (carnés nº NUM001 y NUM002 ) que recuperaron el monedero sin solución de continuidad, tras ser arrojado por el adquirente, declaraciones todas ellas valoradas de conformidad con el art. 717 LECrim .

2) Análisis pericial toxicológico de la sustancia intervenida que resultó ser cocaína, con los pesos netos e índices de pureza precitados, analítica practicada por los laboratorios oficiales y que no ha sido objeto de impugnación.

El recurrente niega que vendiese dicha sustancia, ello se contradice con la declaración de los agentes, que se ha visto corroborada con el hecho de la intervención de la droga y por las circunstancias en que ocurrió el hecho. Por otro lado, el recurrente pretende negar virtualidad a la declaración de un testigo prestada en fase sumarial e introducida por vía del art. 730 LECrim. Tal declaración sin embargo, al estar desprovista de los requisitos prefijados legalmente (véase FJ 3º.1 ) no fue acogida por el Tribunal, resultando en cualquier caso innecesaria para dictar un pronunciamiento de condena.

No se ha producido, pues, la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia, ha contado entre otros elementos probatorios con las declaraciones de los agentes.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autónoma o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ), conforme a lo previsto en el art. 717 LECrím .

Así, se estima que el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racional y suficientemente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente traficaba con sustancias estupefacientes.

El motivo, por tanto, no puede prosperar.

No obstante, dada la voluntad impugnativa del recurrente debemos plantearnos la posible aplicación del párrafo 2 del artículo 368 CP .

Como hemos dicho en recientes STS 1096/2011 de 18-11 y 1277/2011 de 15-11 , la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP . un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues Ja culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad de otro por resultar inexpresivo.

Así las cosas, en nuestro caso, podría resultar aplicable el subtipo en relación con el parámetro "escasa entidad del hecho" entendemos que se cumple pues se trata de la entrega de 7 envoltorios de cocaína con un peso total de 3,972 grs. y pureza de 12,08%, esto es, 0,47 gramos de cocaína en base por lo que la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, debe entenderse escasa.

En cuanto a las "circunstancias personales", poco sabemos, pero sí lo suficiente. El acusado no tenía antecedentes penales por el delito objeto de la condena, ni por ningún otro se trata de un extranjero cuya situación administrativa no consta. Así entendida la culpabilidad o responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico podría entenderse, sin duda, concurrente, pero no intensa. No es que actúe apremiado por razones de urgencia que no podemos presumir, pero su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho ant "de escasa entidad", en ocasión aislada y en contexto vinculado á la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menor.

Consecuentemente el subtipo atenuado que se invoca debería aplicarse.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Darío , contra sentencia de 10 de diciembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la referida resolución con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Mixto número 2 de Huercal-Overa con el número de Procedimiento Abreviado 82/2009 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, en el Rollo de Sala número 33/2009 por delito contra la salud pública, contra otro y Darío , nacido en Bugvalle (Colombia) el día 13 de octubre de 1976, con NIE nº NUM003 , hijo de Gabriel Angel y de Dora Elisa, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

) Tal como se ha explicitado en el Fundamento Jurídico 2 de la sentencia precedente y de aplicación al párrafo 2 del art. 368 introducido por la LO 5/2010 , siendo precedente la imposición de la pena de 2 años de prisión y multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, art. 70.1.2 CP .