STS 1269/2011, 14 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 1269/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Indalecio al que se adhirió la Acusación Particular D. Pedro y el INSTITUTO NEUROLOGIC DE BARCELONA, SL, contra Sentencia núm. 22/2011, de 20 de enero de 2011 de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 28/2010 , dimanante de las D.P.núm. 1266/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 15 de los de Barcelona, seguido por delito de apropiación indebida contra Indalecio y Camila ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente Indalecio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elvira Encinas Lorente y defendido por el Letrado Don Andrés L. Berruga García, y como recurridos Don Pedro y el Instituto Neurologic de Barcelona SL, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Ascensión Peláez Díez y defendidos por el Letrado Don José Javier Moreno.
El Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona incoó D. P.núm. 1266/08 por delito de apropiación indebida contra Indalecio y Camila , y una vez concluso lo remitió a la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 20 de enero de 2011 dictó Sentencia núm. 22/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Indalecio , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, actuando como administrador de la entidad HERUBEY COMERCIAL, SL dedicada a la compraventa y alquiler de vehículos, el mes de diciembre de 2007 se puso en contacto con el Sr. D. Pedro , médico neurólogo que actuó como legal respresentante del INSTITUTO NEUROLÓGICO DE BARCELONA, SL con el fin de que éste adquiera dos vehículos de importación desde Alemania marcas Mercedes Benz modelo A220 CDI y un Land Rover modelo Range Rover Vogue. Después de insistir en la operación de compra, el acusado, con la idea preconcebida de que no realizaría la operación de importación de los vehículos, finalmente, a pesar de la falta de confianza mostrada por el Sr. Pedro hacia el acusado, el entregó la suma de 65.000 euros que el acusado recibió en dos cheques nominativos entregados a HERUBEY COMERCIAL, SL por dicho importe, firmando el acusado el correspondiente recibo en Mataró el día 10 de diciembre de 2007, en concepto de pago del precio de los vehículos referidos, sin que conste la firma de ningún tipo de contrato de compraventa de vehículos ni la identificación técnica de estos. Los vehículos debían ser entregados al Sr. Pedro en el plazo de treinta días a partir de la entrega del dinero, según pactaron ambas partes. El acusado cobró por ventanilla el importe de los dos cheques.
Una vez percibió el importe referido el acusado no realizó ningún tipo de trámite ni de gestión para la adquisición de ninguno de los vehículos de importación a que se había comprometido.
Llegado el plazo pactado para la entrega de los vehículos ésta no se produjo, por lo que el Pedro reclamó al acusado los vehículos, poniendo éste todo tipo de excusas y dilaciones, diciéndole incluso que ya estaban en Barcelona, pero que faltaban ciertos trámites del exportador, lo cual no era cierto, ya que ni tan siquiera el acusado inició tramitacion alguna para la importación y adquisición de ningún vehículo.
Con el fin de distraer al Sr. Pedro el acusado en fecha 30 de enero de 2008 hizo enviar un fax a su esposa, la acusada Camila , mayor de edad, sin antecedentes, fax en el que se decía que las operaciones de compra de los vehículos estaban confirmadas, lo cual era totalmente incierto y aunque sólo se adjuntaron al fax hojas de información de uno de los vehículos.
Hechas las oportunas comprobaciones por parte del Sr. Pedro y sus asesores, se pudo comprobar que el acusado no realizó ningún tipo de gestión para la adquisición de los vehículos y por ello el Sr. Pedro , a través de su abogado, el reclamó el importe del dinero que le había entregado y que había recibido para la adqusición de los vehículos, siendo que el acusado hizo suyo el dinero recibido destinándolo a otras finalidades diferentes de la practicada, diciéndoles que no podía devolver el dinero ya que había tenido problemas debido a un supuesto desfalco por parte de un socio suyo en una operación de compraventa de vehículos realizada en Agentina, cosa que no ha sido acreditada.
Este proceso judicial se inició el mes de abril del año 2008, se dictó auto de apertura del juicio oral en fecha cuatro de mayo de 2009 y no se enjuiciaron los hechos hasta el mes de enero de 2011."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Absolvemos a los acusados Indalecio y Camila del delito de estafa de que venían acusados.
Absolvemos a la acusada Camila del delito de apropiación indebida del que venía acusada.
Condenamos al acusado Indalecio como autor responsable de un delito de apropiación indebida de especial gravedad ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
Condenamos al acusado a pagar a Pedro como legal representante del INSTITUTO NEUROLÓGICO DE BARCELONA, SL la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL EUROS (65.000 eruros) más el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.
Condenamos al acusado a pagar la mitad de de las costas de este procedimiento, incluida la mitad de las de la acusación particular y condenamos a la acusación particular a pagar la otra mitad de las costas."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Indalecio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Indalecio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ y artículo 852 de la LECrim .
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- Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., por existir error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.
Son recurridos en la presente causa Don Pedro y el INSTITUTO NEUROLÓGICO DE BARCELONA, SL, que presentan escrito de fecha 20 de mayo de 2011 oponiéndose a algunos motivos del recurso y adhiriéndose a otros.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiriamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de noviembre de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y absolvió a Camila del propio delito, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado y condenado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se articula por vía de vulneración constitucional, denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.
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El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:
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Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).
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Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).
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Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).
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Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).
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El recurrente alega que no ha existido una mínima actividad probatoria desplegada frente al acusado, así como que se ha omitido por la Audiencia toda referencia a la " parte de la prueba efectuada que desvirtúa elementos esenciales del relato de hechos probados ".
Tras la oportuna introducción con cita jurisprudencial de carácter genérico, delimitadora de tal derecho fundamental, en realidad lo que el autor del recurso discute " es el título de transmisión que en el supuesto concreto puso en poder del acusado una cantidad de dinero, para integrar el tipo penal de apropiación indebida "; cuestión, por tanto, ajena a un motivo como el esgrimido, por lo que este reproche casacional no puede prosperar, al estar perfectamente argumentada la enervación de tal derecho presuntivo, que se basa en pruebas de naturaleza personal y documental, incluso en el propio reconocimiento del ahora recurrente, admitiendo la recepción del dinero y la falta de entrega de los vehículos a cuyo deber se había comprometido, una vez se hubieran verificado los trámites precisos para la importación desde Alemania.
TERCERO.- En el segundo motivo, viabilizado por «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del recurso propone como documentos literosuficientes, los folios 28, 29, 34 y 35, en donde se expresa, en el primero de ellos, la recepción, bajo su firma, de los 65.000 euros en concepto de pago de los vehículos Mercedes- Benz y Land Rover-Range Rover Vogue, ambos de color negro metalizados y según lo acordado mediante contrato de compraventa de 10 de diciembre de 2007; el folio 29, lo constituyen las fotocopias de los cheques entregados para tal operación; y los folios 34 y 35, el requerimiento que envía el abogado del denunciante, reclamándole la entrega de los vehículos o la devolución del pago efectuado.
En realidad, tales documentos en nada contradicen los hechos probados, ya que están plenamente recogidos en el relato fáctico que se traduce de la prueba practicada en autos.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
CUARTO.- Finalmente, en el tercer motivo se articula la verdadera estrategia defensiva, en tanto, por vía de pura infracción de ley, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación de los arts. 252 y 250.1.6º del Código Penal .
Insiste el autor del recurso en que esta Sala Casacional ha declarado que el contrato de compraventa no es un título apto para satisfacer las exigencias típicas de un delito de apropiación indebida, por no tratarse de un depósito, comisión o administración u otro título que obligue a la devolución de lo recibido.
En realidad, los delitos de estafa y de apropiación indebida, aun no siendo idénticos en su estructura típica, participan de algún modo en un cierto tipo de defraudación, en tanto que, bien por motivo de un engaño idóneo y suficiente, precedente a la acción originadora de un error en el sujeto pasivo que le lleva a realizar un desplazamiento patrimonial a causa de su equivocada e inducida concepción de la realidad, o bien porque la inicial transmisión legítima de dinerario se trastoca en un ilícito apoderamiento de lo que tiene que devolver por encontrarse ante un título que le obliga a realizar tal retrocesión, suponen, pues, ambos, en cierta manera la realización de una conducta fraudulenta, denominada en otros sistemas jurídicos delito de fraude, en donde se engloban ambos tipos de conductas típicas. Con todo, si bien en nuestro sistema penal, la estafa requiere un engaño precedente, no deja de verse, al fin y al cabo, en la apropiación indebida un engaño posterior, al negar en ocasiones, incluso, la recepción de aquello que debe devolverse al accipiens ("... o negaren haberlos recibido ", en dicción literal del art. 252 del Código Penal, cuya primera descripción típica, la distracción en perjuicio de otro, es igualmente un modo fraudulento de desposesión, al fin y al cabo).
En el caso enjuiciado, la Audiencia razona que no existe delito de estafa, no porque no encuentre engañosa la actividad desplegada por Indalecio , sino porque el perjudicado no adoptó todas las medidas de precaución para protegerse ante tal acción, dada la poca confianza que le inspiraba -lo que deduce de una relación profesional anterior- y de su consideración personal, al tratarse, se dice, de un médico.
Ciertamente, no compartimos este planteamiento, ya superado por nuestra jurisprudencia, pues en donde ha de ponerse el acento es propiamente en la actividad del agente, más que en la propia precaución de la víctima (teoría de la autoprotección), tratándose, desde luego, de un negocio regular, en el sentido que no sea altamente especulativo. Los intentos de estafa detectados por la perspicacia de la víctima, o su audacia premonitoria, no neutralizan el delito, impiden el resultado consumativo, nada más, y ha de quedar alojado su comportamiento en la tentativa, no en la atipicidad, pues el engaño se ha desplegado, como aquí sostiene también la Audiencia. Dicho de otra forma: en el delito de estafa, no puede desplazarse la comisión delictiva al análisis de las condiciones personales, precautorias de la víctima, pues como explicamos, la neutralización de la actuación engañosa del agente mediante una diligente actuación del perjudicado, lo que convierte al delito es en intentado, no en inexistente.
De cualquier forma, la Audiencia calificó la relación jurídica entre las partes como de un contrato de comisión, en tanto que el acusado no era propietario de ninguno de los dos vehículos que decía vender, puesto que, previamente, tenía que adquirirlos en el mercado alemán, a través de un concesionario o revendedor, y después ponerlos a disposición del que pretendía adquirirlos en propiedad, mediante el pago de una comisión, cuya exacta cuantía no consta, como tampoco el precio final que tenía que pagar por cada uno de los dos vehículos citados, y sin que quede totalmente claro si lo era mitad por cada uno, o bien otra cantidad mayor o menor, ya que se puso un precio alzado de forma globalizada, siendo razonable que cada uno de ellos tuvieran un precio diferente. De manera que tal indefinición, produjo que la Audiencia entendiera que se trataba de un contrato de comisión, y aplicó el tipo definido en el art. 252 del Código Penal , con la pertinente agravación por la cuantía de lo defraudado.
Y de todos modos, tendríamos que aplicar la denominada teoría de la pena justificada, que ha sido recogida en numerosos precedentes (como la STS 1516/2005 , 2005, de 13 de diciembre, STS 246/2004, de 1 de marzo , STS 1343/2002, de 17 de julio , y de forma más lejana, SSTS 10-2-1972 y 10-7-1980 , e igualmente del Tribunal Constitucional: STC 12/1981 , F.J. 4º).
Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.
Adhesión del "Institut Neurologic de Barcelona, S.L.".
QUINTO.- La parte recurrida se ha adherido a este recurso con dos motivos, que no han sido contestados ni por el Ministerio Fiscal, ni por la representación procesal de la acusación particular personada en estos autos, a pesar del traslado que se les ha conferido.
En su primer reproche casacional, se queja de la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, que estimó la Sala sentenciadora de instancia. Como quiera que adolece de una patente falta de practicidad, ya que la pena está impuesta mediante un método razonado, esta censura casacional no puede prosperar.
En el segundo motivo, denuncia la imposición de costas procesales, por haber traído al proceso a Camila , siendo así que no puede considerarse temeraria la acción que ejercitó frente a la misma.
El motivo será estimado, en tanto que la pretensión que ejercitó la acusación particular no puede tildase de temeraria, cuando el propio juez de instrucción abrió el juicio oral frente a la misma, al advertir indicios de criminalidad, pues tal resolución judicial implica precisamente esto; y en los hechos enjuiciados, también aparece su contribución, al firmar un fax con su nombre, con terminología en plural, y en donde se ofrecían vagas explicaciones sobre la tardanza en recibir los vehículos por parte del comitente, siendo así que exclusivamente desde el plano de la culpabilidad ha sido exonerada la conducta de aquélla, procede dejar sin efecto la condena en costas por temeridad procesal.
SEXTO.- Las costas procesales del recurso se han de imponer a Indalecio , y se declaran de oficio las de la parte recurrida, que defendió los intereses de la acusación particular.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular Pedro y el INSTITUTO NEUROLOGIC DE BARCELONA, SL, contra Sentencia núm. 22/2011, de 20 de enero de 2011 de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas a su instancia.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Indalecio contra la mencionada Sentencia núm. 22/2011, de 20 de enero de 2011 de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona incoó D. P.núm. 1266/08 por delito de apropiación indebida contra Indalecio y Camila , y una vez concluso lo remitió a la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 20 de enero de 2011 dictó Sentencia núm. 22/2011 ,
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de dejar sin efecto la condena en costas por temeridad procesal impuestas a la acusación particular.
Que manteniendo en todo los pronunciamientos condenatorios de la Sentencia de instancia, en lo tocante a Indalecio , debemos dejar sin efecto la condena en costas por temeridad procesal impuestas a la acusación particular respecto a la mitad de las mismas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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