STS 1318/2011, 5 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 1318/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Ezequiel , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Mendivil Martín.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 49/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 21 de diciembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero.- Se declara probado que el acusado Ezequiel mayor de edad, sin antecedentes, penales, nacido en India y en situación legal en España, sobre las 21 horas del día 16 de enero de 2009, se encontraba en la calle Riereta de Barcelona, manteniendo una breve conversación con Rafael , tras la cual, éste le hizo entrega de un billete y el acusado a cambio, sacó y le entregó un envoltorio blanco, que resultó contener heroína, con un peso bruto de 0,35 gramos, peso neto de 20,22 gramos con una riqueza en heroína base de 27,04%.- Al acusado le ocuparon un total de 75 euros fraccionados en billetes de 10 euros y monedas, procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ezequiel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenido dándose a los mismo el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de noviembre de 2011.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba de cargo en contra del recurrente.
Ante las alegaciones del recurrente invocando el derecho a la presunción de inocencia, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicciones de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que vienen imponiendo de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras)
El Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por los dos agentes policiales que presenciaron a corta distancia como el acusado entregaba algo a cambio de dinero, procediéndose inmediatamente a ocupar en poder del comprador una papelina que acababa de adquirir del acusado y a detener a éste último en cuyo poder se intervino una determinada cantidad de dinero. Igualmente se practicó por videoconferencia prueba pericial sobre naturaleza, cantidad y pureza de la papelina vendida por el acusado.
Por lo que se deja expresado, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error, reiterándose que no se ha acreditado la existencia del delito y para acreditar ese alegado error se designan las declaraciones de los agentes policiales que se dicen contradictorias.
Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas e indudablemente las declaraciones de los agentes policiales, que han sido correctamente valoradas por el Tribunal de instancia no reúnen las condiciones para acreditar, por su propio contenido, error en el Tribunal de instancia, máxime cuando se trata de pruebas personales, aunque estén documentadas en las actuaciones, sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador como así se ha hecho.
La sentencia de instancia se dictó antes de que entrara en vigor la reforma del Código Penal, operada por Ley Orgánica 5 /2010, y al impugnarse el artículo 368 del Código Penal de la lectura del motivo puede entenderse que subyace la solicitud de que se le apliquen aquellas modificaciones de ese artículo que puedan beneficiarle.
El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Ezequiel , ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, ya que el Tribunal de instancia, al individualizar la pena, señala que no se aprecian razones para imponer pena superior a la mínima. Ciertamente, se declara probada la venta de una sola papelina que contiene 0,22 gramos de peso neto de heroína, con una riqueza de heroína base del 27,04% y no se aprecian circunstancias personales que impidan su aplicación.
Así las cosas, nos encontramos con un vendedor de una papelina de heroína de escasa cantidad, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, no siendo poseedor de más sustancias estupefacientes, y a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión.
El recurso, con este alcance, debe ser estimado.
FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, EXCLUSIVAMENTE POR APLICACION DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL POR LEY ORGANICA 5/2010, AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado Ezequiel , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21 de diciembre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona con el número 49/2010 y seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por dicha Sección con fecha 21 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a los que hay que añadir el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación.
Por lo que se ha dejado expresado en el segundo fundamento jurídico de la sentencia de casación, debe apreciarse el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por Ley Orgánica 5/2010 , procediendo modificar la pena que le fue impuesta de tres años de prisión que se sustituye por una pena de un año y seis meses de prisión, que se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos, atendida la cantidad de sustancia estupefaciente vendida, así como a las circunstancias personales del acusado, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Manteniendo y ratificando lo restantes pronunciamiento de la sentencia anulada, procede aplicar al acusado Ezequiel el tipo atenuado prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por lo que procede modificar la pena que le fue impuesta de tres años de prisión que se sustituyen por una PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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