STS 823/2011, 14 de Noviembre de 2011

Por medio de escrito registrado por el Juzgado Decano de Pamplona, el treinta y uno de julio de dos mil seis, el Procurador de los Tribunales don Carlos Arvizu Badarn de Osinalde, en representación de don Hilario , interpuso demanda de juicio ordinario contra don Olegario .

En el escrito de demanda, la representación procesal del demandante alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del litigio, que Exclusivas Alonso, SA, con un capital de veinte millones de pesetas, representado por dos mil acciones de diez mil pesetas cada una, estaba integrada por tres socios: el demandante, el demandado y el hermano de ambos, don Belarmino , cada uno de ellos titular de seiscientas sesenta y seis acciones y de una tercera parte de las dos restantes.

Añadió que el siete de abril de dos mil seis, don Hilario convino con su hermano don Olegario , el demandado, en que éste le vendería sus acciones en Exclusivas Alonso, SA, por un precio de trescientos treinta mil trescientos treinta euros (330.330 €), lo que quedaba probado por la comunicación que el promitente vendedor dirigió, el siete de abril de dos mil seis, al administrador y gerente de la sociedad, en el sentido de que " me propongo transmitir la propiedad de 666 acciones [...] y una tercera parte indivisa de las acciones números 1 y 2, todas ellas de esta sociedad, al socio don Hilario [...].

Que, sin embargo, el veinte de abril de dos mil seis, llegó a sus manos, como administrador de la sociedad, otra comunicación de don Olegario haciendo saber a la sociedad que el tercer hermano, don Belarmino , había ejercitado el derecho de preferente adquisición estatutariamente regulado, ofreciendo un precio superior por ellas y que tenía el propósito de transmitirle a él las acciones. Que, ante ello, don Hilario , considerando que no era cierto que su referido hermano hubiera hecho uso del derecho preferente adquisición y que lo que Olegario pretendía era elevar el precio pactado con él, emplazó, por comunicación de veinticinco de abril de dos mil seis, al demandado don Olegario para que se personara en una notaria, a fin de formalizar la venta, llevando él un título valor contra su cuenta bancaria, para hacer efectivo el precio convenido. Que don Olegario no se personó en la notaría.

Que, como consecuencia de ello, don Hilario interpuso demanda de conciliación contra su hermano don Olegario , para que reconociera la venta de las acciones por el precio dicho, sin que el demandado compareciese.

Que entiende que el negocio celebrado consistió en una promesa de venta, la cual debía ser cumplida en sus términos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1451 del Código Civil .

En el suplico de la demanda la representación procesal de don Hilario interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia que condene al demandado a transmitir al demandante " las seiscientas sesenta y seis acciones y el tercio de la una y la dos de que era titular, siendo estas, en concreto, las números trescientos setenta y seis al quinientos y setecientas veintiséis al mil doscientas sesenta y seis, así como una tercera parte indivisa de las acciones números uno y dos, por la suma de trescientos treinta mil trescientos treinta euros (330.330 €) ", con la condena del mismo demandados " a otorgar los documentos públicos de transmisión de dichas acciones a favor de mi representado " , con "la expresa condena en costas al demandado ".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pamplona, que la admitió a trámite por auto de veintiocho de septiembre de dos mil seis, conforme a las reglas del juicio ordinario, con el número 906/2006 .

El demandado fue emplazado y se personó en las actuaciones representado por la Procurador de los Tribunales doña Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti, quien en desempeño de su representación procesal, contestó la demanda.

En el escrito de contestación, la representación del demandado alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del litigio, que el proceso se había constituido con infracción de las reglas sobre el litisconsorcio pasivo necesario, ya que debía haber sido demandado su hermano don Belarmino , que había manifestado su voluntad de adquirir las acciones. Que era cierto que tuvo una reunión con su hermano don Olegario , en marzo de dos mil seis, para consensuar una compraventa de sus acciones y de una tercera parte indivisa de unos inmuebles de la que también era titular, pero que el contrato no llegó a concluirse. Que prueba de ello era un borrador de contrato redactado el uno de abril de dos mil seis y enviado por el abogado del actor al hijo de don Olegario - también abogado -, con una oferta de compra de sus acciones y del referido tercio de la finca de que era titular, por un precio total de setecientos veintiún mil doscientos catorce euros, con cincuenta y tres céntimos (721.214,53 €), del que trescientos treinta mil trescientos treinta euros (330.330 €) se correspondían con el precio de las acciones y trescientos noventa mil ochocientos ochenta y cuatro euros con cincuenta y tres céntimos (390.884,53 €) lo hacían con el de la parte indivisa del inmueble. Que insistía en que se trató de una simple propuesta de compra y en que los tratos no pasaron de ser previos o preliminares. Que, en concreto, la comunicación que dirigió al administrador de la sociedad no tuvo otro fin que permitir a don Belarmino el ejercicio del derecho de preferente adquisición, previsto en el artículo 7 (no 10 ) de los estatutos. Que, además, el éxito de los tratos con don Hilario se condicionaron a que ningún socio ejercitara el derecho de preferente adquisición, como resulta de la papeleta de conciliación indicada en la demanda - " [...] bajo condición de que ningún socio ejercitara el derecho de adquisición preferente [...] " -. Que, a su vez, al comunicar al administrador de la sociedad - el veinte de abril de dos mil seis - que tenía el propósito de vender las acciones a don Belarmino - quien, el diecinueve de abril delo mismo año, le había comunicado su intención de adquirir las acciones -, no hizo otra cosa que revocar la oferta.

En definitiva, concluyó la representación procesal del demandado afirmando que la oferta fue retirada por éste, antes de la aceptación y que estaba condicionada a que nadie ejercitara el derecho de adquisición preferente.

En el suplico del escrito de contestación la representación dicha interesó del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pamplona, una sentencia por la que " se desestime íntegramente la demanda y se absuelva libremente al demandado de todos los pedimentos contenidos en la misma, todo ello con expresa imposición al actor de las costas causadas ".

Celebrados los actos procesales de la vista previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pamplona dictó sentencia con fecha veintinueve de marzo de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo. Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Carlos Arvizu en representación de don Hilario , debo condenar y condeno a don Olegario a transmitir al actor las seiscientas sesenta y seis acciones y el tercio de la nº 1 y 2 de que es titular en la mercantil Exclusivas Alonso, SA, siendo éstas, en concreto, las números trescientos setenta y seis al quinientos y setecientas veintiséis al mil doscientas sesenta y seis, así como una tercera parte indivisa de las acciones números uno y dos, por la suma de trescientos treinta mil trescientos treinta euros (330.330 €), debiendo otorgar los documentos públicos de transmisión de dichas acciones a favor del actor, con imposición de las costas al demandado ".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pamplona de veintinueve de marzo de dos mil siete fue recurrida en apelación por el demandado.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Navarra, en la que se turnaron a la Sección Tercera de la misma, la cual tramitó el recurso con el número 216/2007 y dictó sentencia con fecha dieciocho de junio de dos mil ocho , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia de veintinueve de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pamplona , en el juicio ordinario número 906/2006 , la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima en parte la demanda condenando al demandado a transmitir al actor trescientas treinta y tres acciones y la mitad del tercio de las números uno y dos, de las que es titular en la sociedad Exclusivas Alonso, SA, por el precio de ciento sesenta y cinco mil ciento sesenta y cinco euros (165.165 €), debiendo otorgar los documentos de transmisión de dichas acciones a favor del actor ".

Las representaciones procesales de don Hilario y de don Olegario prepararon e interpusieron recursos de casación contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de dieciocho de junio de dos mil ocho .

Por providencia de dieciocho de septiembre de dos mil ocho, dicho Tribunal mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de veintitrés de marzo de dos mil diez , decidió: " 1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Olegario y don Hilario , contra la sentencia dictada con fecha dieciocho de junio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Tercera), en el rollo de apelación números 216/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 906/2006 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pamplona ".

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del demandado don Olegario , contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de dieciocho de junio de dos mil ocho , se compone de cuatro motivos, en los que el recurrente, con apoyo en la norma del artículo 477, ordinal segundo del apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

La aplicación indebida del artículo 1451 del Código Civil , en relación con los artículos 1261 y 1273 del mismo texto legal.

La infracción del artículo 1262 del Código Civil y de la jurisprudencia que exige sin fisuras el concurso de la oferta y aceptación para la perfección del contrato.

La infracción de la jurisprudencia sobre los actos propios.

La infracción de los artículos 1113 y 1114 del Código Civil , en relación con el artículo 1451 del mismo texto.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Hilario , contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de dieciocho de junio de dos mil ocho , se compone de dos motivos, en los que el recurrente, con apoyo en la norma del artículo 477, ordinal segundo del apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

La aplicación infracción del artículo 63 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -, en relación con el artículo 5 del Código Civil .

La infracción de los artículos 1254 y 1451, ambos del Código Civil .

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Hilario , impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiséis de octubre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Don Hilario alegó, en la demanda rectora del proceso del que dimanan los recursos de casación que hemos de resolver, que las acciones representativas del capital de Exclusivas Alonso, SA pertenecían, por iguales partes, a él y a sus dos hermanos, don Belarmino y don Olegario - seiscientas sesenta y seis y la tercera parte de dos, a cada uno -.

También alegó que, el veinte de abril de dos mil seis, perfeccionó con su hermano don Olegario - el demandado - una promesa de compra de las acciones de que aquel era titular, por un precio de trescientos treinta mil trescientos treinta euros.

Como prueba de la perfección del precontrato alegó el demandante que el demandado comunicó, seguidamente, al administrador de la sociedad su propósito de venderle las acciones de que era titular.

Añadió que, no obstante lo anterior, el demandado había intentado con posterioridad liberarse de lo prometido, como demostraba una segunda comunicación que dirigió al administrador de la sociedad, dándole noticia de la mejor oferta formulada por don Belarmino - el tercer hermano y socio, no llamado al proceso - y de su propósito de vender al mismo, no a él, las acciones.

El demandado, don Olegario , al contestar la demanda negó que hubiera llegado a perfeccionar una promesa de compraventa con el demandante, con el argumento de que sólo mantuvo con él unos tratos preliminares, los cuales quedaron rotos al haber hecho uso el tercer socio de su derecho de adquisición preferente de las acciones.

El Juzgado de Primera Instancia calificó el negocio jurídico celebrado entre los litigantes como promesa de compraventa y, tras negar el alegado derecho de preferente adquisición del tercer socio, condenó al demandado a cumplir la compraventa proyectada.

La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación de don Olegario y, si bien mantuvo la conclusión de que la promesa de compra se había perfeccionado, declaró que el tercer socio había ejercitado el derecho estatutario de preferente adquisición -" aunque fuera de forma defectuosa "- y condenó al demandado a documentar la venta a favor del demandante, pero sólo de la mitad de sus acciones y por la mitad del precio convenido.

Contra la sentencia de segunda instancia interpusieron recursos de casación las dos partes litigantes.

1. RECURSO DE CASACIÓN DE DON Olegario .

El contenido de los cuatro motivos del recurso de casación del demandado, don Olegario - denuncia en ellos diversas infracciones legales a partir de la negación de la perfección de la promesa de venta entre él y su hermano don Hilario y, en último caso, de la afirmación de que el precontrato quedó suspensivamente condicionado a que el tercer socio, don Belarmino , no ejercitara el derecho de preferente adquisición reconocido en los estatutos de la sociedad -, recomiendan formular las siguientes consideraciones previas, de carácter general o referidas a las circunstancias del caso:

1. ) Según la Audiencia Provincial, las negociaciones entre don Hilario y don Olegario , por coincidir la oferta y la aceptación emitidas por cada uno - la última, de forma tácita -, concluyeron en la perfección de una promesa de compraventa, que - en contra de lo afirmado por el demandado - no estaba condicionada a que el tercer hermano y socio, don Belarmino , no ejercitara el derecho de preferente adquisición de las acciones.

2. ) La jurisprudencia - sentencias 658/1994, de 4 de julio , 951/1994, de 27 de octubre , y 1210/1994, de 31 de diciembre , entre otras muchas - considera, a los fines de la casación, que es cuestión de hecho - y, por ello, de prueba - la relativa a la concurrencia o no de los requisitos esenciales para la perfección de los contratos.

3. ) El recurso de casación no abre una tercera instancia ni permite revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda.

   Como puso de relieve la sentencia 532/2011, de 18 de julio - y las que en la misma se citan, entre otras muchas - la función del mencionado recurso consiste en contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho litigiosa, pero no a la artificiosamente reconstruida por quien sea recurrente, sino a la declarada probada en la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración que el Tribunal que la dictó hubiera hecho de los medios de prueba practicados en el proceso - función tradicional del recurso que ha quedado reforzada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que deslinda los aspectos sustantivos de los procesales y refiere aquel sólo a los primeros -.

4. ) Como consecuencia de lo anterior, el recurrente ha de respetar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y si extrae consecuencias de una premisa fáctica distinta de la afirmada en la instancia, incurre en inadmisible petición de principio - sofisma consistente en tratar de probar una proposición determinada con un argumento para el que se utiliza como premisa la misma proposición que se trata de demostrar -.

En el primero de los motivos de su recurso de casación, don Olegario denuncia la infracción del artículo 1451 , en relación con los artículos 1261 y 1273, todo ellos del Código Civil .

Alega que la oferta de precontrato que, en su día, recibió del demandante - mediante el borrador de un contrato de compra de acciones y de una parte indivisa de determinada finca -, no coincidía con su supuesta aceptación - que se dice referida sólo a la venta de las acciones -. Niega, por ello, la posibilidad de declarar perfeccionado el precontrato.

En el motivo segundo señala como norma infringida la del artículo 1262 del Código Civil , tal como lo interpreta la jurisprudencia.

Alega que la perfección de los contratos consensuales requiere del concurso de oferta y aceptación, de modo que no cabe hablar de promesa de compra cuando no hay coincidencia entre aquellas declaraciones de voluntad.

En el motivo tercero afirma que la Audiencia Provincial había infringido la regla que prohíbe actuar contra los actos propios, al declarar, de acuerdo con ella, la inadmisibilidad de que, habiéndose obligado a vender las acciones a don Hilario , pretendiera hacerlo después a don Belarmino - insiste en que las negociaciones con el primero no pasaron de los tratos previos, que no cristalizaron en negocio jurídico alguno vinculante -.

En el cuarto y último motivo denuncia don Olegario la infracción de los artículos 1113 y 1114 del Código Civil , en relación con el artículo 1451 del mismo texto legal.

Alega que, en último caso, la venta de sus acciones al demandante quedó condicionada a que el otro socio, don Belarmino , no ejercitara el derecho de preferente adquisición.

Todos los motivos del recurso deben ser desestimados, ya que en ellos el recurrente incurre en una petición de principio, al partir en sus argumentos de unos hechos que son contrarios a los declarados probados en la instancia.

Hay que recordar que en la sentencia recurrida se declaró probado (1º) que hubo oferta, completa y emitida con voluntad de quedar obligado - al remitir el demandante al demandado un borrador de contrato, en el que le proponía la compra de las acciones de que el último era titular y de una tercera parte indivisa de una finca -; (2º) que hubo aceptación del destinatario de la oferta, coincidente con ésta en cuanto a las acciones y su precio - probada por la comunicación que el aceptante remitió al administrador de la sociedad, a los efectos estatutarios pertinentes -; y (3º) que la promesa de compraventa no quedó suspensivamente condicionada a que el tercero de los socios no hiciera ejercicio del derecho de preferente adquisición.

Por último, la referencia a la regla de interdicción de una conducta contradictoria con los llamados actos propios - efectivamente contenida en la sentencia recurrida - ninguna influencia pudo tener en la decisión del litigio, ya que no era la buena fe - o sólo ella - la que impedía a don Olegario liberarse de lo pactado con don Hilario , sino el efecto vinculante del contrato celebrado - artículo 1091 del Código Civil : " pacta sunt servanda " -.

2. RECURSO DE CASACIÓN DE DON Hilario .

En el primero de los motivos de su recurso de casación, denuncia el demandante la infracción del artículo 63 Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre , entonces vigente -, en relación con el artículo 5 del Código Civil .

Afirma el recurrente que el tercer socio, don Belarmino , no tenía derecho de adquisición preferente según los estatutos de la sociedad y, en todo caso, que no lo ejercitó dentro de plazo.

En el segundo motivo las normas que señala como infringidas son las de los artículos 1254 y 1451 del Código Civil .

Reclama en él don Hilario el cumplimiento del contrato de compraventa de acciones, afirmando que el negocio jurídico que celebró, en su día, con el demandado quedó perfeccionado y era vinculante, en todo caso.

Aunque en el primero de los motivos el recurrente contradice, en parte, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, el mismo - en parte - y el siguiente deben ser estimados, por ser procedente restablecer el contenido del fallo de la resolución de la primera instancia, por cuanto:

1. ) Según la interpretación aceptada por la Audiencia Provincial, la promesa de compra facultaba al demandante, cuanto menos, para exigir la puesta en vigor del contrato de compraventa proyectado - sobre ello, sentencias 1236/2001, de 31 de diciembre, 788/2005, de 13 de octubre, 1006/2008, de 24 de octubre, y 488/2011, de 24 de junio, entre otras muchas -.

2. ) La supuesta infracción de una restricción estatutaria a la libre transmisión de la acciones de Exclusivas Alonso, SA, en forma de cláusula de conocimiento o de tanteo a favor del socio no llamado al proceso - negada por el demandante y por el Juzgado de Primera Instancia -, alcanzaría sólo a la oponibilidad de la enajenación respecto de la citada sociedad, con las consecuencias que sobre la legitimación del adquirente tendría una negativa de la misma a reconocer una transmisión contraria a sus estatutos, pero no a la validez y eficacia entre las partes de la misma - sentencias 390/1978, de 24 de noviembre , y, en lo sustancial, 579/1994, de 15 de junio -.

De modo que los discutidos derechos de don Belarmino , como se ha dicho extraño al proceso, no pueden ser utilizados por don Olegario para justificar su incumplimiento de lo que pactó con don Hilario ni han de impedir que sea estimada la pretensión deducida por éste contra aquel, de acuerdo con la norma del artículo 1091 del Código Civil - " pacta sunt servanda " - y al alcance relativo o " inter partes " de la cuestión litigiosa.

3. RÉGIMEN DE LAS COSTAS.

Por lo expuesto, procede resolver el conflicto de intereses planteado en el mismo sentido que lo hizo el Juzgado de Primera Instancia, imponiendo el respeto a lo pactado entre don Hilario y don Olegario , partes del proceso del que dimana el recurso que resolvemos.

Las costas del recurso de casación que desestimamos quedan a cargo de quien lo interpuso - artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Sobre las costas del recurso de casación que estimamos no procede especial pronunciamiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.