STS, 3 de Octubre de 2011

El 11 de mayo de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell, en los autos nº 180/09, seguidos a instancia de Dª Natalia contra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Estimar el recurso interpuesto por Dª Natalia , frente a la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Sabadell , en sus autos núm. 180/09, instados por la misma contra la empresa R.D.A GAS, S.L. y en consecuencia, se revoca la misma, en el sentido de mantener la declaración de improcedencia, pero añadiendo el derecho de opción que corresponde a la empresa condenada, que deberá ejercitar ante esta Sala en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de ser despedida o indemnizarla en la suma de 637,95 euros calculados a razón de 45 días por año de servicio trabajado, y en ambos casos, sea cual fuere el sentido de su opción, deberá abonarle los salarios de tramitación entre la fecha del despido y la notificación de esta resolución a razón de 44,93 euros diarios, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, y todo ello, además sin perjuicio de las deducciones que correspondan por incompatibilidad legal entre la percepción de salarios de trámite y el cobro de cualquier tipo de prestación del sistema público de la seguridad social que haya podido percibir. Desestimar el recurso de la empresa RDA GAS, S.L., frente a la sentencia dictada, por lo que se le condena a la pérdida del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos, y sin que haya lugar a pronunciarse sobre los honorarios del letrado de la parte actora por cuanto no impugnó el escrito del recurso presentado por esta."

La sentencia de instancia, de 4 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- En fecha 3 de octubre de 2008, la demandante Natalia , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , celebró contrato de trabajo con la empresa R.D.A. GAS, S.L., cuyo contenido se da por reproducido, según las circunstancias profesionales siguientes: prestaría servicios como representante de comercio, jornada completa de 40 horas semanales de lunes a sábado, una duración pactada del 6 de octubre de 2008 al 5 de abril de 2009, salario mensual bruto de 1.142'85 euros, más un variable en comisiones que se comenzaría a generar a partir del cumplimiento de objetivos mínimos que se fijaban en 8.500 euros, estableciéndose dos escalas de comisiones, una por altas de gas y otra por facturación. En el anexo unido al contrato se establecía además la obligación del representante de gestionar el cobro de las operaciones mercantiles en que interviniera, recogiéndose que el mismo no estaría obligado a personarse en el centro de trabajo ni a cumplir un horario establecido, si bien, debía remitir diariamente a la empresa informes detallados de su gestión en lo referente a visitas a clientes, resultados de las mismas y descripción de la situación del mercado en la zona de su representación. El representante se obligaba a darse de alta en el Régimen Especial de Representantes de Comercio, pagando las cuotas correspondientes. Igualmente se obligaba a cumplir lo previsto en el artículo 9 del Real Decreto 1438/85 , legislación que se establecía de aplicación para todo lo no previsto en el contrato. El representante aceptaba la representación que se le ofrecía, comprometiéndose a efectuar las gestiones de promoción, captación y venta de los servicios y productos que la empresa presta y vende, sin asumir el buen fin de las operaciones en que mediaba, corriendo de su cargo los gastos de gestión y manutención y comprometiéndose a realizar las horas extras que le sean requeridas por la empresa, que serían compensadas económicamente. El contrato establece que se suscribe al amparo de lo establecido en el Real Decreto 2720/98, artículo 3ª , para la realización de tareas propias de su categoría profesional, debido a que este sector comporta frecuentes e irregulares periodos en los cuales se acumulan las tareas por la mayor demanda de servicios a la empresa aún tratándose de la actividad normal de la misma (documento núm. 2 de los aportados por la parte actora y núm. 1 a 5 de la demandada). -----2º.- La actividad de la empresa R.D.A. GAS, S.L. es la de llevar a cabo instalaciones de gas, calefacción y aire acondicionado y, asimismo, tiene suscrito un contrato con Gas Natural Distribución SDG, S.A. para la obtención de nuevas altas en dicha compañía a cambio de una comisión por cada nueva alta obtenida. -----3º.- Para desarrollar la actividad de promoción, tanto de sus productos como de nuevas altas de la compañía Gas Natural, la empresa R.D.A. GAS, S.L. contrata personas haciendo constar que lo hacen en calidad de representantes de comercio, sometiéndose a lo establecido en el Decreto 2720/98 , mediante contratos de duración determinada, con un periodo de prueba de tres meses. ----4º.- La compañía Gas Natural tiene asignada una zona de promoción a la empresa R.D.A. GAS, S.L., donde la misma debe limitar su actividad de mediación para la obtención de nuevas altas. Dentro de dicha zona Gas Natural entrega a la empresa R.D.A. GAS, S.L. un listado de viviendas particulares, ordenadas por calle y piso, susceptibles de nuevas altas en dicha compañía, dichos listados son entregados por la empresa R.D.A. GAS, S.L. a los trabajadores que tienen por función la promoción de su actividad, los cuales tras efectuar visitas a los pisos indicados en los listados, reportan a la misma a diario, o cada dos días, sobre las viviendas visitas y el resultado de cada una de las visitadas. ---- 5º.- En su actividad diaria, los trabajadores que llevan a cabo la promoción de los productos ofertados por la empresa R.D.A. GAS, S.L. no están sometidos a horario de trabajo, desarrollando su labor fuera de las instalaciones de la empresa, sin que dispongan de lugar de trabajo en dichas instalaciones, acudiendo a las mismas para recoger listados de clientes potenciales, entregar partes de actividad y acudir a reuniones sobre ventas. ----6º.- En los meses de noviembre y diciembre de 2008, la compañía Gas Natural instaló una carpa en la vía pública para ser utilizada por la empresa R.D.A. GAS, S.L. en la promoción de los productos de la primera . La promoción se efectuó durante tres o cuatro días alternos, coincidentes con el mercado semanal de la localidad, y en ella participó Natalia . Dentro de las actividades realizadas durante dicha promoción se encontraba la de realizar encuestas a las personas que acudían a la carpa de Gas Natural, en las que se les preguntaba por el tipo de instalaciones que tenían en su vivienda y la energía utilizada en las mismas, si tenían contratado el servicio "servigas" y si conocían la campaña de Gas Natural anunciada por televisión. ----7º.- La actora, en algunas ocasiones, antes de iniciar la promoción de productos propiamente dicha, pasaba por las instalaciones de la empresa R.D.A. GAS, S.L. donde permanecía por espacio de hasta dos horas. ----8º.- Natalia cotizaba en el Régimen General de la Seguridad Social, dentro del colectivo de representantes de comercio, y tenía suscrito el aseguramiento de las contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional con la mutua ASEPEYO, con ocupación de representante de comercio. ----9º.- El alta de la actora en el Régimen General de la Seguridad Social, dentro del colectivo de representantes de comercio, fue tramitada por la empresa R.D.A. GAS, S.L., quien ingresaba mensualmente las cuotas correspondientes a la actora en dicho régimen. ----10º.- En fecha 8 de enero de 2009, mediante burofax, cuyo contenido se da por reproducido, la empresa R.D.A. GAS, S.L. comunicó a la actora que, con efectos del día 5 de enero de 2009 , daban por extinguido su contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba (carta que obra como documento núm. 1 de los aportados por la parte actora). ----11º.- El salario bruto diario medio percibido por Inocencia en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008 fue de 44'93 euros, con prorrata de pagas extraordinarias. ---- 12º.- La demandante no ostentaba, ni ha ostentado, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores. ----13º.- Intentada la conciliación, el acto se celebró el día 25 de febrero de 2009 concluyendo con el resultado de intentado sin avenencia."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Natalia , frente a la empresa R.D.A. GAS, S.L., sobre despido, acuerdo declarar improcedente el despido sufrido por Natalia en fecha 8 de enero de 2009, condenando a la empresa R.D.A. GAS, S.L. a estar y pasar por tal declaración y acreditada la extinción de la relación laboral que unía a la demandante con la entidad demandada en fecha 5 de abril de 2009, condeno a R.D.A. GAS, S.L. a abonar a Natalia la cantidad de 3.908'91 euros en concepto de salarios de tramitación."

El Procurador Sr. Venturini Medina, en representacion de la empresa R.D.A. GAS, S.L., mediante escrito de 8 de noviembre de 2010 , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de febrero de 2006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 2.1.f) del ET en relación con los arts. 1.1 y 3.2 del Real Decreto 1438/1985 .

Por providencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 27 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar. Encontrándose en acto de servicio en la Escuela Judicial el Excmo. Sr. Martín Valverde, fué sustituido en la deliberación por el Excmo. Sr. Luis Fernando de Castro Fernandez.

La demandante ha venido prestando servicios desde 3 de octubre de 2008, como representante de comercio, con contrato de duración temporal limitada hasta 5 de abril de 2009 por atender exigencias derivadas de la acumulación de tareas propias del sector; se pactó también un periodo de prueba de tres meses. El 8 de enero de 2009 la trabajadora recibió comunicación de la empresa extinguiendo el contrato por no superación del periodo de prueba. Presentada demanda por despido, la misma fue estimada parcialmente por la sentencia de instancia, que, sin embargo, declaró extinguida la relación con efectos de 5 de abril de 2009 -fecha de vencimiento del término pactado- y limitando los salarios de tramitación a esa fecha. Contra este pronunciamiento recurrieron las dos partes. La empresa para sostener la procedencia de la extinción por no superación del periodo de prueba y la trabajadora para mantener que la relación laboral era común y que la cláusula de temporalidad pactada no era válida por no haberse cumplido los requisitos establecidos en el art. 15.1 . b) del ET y del Real Decreto 2720/1998 para la contratación eventual. La sentencia recurrida desestima el recurso de la empresa; rechaza también la impugnación de la trabajadora que sostenía el carácter común de la relación, pero estima la impugnación relativa al carácter ilícito de la contratación temporal realizada, razonando que no se precisó con claridad suficiente la causa de la eventualidad, ni ésta resulta apreciable en el trabajo efectivamente desarrollado que, salvo algunos días, se ajustó a la actividad ordinaria de la empresa sin que concurra "ninguna circunstancia extraordinaria".

Contra este pronunciamiento recurre la empresa, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Cataluña de 9 de febrero de 2006 . En ella se decide sobre un litigio por despido de un representante de comercio que había sido contratado como eventual por circunstancias de la producción. La empresa había denunciado el cumplimiento del término y la sentencia de instancia había declarado despido improcedente; pronunciamiento que es revocado por la sentencia recurrida que considera que en la relación laboral especial regulada por el Real Decreto 1438/1985 las partes no tienen que someterse en la contratación temporal a la regulación de los contratos temporales que establece el art. 15 del ET , pues, conforme al art. 3 del Real Decreto 1438/1985 , la duración del contrato es la que determinen las partes siempre que no sea superior a tres años, no necesitando fundarse en una causa específica de temporalidad del art. 15.1 del ET .

Existe la contradicción que se alega, pues mientras que la sentencia recurrida funda su decisión sobre la improcedencia del despido en que no se han respetado las exigencias que, para el contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, establece el art . 15.1.a) del ET y el art. 3 del Real Decreto 2720 , la sentencia de contraste declara la procedencia del cese por entender que las limitaciones que estas normas establecen no son aplicables a la relación laboral especial de los representantes de comercio. Hay, por tanto, oposición de los pronunciamientos e identidad de las controversias en el plano en que aquí interesa. El Ministerio Fiscal en su informe insiste en que en la sentencia recurrida se discute sobre el periodo de prueba y sobre el carácter común o especial de la relación, mientras que en la sentencia de contraste el debate se centra en determinar si es aplicable el art. 3 del Real Decreto 1435/1985 en su apartado 2 o ha de ser de aplicación el art. 15 del ET . Pero justamente éste es también el debate que se produce en la sentencia recurrida, pues, una vez resueltas las cuestiones relativas al periodo de prueba y el carácter especial y no común de la relación, frente a la posición de la parte actora que en uno de los motivos de su recurso sostenía la aplicación del art. 15.1.b) del ET y del art. 3 del Real Decreto 2720/1998 para mantener que la cláusula de temporalidad no era válida por falta de precisión y claridad en la causa de la temporalidad y la inexistencia de ésta en la ejecución del contrato, la parte recurrida alegó en su impugnación que el contrato no se regía por esos preceptos, sino por el art. 3 del Real Decreto Real Decreto 1435/1985 , que permite pactar libremente la duración del contrato con el límite de tres años de duración. En concordancia con lo anterior la contradicción afecta también al carácter fraudulento de la contratación temporal que no se aprecia en la sentencia de contraste y sí en la recurrida. La sentencia recurrida es una resolución compleja en la medida en que resuelve tres temas de decisión -la procedencia del desistimiento durante el periodo de prueba, el carácter común o especial de la relación y la validez de la cláusula de temporalidad pactada en relación con el carácter fraudulento de la contratación-. La contradicción no tiene que producirse en los tres temas de decisión; basta que se produzca en uno siempre que pueda tener trascendencia en orden a la revisión del fallo y esto es lo que sucede en el presente caso.

Procede, por tanto, entrar en el examen de la infracción que se denuncia del art. 2.1.f) del ET en relación con los arts. 1.1 y 3.2 del Real Decreto 1438/1985 ; denuncia que ha de acogerse. Por el propio pronunciamiento de la sentencia recurrida, que no ha sido combatido en este punto por la parte actora, estamos ante una relación laboral especial de representante de comercio que presta su actividad laboral fundamentalmente fuera de los locales de la empresa y sin hallarse sujeta al horario de ésta. Si es así, la doctrina de la Sala ha sido ya unificada por la sentencia de 16 de abril de 1994 y a la que hay que estar en virtud del principio de unidad de doctrina.

De acuerdo con esta sentencia, que en materia de duración de los contratos de los representantes de comercio aplica el criterio ya recogido en la sentencia de 29 de septiembre de 1993 , aunque ésta se refiriera a un vendedor de la ONCE, cuya relación especial -posteriormente negada por la Sala en su sentencia de 26 de septiembre de 2000 - no se cuestionó en aquel recurso, la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas se rige, de acuerdo con la habilitación de la disposición adicional 2ª de la Ley 8/1980 , por el Real Decreto 1438/1985 con la limitación prevista por el artículo 2.2 , a tenor del cual «en todos lo supuestos señalados en el apartado anterior la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución. La preferencia a favor del carácter indefinido de la relación laboral, que goza de la presunción establecida en su favor por el artículo 15.1 del Estatuto , no se halla ni entre los derechos básicos reconocidos por la Constitución, ni entre los derechos y deberes laborales básicos reconocidos en el art. 4 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, el art. 3.1 del Real Decreto 1438/1985 establece que la duración del contrato en esta relación especial será la que se prevea en éste; sólo si no se fija una duración determinada, se entenderá que el contrato se pacta por tiempo indefinido. No rige, por tanto, para la relación de los representantes de comercio la limitación causal del art. 15.1 del ET , ni el fraude de ley a que se refiere el número 3 de este artículo puede relacionarse con la ausencia de alguna de las causas típicas de la temporalidad que allí se establecen, limitando la autonomía de la voluntad en este campo. La única limitación aplicable es que el vínculo laboral no exceda de tres años, previéndose que si el contrato se concierta por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su término por acuerdo entre las partes.

"No hay, pues, términos legales hábiles -dice nuestra sentencia de 16 de abril de 1994 - para fundamentar la exigencia de que la contratación temporal en una relación laboral como la de autos, sometida al régimen de dicho Real Decreto, haya de contraerse a las previsiones del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores o a la normativa que lo desarrolla".

La aplicación de esta doctrina en el presente caso lleva a la estimación del recurso, pues el contrato ni tenía que especificar la causa de temporalidad como exige el art. 6 del Real Decreto 2720/1998 , ni estaba vinculado por las causas de temporalidad que se definen en el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido la cláusula tercera al pactar una duración de seis meses, de 6 de octubre de 2008 a 5 de abril de 2009 , se ajusta a lo establecido en el artículo 3.1 del Real Decreto 1438/1985 , por lo que no puede apreciarse fraude de ley en relación con la cláusula de temporalidad. El que en el modelo de contrato utilizado -sin duda por error, pues se ha empleado el modelo oficial del contrato común de duración determinada- se haya rellenado la casilla correspondiente a la eventualidad no tiene mayor relevancia, pues en el anexo la duración determinada del contrato se acoge claramente al art. 3 del Real Decreto 2720/1998 y la temporalidad se relaciona solo genéricamente con una característica general del sector en el que se dice que de forma frecuente e irregular se acumulan tareas. Estas manifestaciones no pueden interpretarse como una manifestación de las partes para apartarse del régimen del art. 3 del Real Decreto 1438/1985 y someterse al art. 15 del ET y del Real Decreto 2720/1998 .

Procede, por tanto, casar la sentencia recurrida con el alcance que se deriva de las anteriores consideraciones para resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso de la actora y confirmando la decisión de la sentencia recurrida que desestima el recurso de la empresa. Todo ello sin imposición de costas en este recurso y con devolución a la empresa del depósito realizado para recurrir en casación. En cuanto a la consignación y el aval realizados se mantendrán únicamente en lo necesario para asegurar el cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.