STS, 14 de Octubre de 2011

Con fecha 6 de abril de 2009, el Juzgado de lo Social número 12 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Dña. Sagrario contra la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., condeno a ésta a que pague a la demandante la cantidad de 3.777,17 € más el interés del 10% anual desde el 8-10-08".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: antigüedad desde el 1-7-99, categoría de agente administrativa y salario bruto mensual con inclusión de pagas de 2.476,78 € (Es un hecho pacífico entre las partes). SEGUNDO: La empresa rige las relaciones laborales con sus empleados por convenio colectivo propio, publicado el vigente en el año 2007 en el BOE de 17.8.07, en cuyo art. 131 se disponía lo siguiente: "La empresa abonará el desayuno, el almuerzo o la cena al personal que, por necesidades del servicio, tenga que realizarla fuera de su domicilio, distinguiendo las siguientes situaciones: a) Personal con jornada sujeta a turnos: El personal con jornada sujeta a turnos percibirá las cuantías y por los conceptos y turnos que a continuación se indican: Turno A): Devengará la dieta de desayuno por importe de 1,86 € por día efectivamente trabajado en este turno. Turno B): Devengará la dieta de almuerzo por importe de 5,96 € por día efectivamente trabajo en este turno. Turno C): Devengará la dieta de cena por importe de 5,96 € por día efectivamente trabajado en este turno. Turno D): Devengará la dieta de cena por importe de 5,96 € por día efectivamente trabajado en este turno. Turnos adicionales: El turno adicional que finalice entre las 07,00 horas y las 10,00 horas devengará la cantidad de 1,86 € por día efectivamente trabajado en este turno en concepto de dieta de desayuno. El resto de los turnos adicionales devengarán la cantidad de 5,96 € por día efectivamente trabajado en estos turnos, en concepto de dieta de almuerzo o cena. b) Personal con jornada no sujeta a turnos: Para el personal con jornada que no esté sujeta a turnos, la empresa abonará la dieta correspondiente si, por necesidades del servicio, tuviera que prolongar su jornada laboral, excluyéndose de dicha percepción los que tengan jornada flexible y prolonguen la misma para alcanzar el cómputo de la jornada establecida. En los casos de prolongación de jornada que conlleve la necesidad efectiva de realización de comida, y no se haya generado la percepción de la misma por cualquier otro concepto, la Dirección de la Empresa podrá sustituir el pago de la dieta mediante conciertos con establecimientos dedicados a este fin, cuando ello fuera posible y por un precio razonable, de forma que el trabajador pueda realizar la comida sin desembolso por su parte, o bien, abonará al trabajador la cantidad de 5,96 € por almuerzo o cena y 1,86 € en concepto de desayuno. A su vez en el art. 135 del mismo convenio se establecía lo siguiente: "Plus disponibilidad. Los trabajadores que estén sujetos a cuatro turnos en jornada de 8 horas y se implanten uno o dos turnos adicionales, así como los que estén sujetos a tres turnos y se implanten dos adicionales, que dan lugar a la situación de disponibilidad, percibirán todos los meses de la temporada en que se establezca esta situación la cantidad de 136,54 € mensuales en concepto de Plus de disponibilidad. En los aeropuertos, Unidades, Departamentos o Servicios que utilicen solamente dos de los turnos básicos y se implante un turno adicional no contenido en los básicos publicados, los trabajadores afectados por los mismos percibirán, durante todos los meses de la temporada en que se establezca esta situación, la cantidad de 122,14 € mensuales en concepto de plus de disponibilidad. El plus de disponibilidad que se establece en este artículo sustituye al plus de turnicidad del art. 134 para trabajadores sujetos a turnos en situación de disponibilidad. A los trabajadores en situación de disponibilidad les serán aplicables los principios de abono sobre este concepto en vacaciones, enfermedad, permiso retribuido o no, etc. que se establecen el artículo anterior para el plus de turnicidad. El plus de disponibilidad incluye dos cambios de turno por trabajador y mes. La implantación de los turnos reflejados en el anexo III, en si misma, no conllevará variación en el grado de disponibilidad que actualmente se percibe". (Resulta del referido convenio). TERCERO: En el convenio vigente durante el año 2008, publicado en el BOE de 12-9-2008 en su art. 131 se dispone lo siguiente: La empresa abonará el desayuno, el almuerzo o la cena al personal que, por necesidades del servicio, tenga que realizarla fuera de su domicilio, distinguiendo las siguientes situaciones: a) Personal con jornada sujeta a turnos: El personal con jornada sujeta a turnos percibirá las cuantías y por los conceptos y turnos que a continuación se indican: Turno A): Devengará la dieta de desayuno por importe de 1,97 € por día efectivamente trabajado en este turno. Turno B): Devengará la dieta de almuerzo por importe de 6,40 € por día efectivamente trabajado en este turno. Turno C): Devengará la dieta de cena por importe de 6,30 € por día efectivamente trabajado en este turno. Turno D): Devengará la dieta de cena por importe de 6,30 € por día efectivamente trabajado en este turno. Turnos adicionales: El turno adicional que finalice entre las 07,00 horas y las 10,00 horas devengará la cantidad de 1,97 € por día efectivamente trabajado en este turno en concepto de dieta de desayuno. El resto de los turnos adicionales devengarán la cantidad de 6,30 € por día efectivamente trabajado en estos turnos, en concepto de dieta de almuerzo o cena. b) Personal con jornada no sujeta a turnos: Para el personal con jornada que no esté sujeta a turnos, la empresa abonará la dieta correspondiente si, por necesidades del servicio, tuviera que prolongar su jornada laboral, excluyéndose de dicha percepción los que tengan jornada flexible y prolonguen la misma para alcanzar el cómputo de la jornada establecida. En los casos de prolongación de jornada que conlleve la necesidad efectiva de realización de comida, y no se haya generado la percepción de la misma por cualquier otro concepto, la dirección de la empresa podrá sustituir el pago de la dieta mediante conciertos con establecimientos dedicados a este fin, cuando ello fuera posible y por un precio razonable, de forma que el trabajador pueda realizar la comida sin desembolso por su parte, o bien, abonará al trabajador la cantidad de 6,30 € por almuerzo o cena y 1,97 € en concepto de desayuno". A su fez en el art. 135 del mismo convenio se establece lo siguiente: "Plus disponibilidad. Los trabajadores que estén sujetos a cuatro turnos en jornada de 8 horas y se implanten uno o dos turnos adicionales, así como los que estén sujetos a tres turnos y se implanten uno o dos adicionales que dan lugar a la situación de disponibilidad, percibirán todos los meses de la temporada en que se establezca esta situación la cantidad de 158,08 € mensuales en concepto de Plus de disponibilidad. Los trabajadores que estén sujetos a tres turnos en jornada de 8 horas y se implante un turno adicional así como los que estén sujetos a dos turnos y se implanten dos adicionales, que dan lugar a la situación de disponibilidad, percibirán todos los meses de la temporada en que se establezca esta situación la cantidad de 136,54 € mensuales en concepto de Plus de disponibilidad. En los Aeropuertos, Unidades, Departamentos o Servicios que utilicen solamente dos de los turnos básicos y se implante un turno adicional no contenido en los básicos publicados, los trabajadores afectados por los mismos percibirán, durante todos lo meses de la temporada en que se establezca esta situación, la cantidad de 122,14 € mensuales en concepto de Plus de disponibilidad. El plus de disponibilidad que se establece en este artículo sustituye al plus de turnicidad del art. 134 para trabajadores sujetos a turnos en situación de disponibilidad. A los trabajadores en situación de disponibilidad les serán aplicables los principios de abono sobre este concepto en vacaciones, enfermedad, permiso retribuido o no, etc. que se establecen en el artículo anterior para el plus de turnicidad. El plus de disponibilidad incluye dos cambios de turno por trabajador y mes. La implantación d e los turnos reflejados en el anexo III, en sí misma, no conllevará variación en el grado de disponibilidad que actualmente se percibe". (Resulta del referido convenio). CUARTO: Desde la entrada en vigor de la Ley 39/1999 , para promover la conciliación de vida familiar y laboral de las personas trabajadores, hasta el 31-12-2003 la empresa abonó a todos los trabajadores que venían realizando jornada completa y a turnos y pasaron a reducir la misma y efectuarla en horario fijo por razón de cuidado de hijo menor de seis años el plus de disponibilidad en la parte proporcional a la jornada parcial realizada por los mismos (Resulta de la sentencia, firme, del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona de 14-6-05 , autos 871/2004, confirmada por la del TSJ de Cataluña de 3/7/07, recurso 8675/2005, conocidas por las partes y por el juzgador). QUINTO: La actora estaba contratada como fija a tiempo parcial hasta el 17-9-07, realizaba su jornada en régimen de turnos y percibía dietas. A partir de esa fecha se le contrató como fija a tiempo completo y redujo la jornada por razón de cuidado de hijo menor de 6 años, dejando la empresa de abonarle las dietas. (Es un hecho pacífico entre las partes, que resulta de la valoración de sus propias posiciones). SEXTO: Agotó sin éxito el trámite de conciliación administrativa (folio 4)."

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la representación de Iberia Lae, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 4 de noviembre de 2010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. contra la Sentencia dictada, en fecha 6 de Abril de 2009, por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona en los autos nº 845/08, seguidos a instancia de la actora Sagrario contra la mencionada empresa y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia para con desestimación de la demanda origen de los presentes autos absolver a la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., de los pedimentos deducidos en su contra".

El Procurador D. Fernando Anaya García, en nombre y representación de Dª Sagrario , mediante escrito presentado el 17 de enero de 2011,formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2010 (recurso nº 4416/2009 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 41.1 y 41.4 del ET .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre de 2011, en el que tuvo lugar.

La cuestión planteada en este recurso versa sobre el pretendido derecho a percibir dietas así como el plus de disponibilidad por los trabajadores de Iberia con jornada reducida por razones de guarda legal.

La sentencia recurrida - de 4 de noviembre de 2010 (R. 4844/2010) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña - desestima la demanda formulada en solicitud del reconocimiento del derecho a percibir el plus de disponibilidad durante el periodo en el que los demandantes realizaron jornada reducida para el cuidado de hijos menores, así como la pretensión de condena al abono de las cantidades no percibidas por tal concepto.

La demandante presta servicios para Iberia LAE y ha disfrutado de una jornada reducida para el cuidado de hijos menores, razón por la que, aunque tenían establecido un régimen de turnos, a partir de la reducción de la jornada se les asignó, como al resto de las trabajadoras en la misma situación, un turno fijo.

En el artículo 135 del XVII Convenio Colectivo del Personal de Tierra de Iberia LAE se establece que los trabajadores que estén sujetos a turnos percibirán un plus de disponibilidad, cuya cuantía se determina en función del número de turnos realizados en jornadas de 8 horas.

La Sala de suplicación, con revocación del pronunciamiento estimatorio de la instancia razona, con remisión y reproducción parcial de la sentencia dictada por la misma Sala el 27 de octubre de 2009 , afirma que no puede fundarse la pretensión en la existencia de una condición mas beneficiosa, puesto que la actora nunca ha percibido el complemento de disponibilidad que reclama. Como tampoco puede fundarse en el mero hecho de que otras trabajadoras consiguieran consolidar el complemento de disponibilidad por la vía judicial y a título de condición más beneficiosa, sin que en los presenes autos haya quedado acreditada la voluntad de la empresa de extender dicho beneficio a todo el grupo de trabajadores que disfrutan de la jornada reducida por cuidado de hijo. La misma suerte desestimatoria ha de seguir el derecho a percibir dietas.

Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de Segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 28 de octubre de 2010 (Rcud. 4416/2009 ) -seleccionada por la recurrente en escrito presentado el 4 de febrero pasado en el Registro General de este Tribunal-. En la misma se aborda la cuestión de la existencia de una condición más beneficiosa, de naturaleza colectiva, en la empresa IBERIA LAE y respecto al derecho abono del plus de disponibilidad a los trabajadores con jornada reducida por razones de guarda legal. El problema se plantea porque la trabajadora tenía establecido un régimen de turnos, pero a partir de la reducción de la jornada se le asignó, como al resto de las trabajadoras en la misma situación, un turno fijo y el XVII Convenio Colectivo del Personal de Tierra de Iberia LAE, art. 135 , establece que los trabajadores que estén sujetos a turnos percibirán un plus de disponibilidad. La decisión empresarial de abonar el referido plus, de forma proporcional, a los trabajadores con reducción de jornada desde la entrada en vigor de la Ley 39/99 fue objeto de tratamiento en la Comisión Mixta del Convenio de 27/2/03 y así se estuvo pagando por la empresa hasta que dejó de hacerlo voluntariamente a partir del 31/12/03. Circunstancias que para la Sala IV, en aplicación de la doctrina unificada que cita, constituyen la existencia de una condición más beneficiosa, de carácter colectivo pues el citado abono al grupo afectado fue una decisión unilateral de la empresa. Ello implica que sea inatacable salvo por la vía del ET art. 41.4 , no siendo suficiente otra decisión unilateral del empresario, como la adoptada a partir del 1 de enero de 2004, para dejarla sin efecto. Por tanto, la condición más beneficiosa de carácter colectivo otorgada al grupo de trabajadores en situación de reducción de jornada por guarda leal no perdió su operatividad por la decisión empresarial de suprimirlo, ni impide a la trabajadora disfrutarla por el hecho de que pasase a estar integrada en dicho grupo de trabajadores con posterioridad a la supresión ilegítima por parte del empresario.

Es claro y sin necesidad de mayores argumentaciones que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurre la necesaria triple identidad legal que habilita el juicio positivo de contradicción, puesto que se trata de trabajadores que pertenecen a la misma empresa y se encuentran en la misma situación. En concreto, debe resaltarse que el dato que tiene en cuenta la sentencia recurrida para rechazar la pretensión ejercitada es que la demandante -a diferencia de las trabajadores que tienen reconocido el derecho judicialmente- no ha percibido el complemento en ningún momento desde que empezó a realizar la jornada reducida, lo que concurre igualmente en la sentencia de contraste.

Denuncia la recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre condición más beneficiosa.

El principio de seguridad jurídica obliga a mantener aquí nuestra doctrina unificada al respecto, que para un supuesto igual con la misma empresa demandada, se estableció en nuestra sentencia de 28 de octubre de 2010 (Rcud. 4416/09 ), aquí señalada de contraste, seguida luego por la muy reciente de 26/9/11 (Rcud 4229/10) en relación con la misma empresa.

Como decíamos en la referida sentencia que sirve de contraste: "A este respecto conviene recordar la síntesis de nuestra doctrina sobre condición más beneficiosa de naturaleza colectiva, que realiza la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2008 (rec. 4114/07 ), del siguiente tenor literal:

"La doctrina de esta Sala tiene declarado -SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999 ) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores "que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ).

La doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que reconocida una condición más beneficiosa esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable - siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008 (rec.- 111/07 ) o 13-11-2008 (rec- 146/07 ).

Por lo demás, tampoco el art. 41 ET permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones del cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de "probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" - art. 41.1 ET - y a un concreto procedimiento de modificación - art. 41.4 -, de forma que sólo con el concurso de tales requisitos causales y de forma puede aceptarse legalmente aquella modificación."

En el caso ahora examinado concurre claramente la condición beneficiosa consistente en el derecho de la actora al cobro del plus de disponibilidad, pues se trata de una decisión unilateral del empresario que no se realizó a favor de la actora (con carácter individual) ni tampoco a favor de determinado número de trabajadores en razón de sus circunstancias particulares (carácter plural), sino a favor simultáneamente de determinado grupo de trabajadores que se encontraban, como grupo, en determinada situación -la de reducción de jornada por guarda legal- (carácter colectivo), lo cual la hace inatacable salvo por la vía del art. 41.4 del ET , no siendo suficiente otra decisión unilateral del empresario, como la adoptada a partir del 1 de enero de 2004, para dejarla sin efecto."

Ello determina que tal condición más beneficiosa de carácter colectivo otorgada al grupo de trabajadores que se encontrasen en la referida situación de reducción de jornada por guarda legal -entre ellos la actora- no perdió su operatividad por la referida decisión empresarial de suprimirlo, ni impide a la actora disfrutarla por el hecho de que pasase a estar integrada en dicho grupo de trabajadores con posterioridad a su presión ilegítima por parte del empresario.

Procede, por tanto estimar este motivo, y sin necesidad de examinar el segundo, estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y hacer los pronunciamientos consecuentes conforme a Derecho.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.