STS 1007/2011, 4 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, instruyó sumario 2/07 contra Carlos Jesús y Balbino , por delito de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 6 de septiembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 23:30 horas del día 6 de diciembre de 2005, los procesados Carlos Jesús y Balbino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo, con la intención de atentar contra la vida ajena y como consecuencia de las disputas existentes entre las dos familias, tras dejar el vehículo Opel Kadett, matrícula F-....-OD aparcado en doble final y con las puestas abiertas, acudieron al domicilio familiar de Mario , miembro de la familia rival, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Sant Adrià del Besos, provistos de una escopeta en perfecto estado de funcionamiwento cargada con cartuchos del 7,62x51mm (30-30 Winchester), de la que carecían de guía y licencia golpeando la puerta al tiempo que gritaban: "abre pitufo que queremos hablar contigo". El Sr. Mario , sin sospechar nada de las intenciones de los procesados, se acercó a la puerta y al mirar por la mirilla vio como Balbino llevaba una escopeta con la que apuntaba hacia la puerta y conla que efectuó un tiro desde el exterior al interior de la vivienda por debajo de la cerradura izquierda de la puerta, a 87,7 cm. de altura del suelo y a 7,2 cm. del lateral izquierdo de la puerta, con una trayectoria descendente con una inclinación de 20º. Mario pudo apartarse de la puerta justo antes de que escuchara el tiro, que tras atravesar la puerta le rozó el brazo y le produjo una quemadura que precisó de una primera asistencia y que tardó en curar 5 días, durante los que no estuvo incapacitado para desarrollar su ocupación habitual. El disparo efectuado causó daños en la puerta de la vivienda que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 350 euros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a los acusados Carlos Jesús y Balbino , como autore de un delito de homicidio en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y una falta de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las siguientes penas, a cada uno:

1. Por el delito de homicidio intentado, la de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Por el delito de tenencia ilícita de armas, seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Por la falta de daños, la pena de veínte días de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida para el caso de impago.

Se les impone también el pago de las costas procesales, por mitad.

En concepto de responsabilidad civil ambos condenados indemnizarán, de forma conjunta y solidaria, a la víctima Mario , con la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros) por las lesiones sufridas y con la cantidad de trescientos cincuenta euros (350 euros) por los daños causados en la puerta de su vivienda; cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la LEC .

Se decreta el comiso de los objetos intervenidos a los que se dará el destino legal. Provéase sobre la solvencia de los procesados. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Carlos Jesús y Balbino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Balbino :

PRIMERO.- Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- A tenor del art. 849.1º de la LECRim . denuncia indebida aplicación de los arts. 138, 16 y 62 CP .

La representación de Carlos Jesús :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5 de la LOPJ denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el derecho a un proceso sin dilaciones.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., denuncia indebida aplicación del art. 138 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de septiembre de 2011.

Los recurrentes son condenados como autores de un delito intentado de homicidio, otro de tenencia ilícita de armas y una falta de daños. En síntesis, el relato fáctico refiere que los acusados, actuando de común acuerdo, con ánimo de atentar contra la vida de Mario , se dirigieron a su casa provistos de una escopeta, de la que carecía de licencia y guía de pertenencia, golpeando la puerta y gritando que le abriera la puerta. En el interior de la vivienda el perjudicado miró por la mirilla y vió al acusado Balbino con la escopeta que dirigía hacia la puerta, por lo que se apartó, momento en el que el portador de la escopeta realizó un disparó desde el exterior al interior, por debajo de la cerradura, a 87 cms del suelo y 7 del borde exterior. No obstante apartarse el disparo, que atravesó la puerta, le rozó el brazo produciéndole quemaduras, y produjo daños tasados en 350 euros.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el motivo argumenta sobre la insuficiencia de una actividad probatoria y discute la testifical de la víctima, la cual se encontraba enemistado con la familia de su mujer, razón que podría justificar la incriminación realizada.

El motivo se desestima, sin perjuicio de lo que digamos al analizar, por error de derecho, la inferencia sobre el ánimo de matar. En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo 4 de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, que permiten la valoración racional de la prueba testifical, conforme al art. 717 de la Ley procesal penal. En el fundamento de derecho primero , el tribunal afirma la convicción desde la declaración de la víctima y las corroboraciones derivadas de la pericial sobre la realidad de las lesiones y la de los daños producidos. Alude también a la testifical de la tía del perjudicado, que también reconoció a los acusados, y la testifical de los mossos dŽesquadra que llegaron a la vivienda del perjudicado que les relató la agresión de la que había sido objeto por sus cuñados a los que identificó. Además tienen en cuenta que el coche en el que llegaron a la vivienda fue avistado en las inmediaciones de la vivienda en la que estaba el perjudicado y que el acusado tenía en su poder un recibo de una armería y el titular de la armería le reconoce como la persona a la que vendieron unas armas, sin perjuicio del error en el testimonio del armero sobre las características del arma vendida.

Los criterios expuestos por el tribunal de instancia en la motivación tienen eficacia suasoria suficiente para enervar la presunción de inocencia. Aunque es cierto que la persistencia en la declaración de la víctima es un criterio que puede ser tenido como ambivalente, en el presente supuesto ese testimonio es reiterado en distintos momentos procesales, desde el inicio hasta el juicio oral, y el tribunal ha dispuesto de corroboraciones y de elementos de acreditación del hecho que expresa en la sentencia en una motivación suficiente de la valoración de la prueba.

Constada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncian la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Como única argumentación sostiene que los hechos tuvieron lugar en el mes de diciembre de 2005 y el juicio oral se ha celebrado en el mes de septiembre de 2010 y que sólo se han practicado las declaraciones de imputados y testigos, los reconocimientos de identidad y las periciales sobre lesiones y daños. Estima que el tiempo transcurrido es excesivo por lo que procede la atenuación.

El motivo se desestima. La impugnación del recurrente se concreta como único argumento en el tiempo transcurrido, poco menos de cinco años, pero no hace referencia alguna a la existencia de una dilación y, sobre todo, al carácter indebido de esa dilación que hace que la pena procedente al hecho cometido debe ser compensada con el sufrimiento debido a la dilación indebida.

El Ministerio fiscal se opone al motivo argumentando sobre el carácter sorpresivo de la pretensión y sobre la ausencia de una concreta expresión de la dilación y de su carácter de indebido, pues el recurrente no expresa en qué momento del proceso se ha producido la dilación y porqué haya de considerarse como indebida.

El artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", precepto que es coincidente con el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

En interpretación de los preceptos antedichos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido afirmando tal derecho constitucional y su contenido esencial, STC 43/85 y 133/88 , como el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Ya desde las Sentencias de esta Sala II, de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992 , entre otras, se expresó que: "El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

En la más reciente jurisprudencia se han establecido criterios para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales:

1. La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas

2. Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo.

3. La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

4. El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes.

5. La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. ( SSTS 291/2003, de 3 de marzo , y 533/2003, de 11 de abril ).

Pues bien, en el supuesto de la presente casación, el recurrente nada argumenta al respecto, se limita a reseñar los casi cinco años transcurridos desde los hechos a su enjuiciamiento, sin hacer referencia a lapsos de dilación, ni a sus causas, ni los perjuicios causados por el retraso, razón que hace improcedente su declaración, máxime cuando el examen de la causa no revela esa dilación ni la consideración de indebida.

En el tercer motivo de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 138 del Código penal , discutiendo la existencia del "animus necandi" típico del delito de homicidio. Entiende el recurrente que por la localización del disparo, dirigido hacia la cerradura, la intención de los acusados, no era la de matar, sino la de franquear la puerta, lo que se corrobora con la frase emitida por los acusados "abre pitufo que queremos hablar".

El motivo será estimado. Tanto el homicidio como las lesiones, son delitos de resultado. La diferenciación radica en el tipo subjetivo, la intención que guía la conducta del autor. Ésta habría que deducirla de una serie de factores, antecedentes, coetáneos y posteriores, que permitan establecer las bases sobre las que asentar la conclusión más cercana a la voluntad que movió la acción u acciones del acusado. Es preciso valorar el contexto en el que se produjo la agresión, la casa del perjudicado a la que se dirijen los acusados, al parecer debido a una rencilla familiar, pues la mujer del perjudicado era la hermana de uno de los acusados y ésta había abandonado el domicilio familiar. A la casa se dirigen con un arma larga, arma de especial capacidad mortífera que el recurrente justifica, precisamente, en las malas relaciones familiares. También hay que valorar la acción realizada, que en el supuesto es la de disparar a la zona de la puerta en la que se dispone el mecanismo de cerradura.

Los anteriores hechos, acreditados en la causa, son equívocos en las deducciones que presentan. El tribunal de instancia afirma la concurrencia de un ánimo de matar sobre la base de la capacidad mortífera del arma y su capacidad destructora, pues traspasó la puerta. Los otros argumentos son equívocos en su dirección deductiva, pues el hecho de aparcar el coche en segunda fila o el de las malas relaciones existentes no permiten inferir el ánimo de matar. Con respecto al arma empleda ha de tenerse en cuenta que la misma es disparada hacia el mecanismo de la cerradura y el disparo se produce al tiempo que se expresa una intención por los acusados "abre pitufo que queremos hablar". Pues bien esa expresión junto a la localización del disparo permiten dudar de la existencia de un ánimo de matar, en los términos que el tribunal de instancia afirma y es sugestivo de una intención de vencer la resistencia que, en ese momento, se oponía a un contacto personal. Es lógico afirmar que en ese momento anterior la intención pudiera ser otra, pero lo actuado al tiempo de la entrada en la vivienda, era la de entrar en la misma.

Consecuentemente procede estimar este motivo, declarar el error de derecho por la aplicación indebida del art. 138 Cp . y en su lugar subsumir los hechos en la falta de lesiones del art. 617 a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada en orden al delito de tenencia ilícita de armas y de la falta de daños, así como las indemnizaciones señaladas.

RECURSO DE Balbino

Este recurrente opone dos motivos que son coincidentes con los que han sido analizados en la impugnación del anterior recurrente, su primo. Esa coincidencia en la argumentación del recurso y en la impugnación realizada, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error de derecho, por la indebida aplicación del art. 138 del Código penal , hace que al ser coincidentes, así como la prueba existente para ambos, se hace preciso remitirnos a la anterior argumentación para la desestimación del motivo por vulneración de la presunción de inocencia y la estimación del opuesto por error de derecho por aplicación indebida del art. 138 Cp que será estimado.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Carlos Jesús y Balbino , contra la sentencia dictada el día 6 de septiembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, con el número 2/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de homicidio en grado de tentativa y tentativa contra Carlos Jesús y Balbino , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 6 de septiembre de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero y cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por Carlos Jesús y Balbino .