STS 1097/2011, 25 de Octubre de 2011

RECURSO Arturo

1) El motivo primero al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ , por entender que se ha vulnerado la presunción de inocencia (art. 24-2 CE ) ya que se condena al recurrente sin que exista prueba de cargo válida y suficiente. Ya que se utiliza la prueba indiciaria para acreditar su culpabilidad sin que exista prueba de cargo válida y suficiente.

A continuación efectúa un análisis de los indicios que la sentencia maneja para entender acreditada la pertenencia del acusado a la organización terrorista EKIN:

1. Las declaraciones del mismo Arturo y de su compañera sentimental Bárbara que son coincidentes en lo fundamental: Arturo no pertenecía a EKIN y si participó en alguna reunión de esta organización lo habría hecho en concepto de invitado por un trabajo en el área del partido Euskal Herritarrok.

2. La prueba pericial de inteligencia de los agentes NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , por cuanto en dichos informes constan actuaciones sobre Bárbara y otras personas que finalmente fueron condenados por su pertenencia a EKIN, pero no sobre este recurrente que es señalado en la vista oral, por primera vez, como miembro de EKIN.

   Además no se puede tener como indicio acreditado que Arturo tomara medidas de seguridad como quitar la batería del móvil, en las reuniones a las que dicen asistió y ni siquiera se puede tener por acreditado que el mismo asistiera a las reuniones de 6 mayo de 15 julio 2000 ya que los agentes que realizan actas de vigilancia en esas reuniones no comparecieron en al vista oral para ratificar esa asistencia.

3. Posesión por parte de Arturo de las llaves de la puerta de la sede de Ekin.

   Es un hecho incontestable que el inmueble de la c/ Astarloa servía de sede al partido Euskal Herritarrok y que no obstante, también era utilizado por miembros de Ekin, por lo que su presencia en dicho inmueble era porque trabajaba para dicho partido y acudía a su sede, sin que se haya probado que se viera en alguna ocasión entrar al acusado con sus propias llaves, pues no se le encontró ninguna llave del inmueble en el momento de la detención.

4. Efectos incautados en la entrada y registro a la sede de EKIN.

   Sostiene que la Sala no hace inferencia lógica a los apuntes contables que hacen referencia a "U" como Arturo , persona que recibirá 50.000 pts de parte de EKIN, inferencia de la Sala a partir de que saliera con la cofundadora de EKIN, Bárbara , de su asistencia al menos a dos reuniones orgánicas a EKIN (celebradas el 6-5 y 15-6-2000) y de su amistad con otros miembros de EKIN como Gustavo y Jeronimo .

5. Contenido de las intervenciones telefónicas .

   Las conversaciones telefónicas fueron objeto de explicación por parte del acusado negando que fueran relativos a EKIN, ofreciendo datos sobre las personas que se mencionan en las mismas relacionadas con su actividad en el sector de la Enseñanza y su trabajo en Euskal Herritarrok.

   Por último a modo de conclusión la defensa acreditó que Arturo cobraba un sueldo del Ayuntamiento de Santurtzi en concepto de asesor a Euskal Herritarrok, de ahí que frecuentase aquella sede que lo era también de este partido, siendo de todo punto de vista imposible que cobrase dos sueldos a la vez, al no ser factible este concepto en el ámbito del MLNV (Movimiento Liberación Nacional Vasco), la Sala obvia el testimonio del testigo Leon , miembro de EKIN quien, al igual que Bárbara y el resto de los coacusados, nada referencia a Arturo en sus declaraciones policiales o judiciales, como miembro de EKIN.

   El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial - STS 632/2011 de 28-6 ; 371/2011, de 19-5 ; 1140/2010 de 29-12 ; 380(2010 de 5-5; 1322/2009 de 30-12 ; 728/2008 de 18.11 , que precisa que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

   Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

   En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   -en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esta misión le corresponde a dicho tribunal en virtud del art. 741 LECrim .; y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional.

   La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

   En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

   De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3 , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

   Asimismo hemos declarado la aptitud de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia, siempre que: a) los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas; b)que los hechos constitutivos de delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30-6 y 263/2005 de 24-10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo de que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esta regla que relaciona los indicios y el hecho probado, hemos de precisar ahora que sólo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva extrema y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos...no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial no actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en sí ( SSTC 145/2003 de 6-6 , 70/2007 de 16-4 ).

   Asimismo hemos declarado reiteradamente ( SSTS 206/2006 de 9-3 , 1227/2006 de 15-12 , 487/2008 de 17-7 , 139/20009 de 24-2) el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación del mismo, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todo ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS 14-2 y 1-3-200). Es decir el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba directa se obtiene mediante el control de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, en que esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del asilado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a laos efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada un de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad cuna conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la racionalidad y con un adecuado soporte estructural del tipo argumental ( SSTS 19-10-2005 , 4-7-2007 ).

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Arturo , contra sentencia de 21 de enero de 2011, dictada por la Audiencia Nacional, Sección Tercera , que le condenó como autor de un delito de integración en organización terrorista; y se impone al recurrentes el pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Nacional, Sección tercera, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin, Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

VOTO PARTICULAR

FECHA:25/10/2011

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia número 1097/2011, de fecha 25 de octubre , que ha resuelto el recurso de casación número 10344/2011P.

Mi discrepancia se debe al valor dado, por la sala de instancia y también en la sentencia de casación, a la llamada "prueba pericial de inteligencia"; con las negativas consecuencias que luego se siguen ya en concreto, en la apreciación de los datos aportados como de cargo.

Así las cosas, en primer término, creo imprescindible hacer una precisión de naturaleza conceptual. También llamar la atención sobre una preocupante implicación semántica de ese concepto, a la que luego aludiré.

Es un tópico de la teoría de la prueba en el proceso que la pericial es aquella en la que el juez se vale del auxilio de expertos, cuando resulte preciso realizar investigaciones u obtener datos o conclusiones que requieran particulares competencias técnicas, científicas o artísticas. Lo determinante, en tal clase de supuestos, es la especificidad del tipo de conocimiento requerido, que lo hace propio de especialistas, que lo son en cuanto diestros en el empleo de nociones y métodos que por su grado de abstracción y complejidad, trascienden el acervo de conocimientos propios del hombre culto y del jurista, y exceden también del campo de las máximas de experiencia de uso común.

Pues bien, a tenor de este concepto, hasta ahora pacífico, resulta claro que las aportaciones policiales de las que aquí se trata no son de carácter pericial. En efecto, pues apreciaciones como las dirigidas a establecer la posible pertenencia de un sujeto a un grupo criminal o su intervención en la ejecución de un hecho delictivo, a partir de datos como los obtenidos mediante vigilancias, seguimientos, interceptaciones y otras actuaciones típicas del quehacer policial estándar, son de las que se fundan en recursos propios del común saber empírico. Por eso, el agente policial que, haciendo uso de ellos, investiga un cierto sector de la criminalidad, podrá saber más del mismo que el juez, pero el suyo no es un conocimiento de clase distinta del que este obtiene normalmente a través de las pruebas testificales y pone a contribución para aplicar la presunción de inocencia como regla de juicio o para comprobar si ha sido correctamente aplicada. Así, ese posible plus de información no hace de esta un saber cualitativamente diverso de aquel con el que los jueces y tribunales operan, en general, en materia de hechos.

Dejar de lado esta circunstancia, por demás obvia, para atribuir a tales prestaciones policiales carácter pericial, produce consecuencias gravemente perturbadoras, en el orden teórico y también en el de la apreciación de la prueba. Aparte de la poco estética e incluso depresiva, implícita en la aceptación, como si tal cosa, de la idea de que un tribunal pueda necesitar pericias de inteligencia . Cuando sucede que la intervención del perito se justifica solo por la necesidad de auxiliar al juzgador, proporcionándole una específica competencia en el orden cognoscitivo, de la que carece.

En cuanto a los efectos negativos del primer tipo, el fundamental es el representado por la desnaturalización del propio objeto de la prueba, e incluso del verdadero perfil de la actividad misma. En efecto, pues, de un lado, lo que el supuesto perito ofrece aquí al juez son datos contenidos en los archivos policiales, obtenidos, por lo general, merced al trabajo de otros agentes; en rigor procesal, los únicos habilitados para llevarlos al juicio, como asunto de conocimiento propio directo (si efectivamente lo fuera), para su examen contradictorio. Cuando no concurre tal circunstancia, cuando, por ejemplo, como en este caso, los autores del informe pericial , atribuyen al inculpado la presencia en algún lugar y el uso de determinadas llaves, por así constar documentado en sus dependencias, en realidad, operan como una suerte de anómalos testigos (que no peritos) por referencia a aquellos antecedentes escritos. Por eso, dar a la información de este carácter el rango que le atribuyen la sentencia de instancia y la de la mayoría, produce una doble distorsión: del estatuto procesal del policía compareciente, que, en realidad, reelabora y luego escenifica o verbaliza un atestado que, por esto solo, no deja de serlo; y de la naturaleza misma de los datos, simple material de esa procedencia y, por ello, con exclusivo valor de denuncia ( STC 68/2010 ; STS 1228/2009 ).

En la sentencia de la que discrepo se postulan, entre otros rasgos caracterizadores de esta prueba, y para justificar su naturaleza pericial : que es "singular" y se apoya en "especiales conocimientos que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales"; que no existe para ella una previsión legal, lo que no impediría su utilización; y que no vincula al juzgador.

Pues bien, al respecto, debo objetar que la "pericial de inteligencia", más que singular es atípica. Por lo ya expuesto y porque, no solo no está legalmente prevista, sino que rompe abiertamente los criterios, legales y doctrinales, consolidados de clasificación de los medios de prueba. De ahí que, en contra de lo que se dice, no es que nada impida su utilización, es que esta carece de legitimidad legal y de todo sustento teórico. Pues solo se justifica por el propósito meramente pragmático de conferir en el enjuiciamiento un rango privilegiado a datos policiales de archivo, que, de estar rigurosamente a la ley y a la jurisprudencia antes citada, no tendrían más valor que el propio del atestado (297 Lecrim). Y no es del todo cierto que tal singular pericial no vincule al juzgador, ya que este, al tratarla de tal, acepta situarse en una implícita posición de inferior capacidad cognoscitiva frente al perito , al que, con tal cualificación, reconoce no solo como poseedor de un caudal de datos sobre algún hecho, sino también como portador de un saber cualificado o especial .

En la sentencia de la mayoría, como en otras que sustentan el mismo criterio, con lenguaje de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se predica de la "pericial de inteligencia" la finalidad de transmitir al tribunal "conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos" para "fijar una realidad no constatable directamente por el juez". Pero con patente impropiedad, porque lo aportado por los agentes policiales al tribunal es un conocimiento que no puede decirse científico y tampoco técnico ni artístico. Podría ser "práctico", si esta calidad la brindase, sin más, el simple origen en la reiteración de una praxis profesional, pero esto solo no basta. En efecto, pues para que el conocimiento empírico obtenido en el desempeño de alguna de las de esa índole (de carácter no propiamente científico o técnico) pueda decirse pericial , tendría que exceder del acervo de saberes propios del juez, en tanto que ciudadano culto y jurista. Dicho de otro modo, será perito práctico, por ejemplo, el agricultor experimentado, que, a partir de los vestigios disponibles, valore para el juez si los daños causados en un sembrado son atribuibles a la acción de las ovejas o a la de los conejos silvestres del coto de caza colindante. Pero no el policía que sepa y dé cuenta de la inserción de un sujeto en cierto ambiente, de su presencia en determinados lugares o del mantenimiento por él de algún tipo de relaciones, u otros similares, porque valorar datos de esta clase e inferir conclusiones al respecto es labor genuinamente judicial. De lo contrario, todas las brigadas policiales pasarían de inmediato a ser grupos de peritos en la valoración de los datos fruto de su propia actividad investigadora, y los juzgadores se verían reducidos a la poco lucida condición de sujetos inhábiles para interpretarlos por sí mismos, ya se trate homicidios, de drogas, de prostitución infantil o de cualquier otra que pueda imaginarse.

Con lo expuesto, no estoy negando que pueda haber, como en efecto hay y se sabe bien, en los cuerpos policiales profesionales avezados, por ejemplo, en la persecución del terrorismo de ETA, que cuentan con amplísimo bagaje de datos y una experiencia invalorable, que sería suicida no utilizar y mantener al margen de la respuesta jurisdiccional. Pero esos conocimientos, organizados en las correspondientes bases de datos, y aportados como tales por los agentes que los conocen y los manejan con eficacia reconocida, tienen su campo procesal de operaciones en la fase de investigación y su destinatario natural en el juez instructor. Ahora bien, su eventual acceso al juicio oral solo puede producirse en el riguroso respeto de las reglas que lo disciplinan, que son las que impiden el uso de atajos como el representado por la tan mal considerada "pericial policial de inteligencia" .

Pasando del plano conceptual a la consideración del valor que merecen en concreto, como prueba de cargo, las aportaciones de fuente policial a esta causa, se advierte lo siguiente. Se han examinado las declaraciones del ahora recurrente y de su compañera sentimental, de carácter exculpatorio, para negarles valor convictivo. Con ello, según resulta también de la sentencia de casación (folios 23 a 25), lo que realmente contó para la condena fueron los datos ofrecidos por los funcionarios, asumidos en su totalidad, como de fuente pericial , cuando, entiendo, no gozan de tal carácter y son, en su conjunto, simple información de atestado pues no fue llevada al juicio por los agentes que practicaron las distintas actuaciones. El resultado es que aquellos, a mi entender, sin ser peritos, por lo que dispone el art. 297,2º Lecrim, tampoco pudieron actuar como testigos, de lo que debió seguirse que sus manifestaciones no podían recibir el valor determinante que se les atribuye en las dos sentencias consideradas.

Hay por último, en la sentencia recurrida, una afirmación inaceptable, subrayada además en negrita (folios 24-25), que atribuya a esta sala la defensa de una actitud de método insostenible, por errónea, sobre la que la mayoría no se pronuncia, y que creo requiere ser enérgicamente cuestionada.

Sostiene la Audiencia: "Y nos dice con toda claridad el Tribunal Supremo que no resulta factible, en modo alguno, analizar uno por uno los indicios, para así negarles a cada uno de ellos, considerados de forma aislada, valor probatorio, con entidad suficiente como para considerar enervado el principio de presunción de inocencia".

Pues bien, el análisis individualizado de los indicios es, desde luego, "factible", puesto que puede hacerse. Pero es que, además constituye un paso obligado del razonamiento probatorio.

En el terreno en que se mueven estas reflexiones, indicio es cualquier dato, circunstancia o comportamiento que el juez entiende significativo, en cuanto lógicamente relevante, porque de él -a la luz de máximas de experiencia- pueden derivarse conclusiones acerca del hecho que se trataría de probar. O, dicho de otro modo, un hecho conocido que sirve al juez porque indica (informa), mediante un razonamiento inductivo, sobre otro hecho del que no se sabe y que debería probarse.

Pero sucede que no todos los hechos que indican lo hacen con idéntica fuerza, con precisión equivalente. Lo normal es que no sean completamente unívocos; y los hay particularmente ambiguos. Además, lo indicado , por su relación con el thema probandum , puede pertenecer al núcleo de la imputación, o bien a su periferia. Así, a tenor de estas consideraciones, es claro que cada dato probatorio de posible valor indiciario debe ser primero examinado y evaluado en su individualidad, para saber si goza de aptitud llevar a alguna parte, y, en este caso, hasta dónde . Pues ocurre que un indicio vale lo que vale por sí mismo , de manera que un mal indicio aporta poco o nada y dos malos indicios son un mal indicio y otro mal indicio, pues ninguno de ellos podrá dar al otro lo que no tiene y, en consecuencia, juntos no se refuerzan y no hacen uno medianamente bueno.

En consecuencia -no importa insistir- los datos probatorios de valor indiciario deben ser, en un primer momento, tratados del modo que acaba de decirse, para luego, si son de calidad, estudiarlos en su relación, con el fin de ver si efectivamente convergen y en qué punto o momento del hecho que se trata de probar.

Para terminar, y como conclusión de todo lo expuesto, mi criterio es que la sala de instancia ha atribuido eficacia probatoria de cargo a un conjunto de aportaciones que no debieron ser apreciadas de ese modo y, por eso, tendría que haberse estimado el primer motivo del recurso.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.