STS 1073/2011, 17 de Octubre de 2011

1 .- La sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, en el procedimiento abreviado 1958/2010 , condenó a los acusados Roman y Jose Augusto , como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y multa de 75 euros.

RECURSO DE Roman

2. - La defensa del recurrente formaliza dos motivos. El primero ellos, si bien anunciando la indebida aplicación del art. 368 del CP , centra su hilo argumental en un posible error en la apreciación de la prueba, que se habría derivado del contenido del documento obrante a los folios 95 a 99 de las actuaciones, referido al dictamen elaborado por la unidad del laboratorio químico de la Comisaría General de Investigación Criminal. En este documento se señala como fecha de recepción del oficio la del 3 de mayo de 2010, siendo así que los hechos se sitúan por la sentencia de instancia en los días 12 y 13 de mayo de 2010 .

   Esta discrepancia de fechas y la ausencia de cualquier fotografía que permitiera identificar las bolitas que contenían la droga aprehendida, hace decaer el fundamento probatorio del hecho probado, según el cual, los acusados habrían procedido a vender a Braulio 6 bolitas de heroína.

   El segundo motivo, bajo el epígrafe " infracción del principio constitucional de presunción de inocencia", reprocha a la Audiencia que haya afirmado la autoría de ambos recurrentes pese a la "... sorprendente circunstancia de que en el día en que aparentemente se produjo la primera transacción de drogas -12 de mayo- los agentes de la policía autonómica no llevaran a cabo la detención y en cambio ésta se produjera al día siguiente, día 13 de mayo, fecha en que presuntamente se realizó la segunda transación, según su relato".

   Ambos motivos, en la medida en que comparten la misma línea crítica, referida a la declaración de autoría sin base probatoria suficiente, van a ser objeto de consideración unitaria, desde la perspectiva de la reivindicada vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   3 .- El examen de la queja requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, F. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F. 3 , y 109/2009, de 11 de mayo , F. 3. Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (F. 2).

   En cuanto a los límites del control casacional que nos incumbe, constituye también doctrina consolidada que no nos corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (cfr. STC 68/2010, 18 de octubre ).

   1. Pues bien, desde esta perspectiva, la Audiencia Provincial, en relación con la primera de las secuencias fácticas que describe el juicio histórico, ponderó elementos de cargo de suficiente signo incriminatorio. El agente núm. TIP NUM001 precisó que el día 12 de mayo pudo ver desde una distancia próxima a los 10 metros, cómo Roman contactaba con Braulio y éste le hacía entrega de dinero, el cual era dado por Roman a Jose Augusto , a cambio de algo que este último se sacaba de la boca, ofreciéndoselo finalmente Roman al comprador. Añadió el testigo que, inmediatamente después, interceptaron al adquirente y le intervinieron los 6 envoltorios de heroína, relatando que acababa de comprar la droga a un individuo de raza negra por una suma de 48 euros. Añadió el agente núm. TIP NUM002 -que también declaró en el plenario- que él fue uno de los que interceptaron al comprador, hallándole 6 envoltorios que contenían una sustancia que después fue analizada como heroína, confirmando la afirmación del Braulio , referida a que acababa de comprar esa sustancia a un individuo de raza negra a cambio de 48 euros. Precisó el testigo que la interceptación se produjo unos 20 segundos después de acto de intercambio, mientras el comprador todavía portaba la sustancia estupefaciente en la mano y sin haberlo visto contactar con ninguna otra persona.

      La sustancia aprehendida fue objeto de análisis pericial, determinando que se trataba de heroína, con un peso total de 1,13 gramos y una riqueza del 5,4%. La duda alentada por la defensa, relacionada con la fecha del oficio remisorio al laboratorio, es resuelta de forma razonable por el Tribunal de instancia, que no atribuye ninguna relevancia al puntual error en una de las fechas del informe toxicológico, pues en el mismo se hace constar de forma expresa que las muestras remitidas son las relacionadas con las diligencias policiales núm. NUM003 , correspondientes a la presente causa, llegando dichas muestras al laboratorio el día 18 de mayo de 2010, unos cinco días después de ocurridos los hechos.

      La Sala, al amparo del art. 899 de la LECrim, ha examinado los folios 96 a 99 de la causa, en los que se contiene el informe químico que está en el origen de la duda hecha valer por la defensa. Tiene razón la Audiencia cuando relativiza el alcance de una equivocación que en nada afecta al contenido del informe y que no proyecta ningún efecto sobre la data del dictamen. Se trata de un desliz numérico alojado en los antecedes fácticos. En el informe, además, se añade una específica mención al número de atestado, descartando cualquier duda sobre la composición de la droga -aspecto, por cierto, no cuestionado por la defensa- y a qué papelinas se refiere el dictamen.

   2. Cuestión distinta es la necesidad de acoger las críticas a la falta de respaldo probatorio de la segunda de las operaciones reflejadas en el factum, la acaecida el día 13 de mayo de 2010 y que tuvo como protagonista a un comprador llamado Hernan . A diferencia de la extensión argumental con la que la Audiencia aborda la prueba de los hechos sucedidos el día anterior, la sentencia recurrida sólo dedica cuatro renglones a justificar la concurrencia de los elementos de cargo que avalarían la hipótesis de la acusación. En ellos se alude al testimonio del agente TIP NUM001 , que se limitó a observar la entrega "... de algo", por parte de uno de los acusados, mientras que el recurrente permanecía en actitud vigilante. La falta de actividad probatoria sobre el contenido de ese " algo" y la carencia descriptiva de la acción de Roman , sugieren la estimación parcial del motivo, con la consiguiente repercusión en la aplicación del art. 368.2 del CP, en los términos que se indican en nuestra segunda sentencia.

      El motivo, por tanto, ha de ser parcialmente estimado, en lo que se refiere a la carencia probatoria del fragmento del hecho probado situado temporalmente en el día 13 de mayo de 2010, con la correlativa rectificación del juicio de tipicidad, a la vista del encaje que los hechos pudieran tener en el tipo atenuado del art. 368.2 del CP .

      RECURSO DE Jose Augusto

4. - La defensa formaliza tres motivos de casación.

   El segundo de ellos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia el error en la apreciación de la prueba, derivado del documento en el que consta el análisis químico de la sustancia aprehendida. Como quiera que esta alegación, aun con otro formato, ha sido ya abordada en el fundamento jurídico precedente, procede remitirnos a lo expuesto supra, coincidiendo con la Audiencia en la constatación de un simple error numérico carente de toda virtualidad para alterar el hecho probado, al menos, en la primera de sus secuencias fácticas.

   El tercer motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a un resolución motivada. Sin embargo, en la medida en que la queja se refiere a la imposición de una pena superior en 6 meses a la pena mínima imponible, pena que va a ser anulada en nuestra segunda sentencia, el motivo carece ya de objeto.

   El primero de los motivos, con la misma cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. A su juicio, no existe prueba alguna sobre la tenencia de droga y el ánimo de traficar con ella.

   El motivo ha de correr la misma suerte, parcialmente estimatoria, de la impugnación casacional hecha valer por el coacusado. Así, respecto del intercambio acaecido el día 12 de mayo de 2010, en el que ambos acusados, con una precisa distribución de roles, vendieron 6 papelinas de heroína a Braulio , quien confesó haber pagado por ellas 48 euros, basta remitirnos a lo ya expuesto en el FJ 3º de esta nuestra resolución. El testimonio de los agentes de policía y la composición cuantitativa y cualitativa de la sustancia aprehendida descarta cualquier duda acerca de la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del art. 368 del CP .

   Las mismas dificultades que hemos puesto de manifiesto para sustentar la condena del primero de los recurrentes por los hechos situados cronológicamente en el día posterior al de la primera de las ventas, se hacen ahora visibles, obligando a la estimación parcial del motivo.

   5 .- La conclusión de que el intercambio de droga y dinero acaecido el día 13 de mayo de 2010, está ayuno de respaldo probatorio, nos sitúa en la necesidad de pronunciarnos acerca de la posible aplicación del párrafo 2 del art. 368 del CP .

   Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

   También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

   Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

   Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

   Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

   En el presente caso, la apreciación del párrafo segundo del art. 368 del CP encuentra respaldo en una serie de razones. La primera , la menor entidad del hecho, que se pone de manifiesto por las circunstancias del intercambio, limitado a 1,13 gramos de heroína, con una pureza que sólo alcanza el 5,4%. Si reparamos además en la marginalidad de ambos vendedores y en la ausencia de cualquier indicador económico que fuera expresivo de operaciones anteriores, la aplicación del tipo atenuado aparece más que justificada.

   6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Roman y Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida , en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil once.

   Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida , en el procedimiento abreviado núm. 1958/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Lérida, se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del primero de los motivos de los respectivamente entablados por ambos recurrentes, declarando que la secuencia del hecho probado, referida a la supuesta venta de " algo" a favor de Hernan , carece del adecuado respaldo probatorio, infringiendo por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido a todo imputado en el art. 24.2 de la CE .

Al propio tiempo, en aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 368.2 del CP , procede imponer a ambos acusados la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la consiguiente rebaja en la pena de multa también impuesta.

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Roman y Jose Augusto y se condena a ambos, como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 60 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago por insolvencia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.