STS 739/2011, 2 de Noviembre de 2011

PRIMERO.- El 27 de junio de 2003 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil BAGARCIVA S.A.L. (en adelante Bagarciva ) contra las compañías mercantiles COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A. (en adelante CLH ) y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (en adelante Repsol ) solicitando se dictara sentencia "por la que:

1. - Declare nulos y sin efecto

   el Contrato privado suscrito el día 3 de Marzo de 1.988 y

   el Contrato para la Cesión de la Estación de Servicio, Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 9 de Marzo de 1.995, y sus adendum, referidos a la Estación de Servicio sita en la C/ calvario 10 de Getafe (Madrid), núm. 6.385, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que contraviene normas imperativas, todo ello de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil .

2. - Declare asimismo la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación contractual compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia y/o ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

3. - Ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306. 2° del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

4. - Condene a la demandada al pago de las costas."

   SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 795/03 de juicio ordinario, y emplazadas las demandadas, éstas comparecieron y contestaron a la demanda por separado: CLH , alegando caducidad de la acción de nulidad, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se apreciara dicha caducidad o, subsidiariamente, se desestimara la demanda en su integridad confirmando la plena validez y eficacia de los contratos litigiosos, con expresa imposición de costas a la parte demandante en todo caso; y Repsol , proponiendo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por inconcreción de la cuantía, oponiéndose a continuación en el fondo, solicitando se acogiera dicha excepción o, subsidiariamente, se desestimara la demanda en su integridad con expresa imposición de costas a la demandante sin la limitación del art. 394.3 LEC y, además, formulando reconvención con las siguientes peticiones: "1.- Que se declare que nuestra mandante es titular de un derecho de superficie sobre la U. S. nº 6.385 . E igualmente se declare la validez y eficacia del contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Suministro firmado entre BAGARCIVA, S.A.L. y mi representada en fecha 9 de marzo de 1995, por la duración en éste último pactada, o con carácter subsidiario, por la de diez años desde la fecha de su firma.

2. - Que se declare que la demandante reconvenida ha incurrido en varios y graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones que para ella se derivan del contrato de 9 de marzo de 1995.

3. - Que se declare resuelto el referido contrato por incumplimiento de la demandada reconvenida, acordando su desahucio de la U.S. n° 6.385 y entrega de la misma a nuestra mandante.

4. - Que se condene a la actora reconvenida a pagar a nuestra mandante, la cantidad de 137.944,01 €, que es el resultado de compensar a la deuda que la actora reconvenida mantiene con nuestra mandante, la cantidad resultante de la ejecución del aval, así como las cantidades que nuestra mandante debería haber pagado a la actora tras su incumplimiento contractual, así como los intereses legales de la referida cantidad, desde la fecha de interposición de la presente demanda.

5. - Que se condene a la actora reconvenida a indemnizar a nuestra mandante por los daños y perjuicios causados, que:

   a).- Alcanzarán a los causados desde la fecha del inicio de su incumplimiento de la exclusiva de suministro, hasta la fecha en que nuestra mandante sea reintegrada en la posesión de la U.S., ello conforme a las bases establecidas en el hecho último de este escrito.

   b).- Subsidiariamente, alcanzarán a los causados desde la fecha de inicio de su incumplimiento de la exclusiva de suministro, hasta el 9 de marzo de 2005, ello conforme a las bases establecidas en el hecho último de este escrito.

6. - Que se condene a la actora al pago de las costas procesales de esta reconvención."

   TERCERO.- Contestada la reconvención por Bagarciva pidiendo su desestimación con imposición de costas a Repsol , fijada la cuantía litigiosa en el acto de la audiencia previa, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 14 de marzo de 2005 con el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por BAGARCIVA SAL, contra COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS Y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO

1. - nulos y sin efecto:

   el contrato privado suscrito el día 3 de marzo de 1.988 y el contrato para la cesión de la Estación de Servicio, Arrendamiento de industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 9 de marzo de 1.995 y su adendum.

   Referidos a la estación de servicio sita en la calle Calvario 10 de Getafe (Madrid) número 6.385, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que contraviene normas imperativas, todo ello de conformidad con el artículo 6.3 del Código Civil .

2. - La nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación contractual compleja que adolece del vicio insubsanable de causa torpe en contrato oneroso, al estar determinado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

   DEBO CONDENAR Y CONDENO

   Al cumplimiento de las consecuencias establecidas en el artículo 1.306.2 del Código Civil , cuya cuantificación económica se realizará en ejecución de sentencia fijándose según la siguiente base de cálculo: la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por la Estación de Servicio propiedad de la actora detraídas las comisiones a REPSOL y los precios semanales que se acredite que fueron ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicio de similares características a la que es objeto de litigio, desde la fecha de extinción definitiva del Monopolio (14 de enero de 1.993) hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia.

   Desestimo la demanda reconvencional formulada por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. contra BAGARCIVA S.A. absolviendo a la demandada reconvenida de los pedimentos en su contra formulados.

   No procede expresa imposición de costas causadas a las partes debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y comunes por mitad".

   CUARTO.- Interpuestos por CLH y Repsol contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 556/05 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 26 de febrero de 2008 con el siguiente fallo: "En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda que estimando los recursos de apelación interpuesto por las representaciones de COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH S.A. y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número 39 de Madrid, en fecha 14 de marzo de 2005 , procede revocar la sentencia de instancia declarando no haber lugar a estimar la demanda interpuesta por BAGARCIVA S.A.L., por no ser nulos los contratos suscritos por la misma con las demandadas de fecha 3 de marzo de 1988 y 9 de marzo de 1995, y ESTIMAR en parte la reconvención formulada por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A., procediendo declarar resuelto el contrato de 9 de marzo de 1995 por incumplimiento de BAGARCIVA S.A.L. de sus obligaciones de pago del suministro, exclusiva de abastecimiento y renta de gestión, debiéndosela condenar a pagar la cantidad de 137.944,01 euros más intereses desde la interpelación judicial, y en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de suministro "en exclusiva", la cantidad trece mil euros.

   No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada. "

   QUINTO.- Denegada por auto de 3 de junio de 2008 la aclaración de dicha sentencia pedida por Repsol y anunciados por Bagarciva y Repsol sendos recursos de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dichas partes los interpusieron ante el propio tribunal.

   SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las tres partes litigantes, por auto de 19 de enero de 2010 se admitió el recurso de casación de Bagarciva y solo parcialmente el de Repsol , ya que de sus cinco motivos únicamente se admitieron el cuarto y el quinto.

   SÉPTIMO.- El recurso de casación de Bagarciva se articula en cinco motivos: el primero por infracción de los arts. 1281.2, 1282 y 1285 CC ; el segundo, el tercero y el cuarto por infracción de los arts. 81.1 y 2 del Tratado CE, 10, 11 y 12 del Reglamento CEE nº 1984/83 y 4, 5 y 12 del Reglamento CE nº 2790/99 , así como del Reglamento CE nº 1/03 y de la jurisprudencia del TJCE; y el quinto por infracción del art. 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

   OCTAVO.- Los motivos admitidos del recurso de casación de Repsol se fundan, el cuarto, en infracción de los arts. 1101 y 1106 CC, y el quinto , en infracción de art. 1124, todos del CC .

   NOVENO.- Repsol presentó escrito de oposición al recurso de Bagarciva alegando su inadmisibilidad, impugnando todos y cada uno de sus motivos y solicitando su desestimación total y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a dicha recurrente. Por su parte Bagarciva presentó escrito de oposición al recurso de Repsol , reiterando la petición de que se casara la sentencia impugnada para, en su lugar, estimar la demanda inicial. Y CLH no presento ningún escrito de oposición.

   DÉCIMO.- Por providencia de 30 de mayo de 2011 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 5 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO.- El litigio causante de los dos recursos de casación a resolver en este acto versa sobre las relaciones jurídicas entre las partes litigantes nacidas de distintos contratos celebrados a lo largo del tiempo y que se traducían esencialmente, al tiempo de surgir el conflicto, en la explotación de una gasolinera ("unidad de suministro") por su arrendataria con exclusiva de suministro de carburantes y combustibles a favor de la arrendadora, una empresa operadora en el sector de los hidrocarburos.

La demanda inicial se interpuso por la compañía mercantil BAGARCIVA S.A.L. (en adelante Bagarciva ), arrendataria de la gasolinera, contra las entidades REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (en adelante Repsol ), arrendadora y abastecedora en exclusiva, y COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A. (en adelante CLH ), esta como continuadora de la que en origen había sido arrendadora y abastecedora, la COMPAÑÍA ARRENDATARIA DE PETRÓLEOS S.A. ( Campsa ). Lo pedido era, en esencia y en lo que aquí interesa, la declaración de nulidad de un contrato privado de 3 de marzo de 1988 entre Campsa y Bagarciva y de otro de 9 de marzo de 1995 entre Repsol y Bagarciva por conformar una relación jurídica compleja que contravenía normas imperativas del derecho de defensa de la competencia, con las consecuencias previstas en el art. 1306-2ª CC o, subsidiariamente, con el reintegro de las contraprestaciones recíprocas minoradas en las cantidades ya amortizadas.

CLH y Repsol contestaron a la demanda pidiendo, en lo que aquí interesa, su desestimación, pero Repsol formuló además reconvención interesando se la declarase titular de un derecho de superficie sobre la gasolinera; se declarase la validez del contrato de 9 de marzo de 1995 por la duración pactada o, subsidiariamente, por diez años desde su firma; se declarase el reiterado y grave incumplimiento por Bagarciva de sus obligaciones contractuales; se declarase resuelto el referido contrato en virtud de dicho incumplimiento; y se condenara a Bagarciva a pagar a Repsol la cantidad adeudada de 137.944,01 euros y, además, a indemnizarla por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento hasta que Repsol recuperase la gasolinera o, subsidiariamente, hasta el 9 de marzo de 2005.

SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia, estimando la demanda inicial y desestimando la reconvención, declaró nulos los contratos de 1988 y 1995 y condenó a Repsol a las consecuencias establecidas en el art. 1306-2ª CC , cuya cuantía se fijaría en ejecución de sentencia con base en la diferencia entre los precios efectivamente pagados por Bagarciva a Repsol , detraídas las comisiones, y los precios semanales ofrecidos por otros operadores en régimen de reventa desde la extinción del monopolio de petróleos en 14 de enero de 1993 hasta el cumplimiento de la sentencia.

Fundamentos de este fallo fueron, en esencia y en lo que aquí importa, que ambos contratos, el primero de cesión del uso de terrenos y financiación de la construcción de las instalaciones y el segundo de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, formaban una unidad compleja, destinada a crear una estructura integrada y duradera; que Bagarciva asumía el riesgo comercial de una manera significativa y también una parte importante del riesgo financiero; que por tanto la relación jurídica litigiosa entraba dentro del ámbito prohibitivo del art. 81.1 del Tratado CE por ser asimilable la posición de Bagarciva a la de un revendedor, aunque en el contrato de 1995 se la calificara de comisionista; que al encontrarse ya vigente el Reglamento (CE) nº 2790/99 era preciso comprobar si este eximía de la prohibición la relación jurídica litigiosa; y en fin, que tal comprobación daba un resultado negativo porque Bagarciva no tenía "libertad para la determinación del precio último de la venta al público del producto".

TERCERO .- Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia por Repsol y CLH , el tribunal de segunda instancia, acogiendo los recursos, desestimó la demanda inicial, por no ser nulos los contratos de 3 de marzo de 1988 y 9 de marzo de 1995, y estimó en parte la reconvención, declarando resuelto el contrato de 9 de marzo de 1995 por haber incumplido Bagarciva sus obligaciones de pago, exclusiva de abastecimiento y renta de gestión y condenándola a pagar a Repsol la cantidad de 137.944,01 euros más intereses desde la interpelación judicial y, en concepto de daños y perjuicios por la obligación de suministro en exclusiva, la cantidad de 13.000 euros.

Fundamentos de hecho y de derecho de este fallo son, en síntesis, los siguientes:

1. ) En contrato de 3 de marzo de 1988 entre Bagarciva y Campsa se hizo constar que en unos determinados terrenos del Ayuntamiento de Getafe comprendidos en la confluencia de dos calles se ubicaría una unidad de suministro de carburantes y combustibles líquidos para los vehículos que circulasen por la zona, y que necesitando Campsa , habilitada administrativamente para crear nuevos puntos de venta, un título legal de ocupación de los terrenos para proceder a la inversión y construcción de la unidad de suministro, el Ayuntamiento de Getafe había otorgado un derecho de superficie a Bagarciva por un plazo de 30 años, permitiendo la transmisión parcial del derecho de superficie a Campsa con la finalidad indicada. A continuación, en el propio contrato se acordó la cesión de los terrenos necesarios, que se llevaría a cabo mediante la transmisión del derecho de superficie por Bagarciva a Campsa de acuerdo con la Ley del Suelo, temporalmente limitado a 30 años a partir de la adjudicación y sin tener que pagar Campsa canon o merced arrendaticia por la cesión, siendo Bagarciva la obligada en cualquier caso a pagar al Ayuntamiento el canon establecido; también se acordó que, una vez constituidas por Bagarciva a favor de Campsa las servidumbres necesarias para el acceso de vehículos y otorgado el derecho parcial de superficie, Campsa construiría la unidad de suministro, siendo de su cuenta la inversión salvo 4 millones ptas. a cargo de Bagarciva ; e igualmente se acordó que, una vez construida la unidad de suministro, Campsa otorgaría un contrato de arrendamiento de industria o negocio a Bagarciva donde se establecería un canon o merced arrendaticia de 180.000 ptas. anuales pagaderas en mensualidades de 15.000 ptas.

2. ) El 27 de enero de 1989, una vez construida por Campsa la unidad de suministro, Campsa y Bagarciva suscribieron un contrato de arrendamiento de industria de la explotación de un aparato surtidor, extendiendo su objeto a la explotación del conjunto de la unidad de suministro por un plazo de treinta años prorrogable y conteniendo una cláusula, la 6ª , por la que Bagarciva se obligaba, una vez desapareciera efectivamente el monopolio de Campsa , a suministrarse exclusivamente de esta.

3. ) Tras extinguirse el monopolio de Campsa , y escindirse esta, Repsol y Bagarciva suscribieron el 9 de marzo de 1995 el contrato de arrendamiento de la unidad de suministro y exclusiva de abastecimiento que ha venido regulando sus relaciones desde entonces.

4. ) El derecho de superficie a favor de Campsa nunca llegó a constituirse.

5. ) Al suscribirse el contrato de 1995 se hicieron obras de remodelación de la gasolinera.

6. ) La nulidad del contrato de 1988 fundada en contravenir el Derecho comunitario de defensa de la competencia no procede porque, pese a que la relación de Bagarciva con Campsa fuera compleja y aunque Repsol se subrogase en el lugar de Campsa , los contratos de 1988 y 1995 no constituían un negocio único ni configuraban el arrendamiento como contraprestación de la cesión.

7. ) En cuanto al contrato de 1995 lo determinante es, conforme a la jurisprudencia del TJCE, la condición de agente genuino o no genuino de Bagarciva .

8. ) Del contenido de dicho contrato no resulta que Bagarciva fuera propietaria de los productos tras recibirlos de Repsol , porque en su cláusula 7ª se preveía que aquella los comercializaría "en nombre y por cuenta de Repsol ", y en ninguna cláusula asumía el riesgo del transporte. Por tanto Bagarciva no era revendedora sino agente .

9. ) Tampoco era Bagarciva un agente no genuino ya que: no asumía los costes de distribución; solo asumía los de conservación del producto desde que lo introducía en sus depósitos o almacenes; solo respondía frente a terceros por contaminación de los productos o daños causados por estos en caso de negligencia de la propia Bagarciva ; era Repsol quien asumía el riesgo financiero derivado de la variación del precio de los productos desde su suministro hasta su venta; tampoco se había probado que Bagarciva asumiera el riesgo de la falta de pago por los clientes que utilizaran tarjetas de crédito, cuestión ni siquiera alegada en la demanda; Bagarciva no asumía un verdadero riesgo por la cláusula de pagar a Repsol al contado porque también se preveía el pago en nueve días y el periodo de rotación de los productos siempre era inferior; Repsol soportaba los riesgos vinculados a inversiones, mantenimiento, revisión, uniformes del personal y coste adicional por energía eléctrica consumida por los elementos publicitarios; Bagarciva había recibido de Repsol 20.880.000 ptas. para mejora de la gasolinera y posteriormente, en 1998, 2.088.000 ptas. más para su acondicionamiento; y en fin, el propio contrato confería a Repsol la facultad de sustituir el régimen de comisión por el de venta en firme.

10. ) La condición de comisionista de Bagarciva no quedaba desvirtuada por el hecho de ser empresario, contratar al personal o concertar un seguro, "pues el comisionista mercantil, como empresario, es titular del propio negocio" y los riesgos que asumía según el contrato eran " los propios del depositario ".

11. ) Incluso admitiendo que Bagarciva no fuera un agente genuino, la consecuencia no sería la nulidad automática del contrato, sino la necesidad de analizarlo en función del art. 81 del Tratado CE y de los Reglamento de exención. Y de este análisis a la luz del Reglamento (CE) 2790/99 , que es el aplicable, no resulta la nulidad, porque la exclusiva está permitida por su art. 2 y Repsol no imponía un precio mínimo de venta al público, siendo la imposición de precios la única causa de nulidad alegada por Bagarciva al oponerse a los recursos de apelación. El contrato permitía a Bagarciva hacer descuentos con cargo a su comisión, no había prueba de que tal posibilidad no fuese real, el Derecho de la competencia no prohibía la fijación por Repsol de un precio máximo y, en fin, no cabía entrar en cuestiones nuevas, como era la inexistencia de tal posibilidad real por los problemas de repercusión del IVA.

12. ) Tampoco por razón de su duración, alegada por Bagarciva en la demanda solo " de forma más o menos insistente o incidental ", sería nula la cláusula de duración del contrato en el caso de considerar a Bagarciva un agente no genuino, porque si bien Repsol no era dueño de los terrenos, propiedad del Ayuntamiento de Getafe, ni había probado ser titular de un derecho de superficie sobre los mismos, siendo superficiaria Bagarciva , aunque ciertamente Repsol sí era titular de las instalaciones, sin embargo en 1995 era aplicable el plazo de diez años del Reglamento de 1983, lo que en principio suponía una duración permitida hasta el año 2005. De aquí que al entrar en vigor el Reglamento de 1999 , reduciendo la duración máxima a 5 años, estos debieran contarse desde la entrada en vigor de este Reglamento, lo que supondría la extinción del contrato, no su nulidad, en 2005 , pero siempre que no procediera su resolución en virtud de la reconvención de Repsol .

13. ) Esta reconvención no puede prosperar en cuanto a ser Repsol titular de un derecho de superficie. Sin embargo sí debe estimarse en cuanto a la resolución del contrato de 1995 por incumplimiento de Bagarciva , porque esta no ha negado los importes adeudados ni haberse suministrado de otras empresas y, por el contrario, no es aceptable que dejara de cumplir el contrato so pretexto de un trato discriminatorio sin acudir previamente a los tribunales.

14. ) Consecuencia de la resolución del contrato es que Bagarciva devuelva la gasolinera a Repsol , que le pague lo debido y que la indemnice por daños y perjuicios en 13.000 euros, sin que proceda una cantidad superior por no haberla concretado Repsol , no permitir la LEC relegar su fijación a la fase de ejecución de sentencia y no ser procedente calcular unas eventuales ganancias hasta 2018 o 2005, sino única y exclusivamente hasta la demanda de resolución del contrato, fechada el 30 de junio de 2003.

CUARTO.- Contra la sentencia de apelación recurrieron en casación Bagarciva y Repsol , la primera mediante cinco motivos, todos ellos admitidos en su momento por esta Sala, y Repsol mediante otros cinco motivos, de los que sin embargo solo se admitieron dos.

El objetivo último de Bagarciva es la estimación íntegra de su demanda, y el de Repsol , una vez excluidos los motivos orientados a que se la declarara titular de un derecho de superficie, que la indemnización por daños y perjuicios alcance hasta el lanzamiento de Bagarciva de la gasolinera, o bien hasta la fecha de finalización del contrato.

Además Repsol , al oponerse al recurso de Bagarciva , ha alegado que concurren varias razones para rechazarlo sin entrar en el fondo.

QUINTO .- Esta Sala considera que ninguna de las razones alegadas por Repsol impide examinar lo materialmente planteado en los motivos del recurso de Bagarciva .

En primer lugar, el que la correspondencia entre las infracciones denunciadas en el escrito de preparación y las denunciadas en el escrito de interposición no sea absoluta no significa que sea cierta la "total y absoluta falta de correspondencia" alegada por Repsol . Basta con cotejar la propia comparación entre ambos escritos que esta parte ofrece antes de alegar la falta de correspondencia para comprobar lo contrario, esto es, que todos los preceptos citados en el escrito de preparación como fundamentales se vuelven a citar en los motivos del escrito de interposición, aunque con un mayor detalle en cuanto a los apartados pertinentes y un más pormenorizado desarrollo de la doctrina jurisprudencial anunciada, en cierto modo forzado porque, por ejemplo, la STJUE 11-9-08 , de obligada consideración, aún no se había dictado al interesarse la preparación.

En segundo lugar, tampoco se aprecia que los motivos primero, tercero y cuarto del recurso de Bagarciva introduzcan materias propias del recurso extraordinario por infracción procesal hasta el punto de impedir un pronunciamiento de fondo sobre los mismos. Cuestión distinta será que al conocer de ellos deban respetarse los hechos que la sentencia recurrida declara probados.

En tercer lugar, no es cierta la defectuosa técnica casacional que se reprocha al tercer motivo del recurso de Bagarciva , en el que se citan como infringidas normas pertinentes a lo materialmente planteado, también sin perjuicio de que al analizarlo deban respetarse los hechos que la sentencia recurrida declara probados.

Por último, tampoco es cierto que el recurso de Bagarciva cambie el planteamiento de su demanda, pues el que ahora tome como punto de partida su condición de agente no genuino, en lugar de la de revendedor, no altera la esencia de sus pretensiones, consistente no en esa condición de revendedor sino en la nulidad de su relación jurídica con Repsol por ser contraria al Derecho imperativo de defensa de la competencia.

SEXTO .- Procediendo conocer en primer lugar del recurso de Bagarciva , ya que su estimación comportaría necesariamente la desestimación de la reconvención de Repsol y por tanto la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de la propia Repsol , el motivo primero se funda en infracción de los arts. 1281 párrafo segundo, 1282 y 1285 CC , y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, por no haberse acogido la calificación de los contratos de 1988 y 1995 como un negocio jurídico complejo.

Según su desarrollo argumental, la sucesión de hechos que culmina con el contrato de 1995 es un proceso que se inicia en 1987 con la constitución de Bagarciva como sociedad anónima laboral con el único fin de explotar una gasolinera, continúa con los trámites orientados a obtener una concesión del Ayuntamiento de Getafe sobre los terrenos, que se produce en 1988, prosigue con el contrato entre Bagarciva y CAMPSA de 3 de marzo de ese mismo año, se plasma en el primer contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro, el celebrado entre Bagarciva y CAMPSA el 2 de enero de 1989, y culmina con el contrato de la misma clase que lo sustituye tras la escisión de CAMPSA , el celebrado entre Bagarciva y Repsol el 9 de marzo de 1995. Este proceso demostraría que CAMPSA incorporaba a su red un nuevo punto de venta con el compromiso de ceder su explotación a Bagarciva , de modo que el abono de la renta por esta y su compromiso de abastecerse exclusivamente de CAMPSA eran la contraprestación a la financiación de las instalaciones. En definitiva, se trataría de un negocio jurídico complejo que, además, venía impuesto por la propia existencia del monopolio de petróleos y que no queda desvirtuado por el contrato de 1995, ya que este no era sino una continuación del de 1989.

Así planteado, tiene razón el motivo en cuanto a que la interpretación de los tres contratos, el de 1988, el de 1989 y el de 1995, conduce necesariamente, no solo porque los dos últimos sean actos de las partes posteriores al primero, o por una interpretación conjunta de las cláusulas de cada contrato, sino incluso por la propia literalidad de los términos de cada uno, a la consideración unitaria que se propone en el motivo, aunque debe puntualizarse que esto es así en atención al concreto objeto del litigio, que era principalmente la nulidad de la relación jurídica compleja nacida de dichos contratos por contravenir las normas imperativas del Derecho de la competencia, por más que en las peticiones de la demanda de Bagarciva se omitiera mencionar el contrato de 1989.

Entenderlo de otro modo, como se hace en la sentencia recurrida con base en que los contratos de 1988 y 1995 son negocios jurídicos distintos, cada uno con sus elementos esenciales y separados por un periodo temporal de siete años, con la consecuencia de descartar así la nulidad del contrato de 1988 aunque el de 1995 sí pudiera vulnerar el Derecho de la competencia, no solo resulta ilógico si se atiende a la propia letra del contrato de 1988 (se cede el terreno a CAMPSA para que esta construya la gasolinera y se la arriende a Bagarciva con exclusiva de suministro), del contrato de 1989 (su duración de 30 años coincide con la de la cesión de los terrenos en el contrato de 1988) y del contrato de 1995 ( Repsol contrata como titular de las instalaciones y por tanto subrogada en la posición de CAMPSA , y la duración pactada es de 23 años, es decir, los que faltaban para completar los 30), sino que además comporta, de un lado, prescindir de un elemento clave para enjuiciar la vulneración del Derecho de la competencia, cual es una posible construcción jurídica artificiosa tendente a eludir la duración máxima de la exclusiva permitida por los Reglamentos europeos de exención, y, de otro, prescindir de los verdaderos intereses en conflicto, pues podría darse el caso de, mediante una presunta estimación solamente parcial de la demanda de Bagarciva , limitada a la nulidad del contrato de 1995 (el de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento), obligarla a restituir la gasolinera mientras sigue vinculada a su cesión de los terrenos. Semejante resultado, con unas u otras variantes, ha sido calificado de "harto paradójico" por la sentencia de esta Sala, de Pleno, de 11 de mayo de 2011 (rec. 1453/07 ), y se ha evitado en sentencias de 24 de febrero de 2010 (rec. 1110/05 ) y 30 de junio de 2009 (rec. 369/05 ), siempre desde una interpretación de los distintos contratos como una unidad si lo que se enjuicia es su posible nulidad por contravenir conjuntamente normas imperativas del Derecho de defensa de la competencia.

En suma, la relación jurídica compleja afirmada en la demanda de Bagarciva era, a los efectos pretendidos por ella, una realidad indiscutible, como se desprende de la jurisprudencia representada por las referidas sentencias y, con más contundencia todavía, por las de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 ) y 28 de febrero de 2011 (rec. 1420/07 ).

Ahora bien, que la parte recurrente tenga razón en este motivo no comporta necesariamente una estimación parcial de su recurso de casación, que solo se produciría, conforme a la doctrina de esta Sala de la equivalencia de resultados o del efecto útil del recurso de casación ( SSTS 27-4-07 y 19-11-08 entre otras), si por tener también razón alguno de los demás motivos del mismo recurso referidos a la nulidad de la relación jurídica unitaria formada por los referidos contratos, procediera declarar efectivamente su nulidad, ya que la consideración unitaria se impone si lo enjuiciado es la nulidad por contravención de normas imperativas del Derecho de la competencia pero no si lo enjuiciado es la resolución de alguno de tales contratos por incumplimiento de una de las partes, materia ajena a la posible elusión de dichas normas mediante construcciones jurídicas artificiosas y en la que, además, la parte incumplidora no puede resultar beneficiada mediante la recuperación de lo legítimamente poseído por la parte cumplidora.

SÉPTIMO .- Tales motivos del recurso de Bagarciva referidos a la nulidad de la relación jurídica compleja formada por los contratos de 1988 y 1995 son el segundo , el tercero y el cuarto .

Estos tres motivos se fundan en infracción de unas mismas normas y jurisprudencia pero en relación con puntos o cuestiones diferentes, por más que cada punto o cuestión resulte a su vez decisiva para el juicio sobre la nulidad pretendida por la recurrente.

Las normas citadas como infringidas son el art. 81, apdos. 1 y 2, del Tratado CE (luego art. 81 CE y, actualmente, art. 101 TFUE ); los arts. 10, 11 y 12 del Reglamento (CEE) nº 1984/1983 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (en adelante Regto. de 1983 ); los arts. 4, 5 y 12 del Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (en adelante Regto. de 1999 ) y, sin cita de ningún artículo concreto, el Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. Y la jurisprudencia que se considera vulnerada es la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE) representada por sus sentencias de 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05 ) y 11 de septiembre de 2008 (asunto C-279/06 ).

En cuanto a la razón por la que cada motivo impugna la sentencia recurrida, el segundo lo hace por " no reconocer el carácter de distribuidor independiente de BAGARCIVA, S.A.L "; el tercero por " no reconocer la nulidad derivada de la fijación del PVP impuesta por REPSOL "; y el cuarto por " no reconocer la nulidad de la excesiva duración de la exclusiva de suministro impuesta por REPSOL "

Al tratarse, pues, de cuestiones diferentes, procede examinar los motivos por separado.

OCTAVO .- El desarrollo argumental del motivo segundo se centra en discutir la consideración de Bagarciva por la sentencia recurrida como agente propio o genuino en función de la distribución de los riesgos financieros y comerciales. Según esta parte recurrente, ella asumía varios riesgos de los señalados por la STJUE 14-12-06 que determinarían su condición de " empresa independiente ". Entre los financieros señala el pago a Repsol a los nueve días, entre los riesgos del producto el de responder por su pérdida, y a estos dos añade el de haber asumido una parte de las inversiones, en concreto cuatro millones de pesetas, habiendo obtenido además las licencias correspondientes, pagado el canon al Ayuntamiento de Getafe y asumido en su totalidad los costes y gastos de mantenimiento y conservación de la estación de servicio.

Así planteado, el motivo se desestima porque el juicio del tribunal de apelación sobre este punto se ajusta a la jurisprudencia representada por las sentencias de esta Sala de 3 de septiembre de 2010 (rec. 766/06 ) y 5 de mayo de 2010 (rec. 117/06 ), pues aun cuando Bagarciva asumiera algunos riesgos ello no desvirtuaba su condición de comisionista ya que, en conjunto, los riesgos que se le transferían consistían en una parte insignificante y, por ende, se correspondían con los que según nuestro C. Com. pueden correr a cargo del comisionista. Así, los gastos de transporte los soportaba por entero Repsol , los riesgos por pérdida del producto solo los soportaba Bagarciva desde que este se encontrara bajo su custodia, el riesgo de daños a terceros por el producto suministrado solo comprendía aquellos que se debieran a una actuación incorrecta de la propia Bagarciva desde que se hubiera hecho cargo de aquel, el pago a los nueve días se correspondía con la normal rotación del producto y, en fin, Bagarciva no respondía del impago de las compras hechas con las tarjetas de crédito emitidas por Repsol .

En consecuencia procede respetar el juicio del tribunal de apelación, fundado en la valoración de las pruebas y la interpretación del contrato que legalmente le competen, pues en materia de fijación de precios lo decisivo es, según la STJUE 14-12-06 , que quien explota la estación de servicio "asuma, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros", mereciendo reseñarse que en este motivo la recurrente elude comparar su inversión en la gasolinera con las de Campsa y Repsol , propone una interpretación de determinadas cláusulas, sobre pérdida del producto o daños causados por este a terceros, que contradice la del tribunal sentenciador y, en fin, prescinde de considerar las cláusulas correspondientes en su integridad.

NOVENO .- La desestimación del motivo segundo determina prácticamente por sí sola la del tercero , ya que, como precisa la STJUE 11-9-08 , tratándose de un contrato de agencia queda excluida del ámbito de aplicación del artículo 81 del Tratado la fijación del precio de venta al público.

En cualquier caso, además, incluso si Bagarciva fuera un operador económico independiente por razón de los riesgos asumidos, equiparándose así a un revendedor a los efectos de la prohibición de que Repsol le impusiera el precio de venta al público, hipótesis también examinada por la sentencia recurrida, habría que aplicar la doctrina de la STJUE 2-4-2009 (asunto C-260/07 ) según la cual pueden acogerse a la exención, tanto del Regto. de 1983 como del Regto. de 1999, aquellos contratos en los que el proveedor se limite a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.

En consecuencia, afirmada por la sentencia recurrida esa posibilidad real tanto en función de la interpretación del contrato como en virtud de la valoración de la prueba practicada, ha de respetarse en casación el juicio del tribunal sentenciador, como ante casos similares han decidido las sentencias de esta Sala de 28 de septiembre de 2011 (rec. 600/98 ), 13 de junio de 2011 (rec. 2202/07 ), 5 de mayo de 2011 (rec. 1043/07 ) y 28 de febrero de 2011 (rec. 1420/07 entre otras), juicio aquel que no puede quedar desvirtuado por las actuaciones de la Comisión Nacional de la Competencia alegadas en el motivo porque estas versan sobre un comportamiento de Repsol en posible connivencia con otras operadoras que no son parte en este litigio y sí, en cambio, en dichas actuaciones, cuya finalidad, además, no es la misma que la de un proceso civil por más que pueda coincidir parcialmente el derecho aplicable ( SSTS 11-5-11 y 9-5-11 entre las más recientes).

DÉCIMO .- El motivo cuarto , como se ha adelantado ya, impugna la sentencia recurrida por no haber declarado la nulidad de la relación jurídica litigiosa por razón de su duración, treinta años a partir del contrato de 1989 entre Bagarciva y Campsa y veintitrés años a partir del contrato de 1995 entre Bagarciva y Repsol . Según la parte recurrente, semejante duración no estaría amparada por el art. 12.1 c) del Regto. de 1983 porque, de un lado, las inversiones del proveedor no habrían sido particularmente importantes, como exige una interpretación de la versión española del art. 10 de dicho Regto. que resulte uniforme con todas las demás versiones lingüísticas y adecuada al sistema general y a la finalidad de la normativa en que se encuadra el precepto ( STJUE 11-9-2008 , apdo. 50 ); y de otro, porque la excepción prevista en el apdo. 2 de dicho art. 12 a la duración máxima de diez años solo sería aplicable si, como propuso la Comisión europea en sus observaciones a la cuestión prejudicial C-260/07 y el abogado general en sus conclusiones en el asunto prejudicial C-279/96, el proveedor fuese propietario no solo de las instalaciones de la estación de servicio sino también del terreno. En cuanto a la influencia del Regto. de 1999 en la relación jurídica litigiosa, la nulidad sería aún más patente porque su art. 5 limita a cinco años la duración máxima de las cláusulas de no competencia, como es la de exclusiva de abastecimiento, y para no aplicar este límite temporal exige que tanto los locales como los terrenos sean propiedad del proveedor.

La respuesta al motivo así planteado pasa por puntualizar que, tratándose de nulidad por razón de la duración de la exclusiva de abastecimiento, es preciso examinar la relación "incluso en el caso de un contrato de agencia", pues "las cláusulas de exclusividad y de no competencia que afectan a las relaciones entre el agente y el comitente como operadores económicos independientes pueden vulnerar las normas sobre competencia si conducen a la exclusión del mercado de referencia", de modo que "la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, es aplicable a dichas cláusulas" ( STJUE 11-9-2008 , apdo. 41, y en el mismo sentido apdo. 44 in fine ).

De lo anterior, sin embargo, no se sigue que el motivo deba ser estimado.

En primer lugar, de los hechos probados resulta que Bagarciva sí obtuvo, primero de Campsa y luego de Repsol , ventajas económicas o financieras particulares o especiales en contrapartida a la exclusiva de abastecimiento, pues Campsa asumió el coste de la construcción de la gasolinera salvo 4 millones de ptas. y Repsol entregó a Bagarciva 20.880.000 ptas. en 1996 para su mejora y 2.088.000 ptas. más en 1998 para su acondicionamiento, luminarias y carteles y el coste de los uniformes del personal y su reposición.

En segundo lugar, el hecho de que Repsol no fuera propietaria del terreno, sino solo de las instalaciones, no impedía aplicar la excepción del apdo. 2 del art. 12 del Regto. de 1983 , pues la tesis del doble requisito, sostenida por la Comisión en el asunto prejudicial C-260/07, fue explícitamente rechazada por el TJUE en su correspondiente sentencia de 2 de abril de 2009 (apdos. 50 a 52 y punto 1 del fallo), y a esto se une la anomalía de proponer en el año 2003 una nulidad retrospectiva con base en un reglamento que ya había dejado de estar vigente y durante cuya vigencia no se había producido conflicto entre las partes.

En tercer lugar, por último, aunque ciertamente el Regto. de 1999 sí exigía que el proveedor fuera propietario de los terrenos, esto no determinaba una nulidad automática de la relación el 1 de enero de 2002 por aplicación del apdo. 2 de su art. 12 , como se propone en el motivo, sino que, al tratarse de una invalidez o ineficacia sobrevenida, no imputable al proveedor, la relación debía considerarse válida por los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5 de dicho reglamento., es decir, hasta el 31 de diciembre de 2006 , como ante casos similares viene acordando esta Sala en sentencias de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 ), 28 de febrero de 2011 (rec. 1420/07 ), 5 de mayo de 2011, de Pleno (rec. 1043/07 ) y 10 de mayo de 2011, también de Pleno (rec. 1820/07 ). De ahí que, formulada reconvención por Repsol pidiendo la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento de Bagarciva antes de esa fecha, es decir siendo aún válida la relación jurídica ( SSTS 28-2-11 y 10-5-11 , ya citadas, y además STS 9-5-11, de Pleno, en rec. 1350/07 ), deba analizarse si efectivamente procedía tal resolución.

UNDÉCIMO .- A impugnar la resolución del contrato de arrendamiento se dedica el quinto y último motivo del recurso de Bagarciva , fundado en infracción del art. 1124 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. Según su desarrollo argumental, esta recurrente, que admite haber retirado los distintivos del proveedor y haber comenzado a adquirir los productos a otras marcas, es decir, su propio incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales, habría actuado de buena fe, en la creencia de la nulidad radical de la relación jurídica a partir del 1 de enero de 2002 y toda vez que Repsol se negó a aplicar el régimen de reventa o compra en firme.

Pues bien, el motivo se desestima porque, al margen del contrasentido que supone la disposición a aceptar un régimen de reventa por una duración que tampoco estaría amparada por el Regto. de 1999 , y debiendo respetarse el juicio del tribunal de apelación sobre los hechos constitutivos de incumplimiento ( STS 9-5-11, de Pleno, en rec. 1350/07 ), no es aceptable que quien vino cumpliendo un contrato a lo largo de los años dejara de hacerlo cuando consideró por su cuenta que era nulo pero sin haber mediado ninguna declaración judicial al respecto, pues semejante conducta contraviene los arts. 1256 y 1258 CC ( STS 9-5-11, de Pleno, en rec. 1350/07 ) al equivaler a una ruptura unilateral del contrato el 1 de febrero de 2002, es decir tan solo dos meses después de la fecha establecida en el apdo. 2 del art. 12 del Regto. de 1999 .

DUODÉCIMO .- Procediendo en consecuencia examinar el recurso de casación de Repsol , su motivo cuarto , primero de los dos admitidos, se funda en infracción de los arts. 1101 y 1106 CC e impugna la sentencia de apelación por haber limitado la indemnización de daños y perjuicios a los sufridos por esta recurrente hasta la fecha de resolución del contrato, lo que equivaldría a legitimar el enriquecimiento injusto de Bagarciva ; y su motivo quinto y último , segundo de los dos admitidos, se funda en infracción del art. 1124 CC porque se estaría haciendo a Repsol de peor condición que si hubiera optado por el cumplimiento del contrato.

Ambos motivos han de ser desestimados porque el pronunciamiento impugnado se funda, con carácter previo a la determinación del periodo comprensivo de los daños y perjuicios a indemnizar, en la imposibilidad de dejar para ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de la indemnización por prohibirlo la LEC, en la omisión de cualquier alegación al respecto en el recurso de apelación que la propia Repsol interpuso en su día y en la falta de prueba sobre cuál habría de ser la cuantía de la indemnización (FJ 11º de la sentencia de apelación). De aquí que no quepa examinar la cuestión del tiempo computable de irrogación de daños y perjuicios mientras subsistan los obstáculos procesales apreciados por la sentencia impugnada, que esta parte recurrente tendría que haber desvirtuado mediante recurso extraordinario por infracción procesal, como en realidad se desprende de su propio recurso al incluir un motivo, el tercero del escrito de interposición, fundado en infracción del art. 219 LEC , que en su momento esta Sala no admitió precisamente por plantear una cuestión propia del recurso extraordinario por infracción procesal y ajena al ámbito del recurso de casación. Se da, pues, una situación similar a la apreciada por la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2011 (rec. 1981/07 ) como impeditiva del examen de unos motivos si previamente no se ha articulado ninguno que impugne por la vía adecuada la primordial razón causal del pronunciamiento recurrido.

Si a lo antedicho se une que las peticiones del recurso de casación también prescinden de asignar a la indemnización pretendida ninguna cuantía concreta y que estos dos motivos de casación adolecen de idéntica omisión o de cualquier referencia a algún hecho probado del que resulte una cuantía determinada, o determinable mediante una simple operación aritmética, la desestimación de los dos motivos no viene sino a corroborarse.

DECIMOTERCERO .- Conforme al art. 487.1 LEC procede confirmar la sentencia recurrida. Sin embargo no se imponen a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos porque, como autoriza el art. 398.1 por su relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , se aprecian serias dudas de derecho: en relación con el recurso de Bagarciva porque su motivo primero se funda en razones compartidas por esta Sala, aunque resultan insuficientes para justificar la casación del fallo impugnado; y en relación con el recurso de Repsol , porque al fundarse la sentencia impugnada, cuando trata de la indemnización de daños y perjuicios, no solo en razones procesales sino también de fondo, estas últimas discutibles, podría inducir a una creencia errónea sobre la verdadera razón causal de su pronunciamiento. Se aplica, por tanto, el criterio seguido por esta Sala en sentencias de 25 de marzo de 2010 (rec. 1018/06 ), 9 de junio de 2009 (rec. 2292/05 ) o 19 de noviembre de 2008 (rec. 1709/03 ).

DECIMOCUARTO .- Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR LOS RECURSOS DE CASACIÓN respectivamente interpuestos por BAGARCIVA S.A.L. y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2008 por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 556/05 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por sus respectivos recursos.

4. - Y que por el secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.