STS, 11 de Noviembre de 2011
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2011:7336 |
| Número de Recurso | 361/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil once.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 361/2011 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Rodríguez Pereita, en nombre y representación de D. Gabriel , contra el Auto de 1 de octubre de 2010 , que deniega la medida cautelar solicitada, y contra la desestimación de la suplica mediante auto de 15 de diciembre posterior, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso administrativo nº 146/2009 , sobre aprobación de Plan Parcial y Programa de Actuación Integrada.
Se han personado en este recurso, como partes recurridas, formulando su oposición al recurso de casación el Ayuntamiento de Elche, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger. Y el Procurador D. Rodolfo González García, en nombre y representación de Institución Ferial Alicantina.
En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó Auto de 1 de octubre de 2010 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
Desestimar la solicitud de suspensión planteada por D. Gabriel denegando la suspensión del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elche de fecha 30 de junio del 2008
Contra este Auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión se interpuso recurso de súplica por la parte ahora recurrida, que fue desestimado mediante auto de 15 de diciembre del mismo año 2010.
Contra la indicada denegación de la medida cautelar se prepara recurso de casación ante la Sala de instancia, y se interpone, después, ante esta Sala, el indicado recurso, en el que se solicita que mediante su estimación se revoque la resolución impugnada y se acuerde la medida cautelar solicitada.
Las partes recurridas, el Ayuntamiento de Elche y la Institución Ferial Alicantina, se oponen al recurso de casación interpuesto y suplica en su escrito que se declare la inadmisión del recurso (1), se desestime el mismo (2), o limite la suspensión a los aspectos controvertidos (3).
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 8 de noviembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La denegación de la medida cautelar de suspensión, acordada por la Sala de instancia en el auto recurrido, se fundamenta, tras la cita del marco normativo que resulta de aplicación, en que <<las alegaciones acerca del perjuicio irreparable son ciertamente genéricas, las apariencia de buen derecho en relación al precio de licitación y la falta de informe del Organismo de Cuenca, no resultan a priori y ostensiblemente de la suficiente entidad para entender que determine la nulidad del (sic) los actos administrativos impugnados y en lo referente al interés general encontrándonos ante la ejecución de planeamiento siendo esta exigencia prevalente, sólo perjuicios de muy elevada consideración, podrán determinar la suspensión de la ejecución y el interesado-recurrente, tiene la carga de probar indiciariamente la concurrencia de los daños y perjuicios, extremo este que en el presente caso no se cumple, por cuanto nada se justifica al respecto>> (tercer razonamiento, aunque la resolución recurrida denomina "fundamentos de derecho", deben entenderse " razonamientos jurídicos " ex artículo 248.2 de la LOPJ ).
Interesa concretar, antes de analizar los motivos de casación, que el recurso contencioso administrativo se interpuso contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elche, de 30 de junio de 2008, que aprobó el Plan Parcial, el Programa de Actuación Integrada y el Proyecto de Urbanización del sector TO-4 del Plan General de Elche, presentado por la Institución Ferial Alicantina. Se adjudica a dicha Institución el carácter de Agente Urbanizador. Igualmente se impugnó también el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 7 de noviembre de 2008, que aprobó el texto refundido del proyecto de urbanización TO-4.
El recurso de casación se sustenta sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.d) de la LJCA , se reprocha a la sentencia en sendos apartados (Ay B) la infracción del artículo 130 de la LJCA y de la jurisprudencia que resulta de aplicación.
El desarrollo de este motivo discurre por diferentes vías. De un lado, se combate que la invocación del interés público no es genérica pues se concreta en el respeto a las normas sobre contratación pública en materia de urbanismo, así como en el suministro de agua. De otro, se invoca la pérdida de finalidad del recurso al permitirse realizar una urbanización en un lugar donde se ignora si cuenta con agua suficiente. Y, en fin, se añade que la doctrina de la apariencia de buen derecho se ha infringido también porque resulta manifiesta en el caso de no contar con informe del organismo de cuenca correspondiente.
Por su parte, las recurridas alegan la inadmisión del recurso de casación --porque únicamente se recurre el auto desestimatorio de la súplica y porque el recurso carece de fundamento al reproducir lo alegado en el recurso contencioso-administrativo --, y la desestimación del recurso porque la sentencia ha realizado una adecuada ponderación de intereses, existe informe del organismo de cuenca, no se hace perder al recurso su finalidad y no se vulnera la doctrina sobre la apariencia de buen derecho.
Resulta obligado analizar, con carácter preferente, las causas de inadmisión que aducen las recurridas en sus escritos de oposición, y al respecto debemos advertir que no pueden ser acogidas por esta Sala. Examinemos de forma sucinta cada una de las dos causas invocadas.
La primera causa de inadmisión se centra sobre una idea esencial, que el recurso de casación se ha preparado contra el auto desestimatorio de la suplica, cuando el que pone fin a la pieza de medidas cautelares, ex artículo 87.1.c) de la LJCA , es el anterior denegatorio de la cautela solicitada.
Esta inadmisión no puede ser estimada por una razón de orden fáctico y otra de carácter jurídico.
En los escritos de preparación y de interposición consta, ésta es la razón de orden fáctico , que el recurso de casación se prepara y se interpone contra el auto de 1 de octubre de 2009 y contra el desestimatorio de la suplica de 15 de diciembre siguiente. En ambos escritos forenses, por tanto, se citan las dos resoluciones que se impugnan.
La diferencia que señala la parte sobre que la casación ha de interponerse únicamente contra el primer auto --denegatorio de la medida cautelar-- y no contra el segundo --desestimatorio de la suplica--, porque el primero es el que pone término a la pieza separada de medidas cautelares, es una cuestión que carece de trascendencia casacional y que desde luego no puede configurar la inadmisión que se postula, por la sencilla razón de que el auto inicial también ha sido impugnado.
Ciertamente el artículo 87.1.b) de la LJCA dispone que son susceptibles de recurso de casación aquellos autos que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares . Y efectivamente el auto que pone fin a la pieza separada, en casos como el ahora examinado, es el que deniega la medida cautelar, siendo el posterior un mero requisito de procedibilidad ex artículo 87.3 de la LCJA . Ahora estamos ya en la razón de orden jurídico , por lo que debemos añadir que, dejando al margen algún pronunciamiento antiguo y singular al respecto, esta Sala viene declarando que puede dirigirse la casación o bien contra ambas resoluciones, como sucede en este caso que es el habitual, o bien únicamente contra la primera que acuerda o deniega la medida cautelar o, en fin, contra la segunda cuando estima en todo o en parte la súplica, pero también cuando desestima tal recurso, pues en ella se haya implícitamente la anterior resolución que se pronuncia sobre la medida cautelar.
En este sentido, esta Sala ha declarado que «Es cierto que el recurso de súplica, a que se refiere el apartado 3 del artículo 87 de la Ley de esta Jurisdicción, opera como requisito de procedibilidad cuando se pretende recurrir alguno de los autos que taxativamente se relacionan en el propio artículo 87 , pero de ello no puede seguirse que sea inadmisible el recurso de casación cuando se ha preparado contra el auto que resuelve el previo recurso de súplica.
En rigor el recurso de casación debe prepararse, y posteriormente interponerse, contra los autos que contemplan los apartados 1 y 2 del artículo 87 , salvo, claro es, que el auto resolutorio del recurso de súplica revoque o modifique el impugnado. Más cuando, como aquí ocurre, es confirmatorio de éste, el recurso de casación no es inadmisible porque formalmente se haya dirigido contra el auto que resuelve el recurso de súplica, pues en él está presente el auto primeramente dictado.
Es cierto que esta Sala en algunas de las resoluciones que invoca el Ayuntamiento (...) ( Sentencias -Sección 2ª- de 8 de octubre de 1999 y 6 de mayo de 2000 ) ha propugnado una solución distinta (los Autos, de la Sección 1ª, de 6 de febrero y 10 de julio de 1998 no son significativos por tratar esta cuestión como mero "obiter dictum"), pero no lo es menos que en la Sentencia de 21 de marzo de 2002 (Sección 6 ª ) se mantuvo una doctrina que se separa de los citados precedentes, mostrándose esta Sala contraria a la inadmisión de un recurso de casación invocada por el Abogado del Estado por estar dirigido contra el auto que resolvía el recurso de súplica y no contra el que denegó la suspensión cautelar solicitada, doctrina en la que se vuelve a insistir ahora, por ser la que mejor se ajusta a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución » (Auto de la Sección Primera de 25 de marzo de 2004 dictado en el recurso de casación nº 6395/2002).
La segunda causa de inadmisión que oponen las recurridas tampoco puede prosperar, porque el escrito de interposición del recurso de casación no es una reiteración del escrito de demanda ni sigue las coordenadas propias de una apelación.
Esta Sala viene declarando, especialmente por su Sección Primera, con una profusión que nos excusa de cita expresa, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la ley establece para su viabilidad, que son una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquel ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia. De modo que la crítica ha de dirigirse contra la resolución recurrida y no contra la actuación administrativa precedente.
Pues bien, en el caso examinado la técnica procesal observada en casación cumple escrupulosamente con lo dispuesto en el artículo 92 de la LJCA , en la interpretación que viene haciendo la jurisprudencia de esta Sala. Así es, en el escrito rector de la casación se hace un reproche y crítica constate al contenido de las resoluciones impugnadas, como corresponde a un recurso de casación cuya finalidad es depurar las infracciones en que pueda haber incurrido la Sala de instancia al interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico. Tampoco se reitera, como se deduce de lo expuesto, el contenido del escrito de demanda. Basta el contraste de ambos escritos --el de interposición de la casación y la demanda-- para advertir su diferente enfoque y caracterización.
Pero es que, además, la propia estructura del escrito de interposición del recurso de casación se concibe y configura como una respuesta a las razones que contienen los autos recurridos para no acceder a la medida cautelar o para desestimar la súplica.
Despejadas las anteriores objeciones procesales, debemos analizar el único motivo de casación esgrimido. Se vertebra este motivo en dos infracciones normativas, de un lado, del artículo 130 de la LJCA , y, de otro, de la jurisprudencia que resulta de aplicación.
Recordemos que el contenido argumental de este motivo, con doble infracción, transita por los diferentes criterios legales de aplicación en materia de medidas cautelares. Concretamente se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, a la aplicación del " periculum in mora " y a la doctrina del "f umus boni iuris ".
Ciertamente las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, las medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " (artículo 129 de la LJCA ). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el " periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.
El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, por su parte, es, en este sentido, complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso.
Debe subrayarse, a estos efectos, que la decisión cautelar ha de ponderar la medida en que el interés público demanda la ejecución, para adoptar la suspensión en función de la intensidad de los intereses públicos concurrentes. Esta operación jurídica en virtud de la cual se valoran, sopesan y ponderan los intereses en juego comprende tanto los interés públicos como los de carácter privado, así como el contraste entre los diversos intereses públicos concurrentes.
Por tanto, la medida cautelar ha de asentarse en el resultado de dicha valoración de los intereses en conflicto, como dispone el artículo 130.1 de la LJCA que exige para su adopción la " previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto "; y en lo que se insiste en el apartado segundo del mismo artículo 130 cuando declara que la valoración ha de hacerse " en forma circunstanciada ".
Acorde con las elementales consideraciones expuestas en el fundamento anterior, debemos adelantar que el Auto que deniega la suspensión cautelar, que ahora se impugna, infringe el artículo 130 de la LJCA , invocado por la recurrente, en lo relativo a la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, atendiendo a las singularidades concurrentes en este caso, que seguidamente exponemos.
En efecto, la ausencia del informe del organismo de cuenca correspondiente --en este caso de la Confederación Hidrográfica del Júcar--, que constate la suficiencia de recursos hídricos para satisfacer las demandas derivadas de la ejecución de un Plan Parcial, Programa de Actuación Integral y Proyecto de Urbanización cuya aprobación y contenido constituye el objeto del recurso contencioso administrativo en el que se dictan las resoluciones impugnadas, constituye una circunstancia que ha de ponderarse a los efectos de adoptar la cautela solicitada en el proceso.
Dicho de otro modo, la decisión cautelar impugnada resulta ajena a los criterios legales que han de presidir su adopción cuando se prescinde en la valoración circunstanciada (artículo 130.1 de la vigente LJCA ), o ponderación (en la vieja LJCA de 1956), de los intereses concurrentes, singularmente de los ciudadanos afectados por la ejecución de instrumentos de ordenación. Se debe conocer la viabilidad desde el punto de vista de la satisfacción de las demandas de agua que comporten la aprobación de dichos instrumentos de ordenación.
Sin que nos adentremos en la interpretación y aplicación concreta del artículo 25.4 del TR de la Ley de Aguas de 2001 , pues ahora nos corresponde hacer un juicio provisional y limitado propio de las medidas cautelares, lo cierto es que la exigencia del informe del organismo de cuenca no se limita a los casos de aprobación de un plan general, como aduce la recurrente, sino a todos aquellos supuestos en los que " comporten nuevas demandas de recursos hídricos ", como sucede cuando se aprueba un plan parcial.
En este sentido nos venimos pronunciando, respecto de supuestos similares, desde nuestra Sentencia de 25 de febrero de 2009 (recurso de casación nº 872/2008 ), al declarar que << los daños y perjuicios derivan del hecho de que, sin informe de la Confederación, no puede decirse que exista agua; es decir, no se trata del defecto formal de falta de un informe, sino del problema material de existencia o no existencia de agua (y así lo resalta la Sala de instancia en su auto originario, página 8). De forma que, en definitiva, la aprobación del Plan se supedita a que exista agua, cosa que debe acreditarse en todo caso antes de otorgarse la aprobación definitiva. Esta puede supeditarse a la concurrencia de aspectos accesorios o complementarios, pero no a la vital e imprescindible de la existencia de agua>>.
Sin que, por lo demás, proceda la exigencia de caución o garantía, prevista en el artículo 133 de la LJCA , por no designarse los concretos prejuicios derivados de la adaptación de la suspensión cautelar. En este sentido viene pronunciándose esta Sala, por todas Sentencia de 17 de noviembre de 2010 (recurso de casación nº 5206/2008 ) al concluir que « procede la estimación del recurso de casación y la adopción de la medida cautelar de la suspensión solicitada, sin que, a tal fin, sea preciso que se preste caución alguna para paliar o evitar los posibles perjuicios que pudieran derivarse con el retraso de la ejecución de los referidos instrumentos de ordenación urbanística, conforme a lo establecido por el artículo 133 de la propia Ley Jurisdiccional ».
En consecuencia procede la estimación del motivo invocado lo que determina que declaremos que ha lugar al recurso de casación, y la adopción de la medida cautelar de suspensión instada.
De conformidad con el artículo 139. 2 de la LJCA no se hace imposición de costas.
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- Debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel , contra el Auto de 1 de octubre de 2010 , que deniega la medida cautelar solicitada, y contra la desestimación de la suplica mediante auto de 15 de diciembre posterior, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso administrativo nº 146/2009 .
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- En consecuencia, revocamos los expresados autos y acordamos la suspensión del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elche, de 30 de junio de 2008, que aprobó el Plan Parcial, el Programa de Actuación Integrada y el Proyecto de Urbanización del sector TO-4 del Plan General de Elche, presentado por la Institución Ferial Alicantina, la adjudicación a dicha Institución el carácter de Agente Urbanizador, y el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 7 de noviembre de 2008, que aprobó el texto refundido del proyecto de urbanización TO-4.
-
- No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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