STS, 4 de Noviembre de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 329/2007 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Purificación , D. Demetrio , Dª Carolina , Dª Eulalia , Dª Lidia , D. Héctor , D. Justo , D. Demetrio y Dª Rosana , se declara nulo el acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 26 de diciembre de 2006, publicado en el Boletín Oficial de Guipúzcoa nº 8 de 11 de enero de 2007, por el que se aprobó definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Orio.

En el proceso de instancia la parte actora solicitaba la anulación del acuerdo impugnado por falta de estudio económico-financiero y la declaración como suelo urbanizable de las parcelas de su propiedad, que en las Normas Subsidiarias impugnadas venía clasificadas como suelo no urbanizable afecto a la ejecución de un sistema general viario.

La mencionada sentencia, en su fundamento jurídico primero, delimita la posición de cada uno de los litigantes en los siguientes términos:

(...) PRIMERO.- (...) Los motivos de impugnación son los siguientes:

1,- Falta Estudio Económico-Financiero, por lo que, conforme a lo previsto en el art. 9Lb) del RPU , debe declararse la nulidad del Acuerdo impugnado.

2.- Arbitrariedad y discrecionalidad en la clasificación como suelo no urbanizable de un suelo afecto a un sistema general. En concreto, se refieren a la zona clasificada como suelo no urbanizable, en la que los recurrentes son propietarios de una parcela, donde está previsto el Enlace con la Autopista A-8 y la Variante de Orio. Según se argumenta por los recurrentes se trata de un suelo que se corresponde con la zona intermedia entre el Area 16 (Anibarko Portua) y el Area 18 (Ortzaika), ambas suelo urbano. Se argumenta que se trata de un suelo sito entre dos ámbitos al Este y Oeste clasificados como suelo urbano, por el Norte, con la N-634, y al Sur con un paseo peatonal al borde de la Ría de Orio. Y que no cumplen con las circunstancias del art. 9 de la Ley 6/98. Se sostiene que el Ayuntamiento de Orio se aparta de los criterios legales por la simple razón de abaratar el coste de la expropiación.

Por la parte recurrente se interesa:

a) que se declare la nulidad del documento de revisión de las NNSS por la 'inexistencia de Estudio Económico-financiero"

b) que se declare suelo urbanizable el suelo sito entre las Áreas 16 y 18, afecto a la ejecución de un sistema general viario.

La Diputación Foral de Guipúzcoa se opone a estos argumentos. Se alega que el art. 97 del RPU no prevé como documento obligatorio de las NNSS el estudio económico-financiero; que no se ha acreditado que la omisión determine la falta de viabilidad de la normativa aprobada, que es lo que justifica su exigencia ( STS 6.4.04 ), y que la sola invocación de la ausencia del Estudio Económico-Financiero, sin determinar la incidencia, no puede implicar la consecuencia anulatoria pretendida ( STS 24.2.04 ).

En segundo lugar, se cita el art. 9 de la Ley 6/98 , en la redacción dada por Ley 10/2003, y el art. 13 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo. Se argumenta que el planificador ha expresado las razones por las que estima conveniente el mantenimiento de la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable, basadas en la necesidad de mantener la integridad de las infraestructuras viarias proyectadas por la Administración sectorial en materia de carreteras; además, los terrenos se encuentran dentro de la zona de servidumbre de protección de costas lo que determina su sujeción a las prohibiciones establecidas en el art. 25 de la Ley de Costas , que son incompatibles con su transformación, siendo zonas inundables.

El Ayuntamiento de Orio comparte la posición de la Diputación Foral de Guipúzcoa

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En el fundamento segundo la sentencia hace una reseña de la jurisprudencia en relación con la necesidad de estudio económico-financiero en la elaboración o revisión de las Normas Subsidiarias:

(...) SEGUNDO.- Respecto del primer motivo impugnatorio, la posición jurisprudencial en relación con la necesidad de estudio económico-financiero en la elaboración (o revisión, por remisión al mismo procedimiento) de las NNSS se expresa, entre otras, en Ia STS 6.4.04 (rec. 5475/01 -Sr. Peces Morate) que se invoca por la Ayuntamiento de Orio, y en la que se dice textualmente: En cuanto al defecto de estudio económico financiero, ya expresamos en dicha Sentencia de 23 de marzo de 2003 que "aunque el artículo 71 LS no incluye el estudio económico financiero entre los documentos integrantes de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, la falta de la expresa mención de ese documento no significa que no sea necesario cuando así resulte de las determinaciones adoptadas, como ha declarado esta Sala en sentencias de 21 de enero de 1992 y 15 de enero y 23 de febrero de 2000 .

El artículo 71.5 LS no contiene una indicación taxativa de los documentos que componen las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento sino que, teniendo en cuenta que su contenido no siempre es el mismo, se limita a advertir que "se compondrán de los documentos necesarios para justificar las determinaciones y extremos que comprendan y la función para la que se dicten". Ello significa que tratándose de Normas Subsidiarias y Complementarias de Planeamiento el estudio económico financiero es un elemento contingente, exigible únicamente en función del alcance de aquella normativa. La Sala de instancia no se opone a esta doctrina sino que se ajusta a ella y declara que, precisamente por las circunstancias concurrentes, en este caso no era necesaria la elaboración de dicho documento, y la parte recurrente no ha acreditado que su omisión determinaría la falta de viabilidad de la normativa aprobada, que es lo que justifica su exigencia".

La STS 7. 6. 04 (Pte. Sr. Enríquez Sancho) recuerda que:

Tal como hemos declarado en sentencias de 15 de enero y 23 de febrero de 2000 , siguiendo la doctrina sentada en la sentencia de 21 de enero de 1992 , la falta de una expresa mención al Estudio Económico Financiero en el artículo 71 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , entre los documentos que deben componer las Normas Subsidiarias de Planeamiento, no significa que no sea necesario cuando así resulte de las determinaciones adoptadas.

El citada precepto no contiene una enumeración taxativa de los documentos que integran las Normas Complementadas y Subsidiarias de Planeamiento sino que, teniendo en cuenta que su contenido no es siempre el mismo, se limita a advertir que "se compondrán de los documentos necesarios para justificar las determinaciones y extremos que comprendan y la función para la que se dicten", parlo que si se trata de normas que, como en este caso, cumplen la función de un plan general han de comprender todos los documentos que se exigen para estos, entre ellos la existencia de un estudio económico financiero, que justifique la racional posibilidad de implantar en la práctica las previsiones que se establecen.

En el mismo sentido la STS 1O.3.04 (Pte. Sr. Yagüe Gil) en cuyo fundamento jurídico quinto se dice: Este Tribunal Supremo tiene dicho (vg. sentencias de 28 de febrero de 2000 -casación 980/94 - , y de 31 de mayo de 2001 -casación núm. 4572/96 - ) que las Normas Subsidiarias del tipo b) del artículo 91-b) del Reglamento de Planeamiento necesitan Estudio Económico Financiero.

La STS 24.2.04 (Pte. Sr. Fernández Valverde), que desestimó recurso de casación interpuesto contra la STSJPV de 14.4.01 (rec. 4232/97 ), en relación con un supuesto de revisión de normas subsidiarias, señaló que en todo caso, la aislada invocación del motivo, sin determinar la incidencia de tal supuesto defecto, respecto de la cuestión concreta debatida, en modo alguno podría implicar la consecuencia anulatoria pretendida".

La STS 22.6.05 (Pte. Sr. Fernández Valverde), que se cita por el recurrente, en un supuesto de ausencia del estudio económico- financiero, afirma que: Es cierto, como hemos dicho en otras ocasiones, "que la importancia del estudio económico financiero aparece hoy devaluada" por cuanto la intensidad de exigencia que se imponía en la Ley de 12 de mayo de 1956 -fruto del dirigismo del urbanismo de la época-, no resulta exigible en la actualidad, momento que se caracteriza, entre otros extremos, por la mayor participación en la elaboración y aprobación del planeamiento, pero en supuestos como el de autos -de absoluta ausencia-, en modo alguno puede llegarse a conclusiones distintas de las de insuficiencia e imprecisión a que llega la sentencia de instancia, sin que tal conclusión pueda ser calificada de irrazonable o arbitraria

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En el fundamento de derecho tercero de la sentencia la Sala de instancia aborda la controversia entablada, analizando el tipo de Normas Subsidiarias de las que aquí que se trata, y concluye que el acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho por carecer de Estudio Económico-Financiero. Además, realiza obiter dictum una serie de indicaciones en relación a la clasificación del suelo de la parte actora. Todo ello lo expresa la Sala sentenciadora del modo siguiente:

(...) TERCERO.- En primer lugar debemos indicar que, en el supuesto que nos ocupa, no existe documento alguno relativo a Estudio económico-financiero. Es decir, se esté ante un supuesto de ausencia absoluta de Estudio económico- financiero. Y, en segundo lugar, se trata de una revisión de las NNSS de Planeamiento de Orio, que son normas del tipo b) del art. 91.b) del RPU . Como resulta de la jurisprudencia antes mencionada, la posición jurisprudencial es reiterada al considerar que el Estudio Económico- Financiero es necesario cuando se trata de acuerdos de aprobación definitiva de normas subsidiarias, o de su revisión (que se rige por el mismo procedimiento). El carácter contingente de este documento, que se reconoce en Ia STS 6.4.04 , se enlaza con el "alcance de aquella normativa".

Esta cuestión, en opinión de la Sala, enlaza con la posibilidad de que una modificación puntual de las NNSS pudiera no exigir la elaboración de un Estudio Económico-Financiero, si no esté comprometida la viabilidad de las previsiones, por razones financieras o económicas. Pero tratándose de una revisión de NNSS de Planeamiento, que según resulta de la Memoria, fija una serie de criterios y objetivos de adaptación de la ordenación urbana a la realización de proyectos extramunicipales (entre ellos el Plan especial del Puerto, el enlace con la Autopista A-8, y la Variante de Orio); la regeneración física y funcional del tejido urbano, nuevas propuestas en determinadas áreas, creación de zona deportiva en la margen derecha dejaría, colmatación de espacios libres, creación de una franja de equipamientos y zonas verdes, construcción de un nuevo puente, creación de un parque urbano, o la programación de viviendas de protección, que, estima la Sala, explican la necesidad de establecer previsiones de financiación. No puede dejar de obviarse que los recurrentes sostienen que sus terrenos se van a ver afectados por el enlace con la Autopista A-8, que según la memoria de las NNSS (véase apartado 3.4.1) se propone desde las propias NNSS de Planeamiento. Según se indica por la Administración, se trataría de las parcelas 27, 33 y 34 de la relación de bienes y derechos afectados por el Proyecto de Construcción de la Ampliación a Seis Carriles de la Autopista A-8 entre Orio y Usurbil (Aritzeta) y semienlace de Orio en el p.k. 34,24 aprobado por el Consejo de Diputados de 13 de junio de 2006 (y, por lo tanto, de una infraestructura supramunicipal). En todo caso, aunque el argumento de la parte recurrente no en directamente con la incidencia que pudiera tener la ausencia del Estudio Económico Financiero en su propia posición, ante la previsión de que parte de sus fincas se vean afectadas por la ejecución de un sistema general viario, se invoca como motivo impugnatorio, y no puede desconocerse la posición jurisprudencial reiterada en supuestos de ausencia absoluta de Estudio Económico-financiero respecto de acuerdos de aprobación definitiva de NNSS, y/o de revisión de NNSS de planeamiento tipo b).

Es por ello que procede estimar la pretensión de nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado al carecer de Estudio Económico-Financiero.

Debemos añadir que la parte recurrente cuestiona que en la Revisión de las NNSS de mantenga la clasificación como suelo no urbanizable de los terrenos de su propiedad, viéndose afectados al menos parcialmente por una expropiación para ejecutar los sistemas generales previstos. Debemos indicar que estimándose el primer motivo impugnatorio, este segundo motivo resulta accesorio. Sin embargo, es preciso indicar, obiter dictam, que las NNSS no modifican la clasificación de los suelos, sino que la mantienen; que el planificador tiene un amplio margen de discrecionalidad al clasificar suelo urbanizable; y que la posición jurisprudencial relativa a la valoración de los suelos no urbanizables afectados por una expropiación, como suelos urbanizables, lo es a efectos de valoración, y no de su clasificación urbanística

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Por todo ello, como ya hemos señalado, la sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Ayuntamiento de Orio preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2008 en el que esgrime seis motivos de casación, cuatro de ellos (motivos primero, segundo, tercero y sexto) al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley de esta Jurisdicción y los dos restantes (motivos cuarto y quinto) por el cauce del artículo 88.1.c/ de dicha Ley. El enunciado y contenido de cada uno de esos motivos es, expuesto en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 71.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 , tal y como ha sido interpretado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la propia Sentencia cita, pues la exigencia de estudio económico-financiero sólo existe si se acredita que su omisión determinaría la falta de viabilidad de la normativa aprobada y en el proceso de instancia no se ha probado que la falta de estudio financiero haga inviable el instrumento de ordenación aprobado.

2. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la ausencia de razonamiento en la sentencia sobre por qué los objetivos de las normas aprobadas resultan inviables, analizando el recurrente diferentes aspectos de las normas para fundamentar la imposibilidad de dicha justificación.

3. Infracción de las reglas de la sana crítica y de la jurisprudencia (cita sentencias de 25 de marzo de 1996 , 9 de junio de 1997 , 3 de febrero , 23 de marzo , 7 y 28 de abril de 1998 , 3 de diciembre de 2001 y 24 de febrero de 2004 ), al realizar de un modo arbitrario e irrazonable la selección y apreciación de los datos de hecho y de las declaraciones consignadas en la documentación integrante de las Normas Subsidiarias anuladas. Alega el Ayuntamiento recurrente, en síntesis, que la Sala de instancia ha seleccionado de forma arbitraria los documentos en los que basa su razonamiento, prescindiendo, sin justificación alguna, de los razonamientos pertinentes y útiles para la decisión de la cuestión planteada.

4. Infracción del artículo 33.2 de la Ley de esta Jurisdicción, al haber introducido la Sala, sin advertencia previa, la referencia al contenido de las normas impugnadas, alterando los términos del debate y generando indefensión a las Administraciones demandadas que no pudieron demostrar que la falta de estudio económico-financiero carecía de trascendencia.

5. Infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por exonerar a los recurrentes de la carga de probar que la falta de estudio económico-financiero determina la inviabilidad de las normas subsidiarias.

6. Infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992 , toda vez que la ausencia de estudio económico financiero puede hacer anulable el acuerdo aprobatorio de las Normas Subsidiarias de planeamiento pero en absoluto nulo de pleno derecho.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida declarando en su lugar que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa también preparó recurso de casación contra la sentencia y luego lo interpuso mediante escrito presentado el 9 de enero de 2009 en el que aduce un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, en el que alega la infracción del artículo 71.5 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y del artículo 97 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio ; así como de la jurisprudencia establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 (casación 4116/00 , fundamento tercero), 24 de febrero de 2004 (casación 4307/01, fundamento noveno ) y de 6 de abril de 2004 (casación 5475/01 , fundamento octavo).

Alega la Diputación Foral recurrente, en síntesis, que la simple invocación por la parte demandante de la ausencia de estudio económico-financiero, sin determinar la incidencia de tal omisión respecto de la concreta cuestión debatida, ni aducir que la ordenación aprobada resulte económicamente inviable y por qué, no puede implicar sin más la nulidad del acuerdo impugnado; pues correspondía a la recurrente la carga de probar que la ausencia de estudio económico-financiero determinaba la falta de viabilidad de la normativa urbanística probada.

Termina su escrito solicitando que dicte sentencia por la que estime el recurso, case y anule la sentencia recurrida y desestime el recurso contencioso-administrativo.

Por Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 23 de abril de 2009 se acuerda admitir los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Orio y por la Diputación Foral de Guipúzcoa, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 8 de junio de 2009 se acordó dar traslado de los escritos de interposición de las recurrentes a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizasen su oposición.

La representación de Dª María Purificación , D. Demetrio , Dª Carolina , Dª Eulalia , Dª Lidia , D. Héctor , D. Justo , D. Demetrio y Dª Rosana -demandantes en el proceso de instancia y personados en casación como parte recurrida- presentó escrito con fecha 28 de julio de 2009 en el que solicita que se declare no haber lugar a los recursos interpuestos, confirmando la sentencia dictada, por considerar, en síntesis, que el documento de revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Orio es de los que contempla en apartado b) del artículo 91 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y la ausencia total de estudio económico-financiero produce indefensión en los interesados, que carecen de la base indispensable para combatir las apreciaciones financieras del plan necesarias para su puesta en práctica, habiéndose ceñido la Sala a lo que esta parte solicitaba en el petitum de la demanda.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 2 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 5896/08) se examinan de manera conjunta los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Orio y la Diputación Foral de Guipuzkoa contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco de 15 de octubre de 2008 (recurso contencioso- administrativo 329/2007 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Purificación , Don Demetrio , Dª Carolina , Dª Eulalia , Dª Lidia , D. Héctor , Don Justo , Don Demetrio y Dª Rosana contra el acuerdo de 26 de diciembre de 2006 de la Diputación Foral de Guipúzcoa (publicado en el Boletín Oficial de Guipuzkoa nº 8 de 11 de enero de 2007), por el que se aprobó definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Orio.

Ya hemos dejado reseña, en el antecedente segundo, de las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a analizar los motivos de casación planteados por las dos Administraciones recurrentes, cuyo enunciado hemos dejado reseñado en los antecedentes de hecho tercero y cuarto.

Comenzando con los motivos de casación aducidos por el Ayuntamiento de Orio, en el motivo primero de su escrito se alega, según vimos, la infracción del artículo 71.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 , tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia que la propia Sentencia cita.

La representación del Ayuntamiento considera incorrecta la interpretación del precepto y jurisprudencia invocados, pues la necesidad de un estudio económico-financiero debe ser determinada "en cada concreto supuesto"; y corresponde a quien denuncia la inexistencia del estudio acreditar que su omisión determinaría la falta de viabilidad de la normativa aprobada, que es lo que justifica su exigencia, no habiéndose acreditado en el proceso de instancia que la falta de estudio financiero haga inviable la normativa aprobada.

El motivo así planteado debe ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las sentencias de 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), 16 de febrero de 2011 (Casación 1210/2007 ) y 17 de diciembre de 2009 (Casación 4762/2005 )- señala que la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general -papel que desempeñan las Normas Subsidiarias- mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista.

Es sabido que el artículo 91 del Reglamento de Planeamiento distingue dos tipos de Normas Subsidiarias: a/ las que tienen por objeto clasificar el suelo en urbano y no urbanizable, delimitando y ordenando el primero y estableciendo, en su caso, normas de protección para el segundo; y b/ las que tienen por objeto " clasificar el suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable, delimitando el ámbito territorial de cada uno de los distintos tipos de suelo, estableciendo la ordenación del suelo urbano y de las áreas aptas para la urbanización que integran el suelo urbanizable, y, en su caso, fijando las normas de protección del suelo no urbanizable ".

Pues bien, aunque los artículos 95 a 97 del Reglamento de Planeamiento guardan silencio sobre la exigencia de estudio económico financiero para las Normas Subsidiarias de planeamiento, esa laguna fue colmada por la jurisprudencia específicamente para las normas subsidiarias que venían a denominarse del "tipo b/", esto es, las del artículo 91.1.b/ del Reglamento de Planeamiento . Son ejemplo de ello las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001 (casación 4572/1996 ), 10 de marzo de 2004 (casación 5260/2001 ), 28 de octubre de 2009 (casación 4098/2005 ), 30 de octubre de 2009 (casación 4621/2005 ) y 12 de febrero de 2010 (Casación 6101/ 2005 ). De esta última sentencia, en la que se citan otros pronunciamientos anteriores, extraemos el siguiente párrafo:

(...) esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 28 de febrero de 2000 (r.c. 980/1994 ), 31 de mayo de 2001 (r.c. 4572/1996 ), 10 de marzo de 2004 (r.c. 5260/2001 ) y 30 de octubre de 2009 (r.c. 4621/2005 ), cuando se trata de las Normas Subsidiarias de Planeamiento contempladas en el apartado b) del artículo 91 del Reglamento de Planeamiento , como son las ahora enjuiciadas por clasificar suelo, delimitar su ámbito y establecer su régimen, supliendo así al Plan General de Ordenación Urbana, han de contener el correspondiente estudio económico-financiero previsto en el artículo 12.2 h) y 3 e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , porque su falta no sólo constituiría una infracción de estos preceptos sino que, además, produce indefensión para los interesados que carecerían de la base indispensable para poder combatir las apreciaciones financieras que son necesarias para la efectividad de las indicadas Normas Subsidiarias...

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Como se explica en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), a la que ya hemos aludido, es indudable que la exigencia de estudio económico financiero debe acomodarse a las circunstancias del caso, no sólo en atención al tipo de instrumento de planeamiento de que se trate -extremo al que ya antes nos hemos referido- sino tomando en consideración todos los factores concurrentes, como, por citar algunos de los que estaban presentes en el caso examinado en la mencionada sentencia de 29 de septiembre de 2011 , que no se trataba allí de una aprobación ex novo ni de una revisión de las Normas sino de una modificación, que no había prevista, en principio, una afectación directa para la Hacienda Pública pues la gestión de la actuación era a través del sistema de compensación, o que la mayor parte de los terrenos pertenecen a un único propietario. Como concluye esa sentencia recaída en el recurso de casación nº 1238/08 « ...Tales factores deben sin duda orientar y modular el contenido del estudio económico financiero, pero no pueden llevar a prescindir de él » (Fº.Jº. 3º).

En el caso que ahora nos ocupa, la parte demandante fundaba la pretensión de anulación señalando que el documento de revisión y adaptación de las Normas Subsidiarias aquí controvertido tiene exactamente por objeto lo dispuesto en el artículo 91.b/ del Reglamento de Planeamiento Urbanístico ; y tras poner de manifiesto que tales Normas Subsidiarias carecían de estudio económico-financiero, citaba jurisprudencia de esta Sala en relación a la necesidad de que dichas Normas incorporen un estudio de esa índole. Pues bien, la sentencia recurrida (fundamento jurídico tercero) constata que, en efecto, no existe documento alguno relativo a un estudio económico-financiero; que se trata de una revisión de Normas Subsidiarias de las contempladas en el artículo 91.b/ del Reglamento de Planeamiento ; y, en fin, que analizando las actuaciones previstas en la Memoria queda justificada la necesidad de establecer previsiones de financiación.

Y, en efecto, el contenido del instrumento de ordenación al que se refiere la presente controversia pone claramente de manifiesto que las Normas Subsidiarias de Orio son de las que se contemplan en el artículo 91.b/ del reglamento de Planeamiento , pues en ellas se realiza la clasificación del suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable (apartado 2.3 de la Memoria), se delimita el ámbito territorial de cada tipo de suelo, estableciendo la ordenación del suelo urbano y de las áreas aptas para la urbanización que integran el suelo urbanizable (Título III de las Normas Subsidiarias, y Tomos I, II y III de las Fichas Urbanísticas), así como las normas de protección del suelo no urbanizable (apartado 3.8 de la Memoria y Título V de las Normas Subsidiarias). Por lo que no cumplen una mera finalidad delimitadora de suelo urbano, sino una función mínima planificadora en el sentido de previsión de dotaciones comunitarias y servicios públicos, infraestructura, equipamiento y servicios urbanos para la totalidad del territorio, espacios libres (apartado 3.5 Memoria) y equipamiento comunitario (apartado 3.6 de la Memoria).

Siendo esto así, resulta enteramente acertada la conclusión a que llega la Sala de instancia en el sentido de afirmar la necesidad de que las Normas Subsidiarias aprobadas contengan el estudio económico financiero que ponga de manifiesto la viabilidad de las previsiones que dicha Normas contienen.

La ausencia de tal estudio económico determina la nulidad de las Normas Subsidiarias, debiendo notarse que como señala la sentencia antes citada de 12 de febrero de 2010 (casación 6101/2005 ) la falta de ese documento exigible puede producir indefensión a los interesados, que carecen de la base indispensable para poder combatir las apreciaciones financieras que son necesarias para la puesta en práctica de las Normas Subsidiarias cuestionadas.

Por último, en cuanto a la sentencia de esta Sala que se cita en el motivo de casación -sentencia de 6 de abril de 2004 (casación 5475/2001 )-, debemos indicar que el análisis allí efectuado en relación con la ausencia de estudio económico financiero se refería a unas Normas Subsidiarias que, por su naturaleza y contenido, no requerían tal documento, y es partiendo de ese dato cuando se afirma que la parte recurrente no había acreditado que la omisión de estudio económico financiero determinase la inviabilidad de la normativa aprobada (FJº 8). En cambio, en el caso que ahora nos ocupa se trata de unas Normas Subsidiarias cuya naturaleza y contenido determinan la necesidad de estudio estudio económico financiero.

En el motivo segundo de su escrito el Ayuntamiento de Orio alega la infracción del artículo 120.3 de la Constitución y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ausencia de razonamiento en la sentencia sobre por qué los objetivos de las normas aprobadas resultan inviables; y analiza diferentes aspectos de las Normas para fundamentar la imposibilidad de dicha justificación.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicado en el apartado anterior, la sentencia recurrida analiza el tipo de Normas Subsidiarias de las que aquí se trata y valora la Memoria del documento de planeamiento; confirma la ausencia absoluta de estudio económico financiero, concluye, con base en la jurisprudencia, la necesidad de un estudio económico financiero. Por tanto, en modo alguno cabe afirmar que la sentencia de instancia no ha justificado la necesidad del estudio económico financiero en este caso concreto.

En el motivo tercero el Ayuntamiento recurrente alega la infracción de las reglas de la sana crítica, por haber realizado la sentencia recurrida, de un modo arbitrario e irrazonable, la selección y apreciación de los datos de hecho y de las declaraciones consignadas en la documentación integrante de las Normas Subsidiarias por ella anuladas.

Este motivo tampoco puede ser acogido.

Esta Sala no aprecia la arbitrariedad invocada por la recurrente. Sencillamente, la Sala de instancia pone de manifiesto que se trata aquí de unas Normas Subsidiarias de las contempladas en el artículo 91.b/ del Reglamento de Planeamiento , y, analizando la Memoria, pone el acento en diversos apartados relativos a determinaciones y actuaciones previstas para las que resulta particularmente notoria la necesidad de un estudio económico financiero que explique y justifique la viabilidad económica de la ordenación que se aprueba.

En el motivo cuarto del escrito del Ayuntamiento de Orio se alega la infracción del artículo 33.2 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber alterado la Sala de instancia los términos del debate generando indefensión a las Administraciones demandadas.

El motivo debe ser desestimado pues, como ya hemos indicado en el fundamento jurídico segundo, en el escrito de demanda se aducía que "...del examen del documento de Revisión y Adaptación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Orio se desprende que tiene exactamente por objeto lo dispuesto en el artículo 91.b) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico"; y la parte demandante señalaba también (fundamento IV .A de la demanda) que las Normas Subsidiarias del Municipio carecían de estudio económico-financiero, citando jurisprudencia de esta Sala en relación con la necesidad de esa clase de documento. A ello respondió la Diputación Foral, que en el fundamento de derecho primero de su escrito de contestación hizo sobre esta cuestión las manifestaciones que consideró oportunas. En cuanto al Ayuntamiento de Orio, no fue precisamente quien hizo mayor aportación al debate, pues su escrito de contestación a la demanda se limita a adherirse a lo señalado por la Diputación Foral; si bien en el trámite de conclusiones la representación del Ayuntamiento sí hizo alegaciones específicamente referidas a este aspecto de la controversia (alegación cuarta del escrito de conclusiones).

Siendo ello así, nada hay en el pronunciamiento de la Sala de instancia que se aparte de lo debatido en el proceso.

En el motivo quinto el Ayuntamiento alega la infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por exonerar a los recurrentes de la carga de probar que la falta de estudio económico-financiero determina la inviabilidad de las Normas Subsidiarias.

El motivo debe ser desestimado.

Ya hemos reiterado que en el proceso de instancia la parte actora aducía la nulidad de las Normas Subsidiarias por ausencia de estudio económico financiero; y justificó no sólo la inexistencia de tal documento sino, también, que se trataba de unas Normas Subsidiarias de las contemplada en el artículo 91.b/ del Reglamento de Planeamiento , que son, según la jurisprudencia, las que requieren de dicho documento. Siendo ese el planteamiento de la parte demandante, acogido en la sentencia en los términos que ya conocemos, no cabe afirmar que se haya producido ninguna inversión de la carga de la prueba.

Por último, en el motivo sexto del escrito el Ayuntamiento de Orio alega la infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , señalando que la ausencia de estudio económico financiero puede hacer anulable el acuerdo aprobatorio de las Normas Subsidiarias de planeamiento pero no determina su nulidad de pleno derecho.

El motivo debe ser desestimado. Las Normas Subsidiarias, como los demás instrumentos de planeamiento urbanístico, son disposiciones de carácter general, siendo inequívoco su carácter normativo; y en el caso que examinamos, se trata de Normas Subsidiarias que cumplen la función de un Plan General y por ello deben incorporar un estudio económico y financiero que justifique la racional posibilidad de implantar en la práctica las previsiones que se establecen - sentencia de 23 de febrero de 2000 (casación 6988/1994 )-; por lo que la ausencia de dicho estudio constituye un vicio que determina la nulidad del instrumento de ordenación.

A tal efecto debe recordarse que, así como respecto los "actos administrativos" nuestro ordenamiento distingue los supuestos de nulidad de pleno derecho (artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y de mera anulabilidad (artículo 63 de la misma Ley ), tratándose de "disposiciones de carácter general" no existe tal dualidad, pues siempre que incurran en vulneración legal serán nulas de pleno derecho (artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ).

En el único motivo de casación formulado por la Diputación Foral de Guipúzcoa se alega, según vimos en el antecedente cuarto, la infracción del artículo 71.5 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y del artículo 97 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , y de la jurisprudencia que cita, señalando la Diputación recurrente que la mera invocación en la demanda de la ausencia de estudio económico-financiero, sin determinar la incidencia de tal omisión ni aducir que la ordenación aprobada resulta económicamente inviable y por qué, no puede implicar sin más la nulidad del acuerdo impugnado; pues correspondía a la recurrente la carga de probar que la ausencia de estudio económico-financiero determinaba la falta de viabilidad de la ordenación urbanística probada.

Siendo ese el planteamiento del motivo, es claro que procede su desestimación motivo por las mismas razones que hemos expuestos en los anteriores fundamentos segundo y sexto, al examinar -y desestimar- los motivos de casación primero y quinto del escrito del Ayuntamiento de Orio.

Por las razones expuestas debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación. Ello comporta la imposición de las costas del recurso de casación a las Administraciones recurrentes, por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción; si bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al formular su oposición al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de Dª María Purificación y demás personados como parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,