STS 1078/2011, 24 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, incoó Diligencias Previas nº 2260/08, seguido por delito contra la salud pública, contra Adriano , Miguel Ángel , Esteban , Alfonso , Basilio , Augusto , Casilda , Gumersindo , Ismael , Dolores y por un delito de tenencia ilícita de armas contra Adriano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Jerez de la Frontera), Sección VIII, que con fecha 4 de Mayo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado: Que en virtud de investigaciones e informaciones, por la sección de investigación antidrogas de la PN de Jerez de la Frontera durante los meses de Julio y Agosto de 2008, llevaron a cabo investigaciones en el marco de las cuales aparecieron indicios de que los acusados se dedicaban a la venta de cocaína. Que concretamente el día 14/08/2008 los policías NUM000 y NUM001 comprueban que el acusado Alfonso , mayor de edad, sale de su domicilio en el vehículo Renault .... XWZ se dirige a la Bda DIRECCION000 y se introduce en el bloque NUM002 donde tiene su domicilio Severino , a los 15 minutos sale con una bolsa de color blanco y se dirige a su domicilio, que a la hora aproximadamente de nuevo con el vehículo se dirige a la calle Tío Juanes donde se para un grupo de jóvenes de entre 20 y 25 años se acercan al vehículo y realizan intercambios sin que se pueda observar con claridad los objetos intercambiados debido a la distancia y por motivos de seguridad; que en fecha 21/08/2008 sobre las 19 h los policías NUM000 , NUM003 , y NUM004 observan que el acusado Alfonso sale en su vehículo y en las inmediaciones del bloque 3 se le acerca un joven entregando el acusado una bolsa de color blanco y el joven se saca del bolsillo, lo que parece es un fajo de billetes que entrega a Alfonso que el funcionario NUM003 , pasa junto al vehículo donde se encuentra identificado al joven como al acusado Basilio , mayor de edad, y puede ver que esta contando billetes de 100 euros, así mismo observan que realiza una parada en la venta quita golpes se dirige hacia él un hombre, entra en dicho local y momentos después ambos se introducen en el vehículo del acusado y se dirigen al domicilio de Severino . Que el día 22/08/2008 sobre las NUM005 h los policías NUM006 NUM007 ven al acusado acompañado de otro joven de veinte años se dirige en su vehículo a la altura del bar Mendoza de la Bda Blas Infante pudiendo observar como en un intervalo de 30 minutos acuden varios jóvenes ejectutándose intercambios de dinero a cambio de pequeños objetos que no pudieron ser vistos; por ese motivo se solicita la intervención de teléfono del acusado NUM008 lo que se concede por auto de fecha 26/08/2008. De estas resulta que el día 31/08/2008 Alfonso llama al también acusado Ismael , mayor de edad, apodado el Pirata le dice que tenga cuidado que los nacionales están dando vueltas por la Bda, el 30/09/2008 le llama un hombre y le pide 50 gramitos, a las 23.37 horas de ese día alguien le llama y le pide un toquecito para la nariz, el 2/10/2008 le llama alguien y le dice que no hay nada hasta mañana, a las 1.19 h alguien le dice que le lleve un par de compás a la hípica, el día 4/10/2008 llama Alfonso a Pirata y le dice que se de prisa 10 euros que tiene gente allí, el día 6/10/2008 le piden uno y medio el 9/10/2008 un tal Miguelete le dice que siempre le da lo mas malo, el día 17/1/2008 le dice a Julio que le debe dinero 75 uno y medio de la otra vez el día 30/10/2008 una mujer le pide 4 y le dice que son 50 cada uno, el 31/08/2008 Miguelete le pide medio gramito fiado, el día 7/11/2008 habla con el también acusado Adriano , mayor de edad, y le dice que le lleve uno entero, a las 14,30 horas le dice que le lleve dos españideras, el día 8/11/2008 le llama a alguien a las 4 h y 10 de la mañana y le dice que le de un cachito, el día 10/11/2008 le dice a la también acusada Dolores , mayor de edad pareja de el Pirata y también conocida por Prima , que tiene que ir porque no tiene nada y tiene que coger.- Que la policía a través de las intervenciones e investigaciones realizadas llegan al conocimiento como consta de las llamadas referidas que el acusado Alfonso se esta relacionado en la actividad con el también acusado Adriano apodado Corsario , así en fecha 29/08/2008 sobre las 16,35 horas el acusado Alfonso recibe una llamada del apodado Corsario quedando en verse en la parada del autobús de santo tomas de Aquino comprobando los policías NUM000 y NUM003 que sobre las 17.30 h se encuentra con Jonatan que llega en un mercedes en el que se introduce Alfonso y se dirigen al domicilio de Alfonso en c/ CALLE001 , observando que sale con un paquete de color marrón entre sus manos que no portaba con anterioridad siguiendo rápidamente a su domicilio, que a las 18.45 h Adriano llama a Alfonso y quedan en verse, observando la policía que a las 19.30h Adriano estaciona su vehículo .... KYL a la altura de la c/ Almogávar llegando al lugar el también acusado Augusto , mayor de edad, apodado "el pollo que lo hace en el vehículo audi de color blanco ....XXX acompañado de otras personas que no se identifican, acudiendo varios jóvenes al citado vehículo haciendo entrega Augusto de objetos que no se pueden identificar, destacando que el citado vehículo audi figura a nombre de Ceferino y aparece en otras diligencias de investigación de tráfico pero pintado de color rojo, que el día 30/08/2008 a las 16 41h Adriano llama a Alfonso le dice que va a su casa asi mismo consta la llamada de el pollo apodo con el que se le conoce a Augusto llama a Alfonso y quedan en verse A finales de Agosto de 2008 se ponen estos hechos en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, iniciándose las investigaciones judiciales amparadas en las Diligencias Previas nº 2.260/08. Que el día 2/09/2008 se observa que los acusados Adriano y Augusto van al domicilio de Alfonso permanecen unos minutos y salen rápidamente tomando medidas de seguridad, que el día 4/09/2008 los policías NUM009 , NUM000 y NUM003 observan que Adriano se dirige a la calle Alvar Fañez en su vehículo mercedes, donde se encontraba estacionado el audi apeándose del mismo Augusto que se introduce en el mercedes a los cinco minutos llega Alfonso que también se introduce permaneciendo todos unos diez minutos llegando un joven en un ciclomotor azul a gran velocidad y se acerca al vehículo haciendo entrega d de una bolsa de color blanca a Adriano , que posteriormente Alfonso portando la citada bolsa se introduce con Augusto en el audi observando como Alfonso se apea en el domicilio de Severino y lleva la bolsa que después no baja con la misma llegando al rato Adriano que estaciona su vehículo que el día 8/09/2008 observan que Augusto en un intervalo de 30 minutos en las inmediaciones de su domicilio y como varios vehículos llegan al lugar en su mayoría ocupados por jóvenes realizándose intercambios, que el día 6/09/2008 el acusado Alfonso recibe una llamada de alguien diciendo el acusado que lo traiga entero solicitándose por estos seguimientos la intervención de los teléfonos de Adriano como de Augusto lo que tiene lugar en fecha 9/09/2008.- Así mismo y como consecuencia del resultado de las investigaciones intervenciones telefónicas resulta que Adriano , se dedicaba a la distribución de cocaína así entre otras destaca la llamada de Alfonso el día, 7/11/2008 que habla con Adriano y le dice que le lleve uno entero, a las 14,30 horas le dice que le lleve dos españideras el día 4/11/2008 alude a 14 compás, el 14/11/08 con que es muy caro, el 17/11/2008 cuando se le pregunta si tiene, solo dice que no diga nada mas por teléfono, el día 29/11/2008 se oye su voz a las 6.27 h. de la mañana diciendo el pollo nos la trae cuando ha tenido un viaje de coca en su casa, el 1/10/2008 truqui le dice ha encontrado a 7.000 y algo, el 3/10/2008 Alfonso le dice que viaje de vació, el 18/10/2008 ayer ese no te dio eso porque no sabía que era bruto.- Adriano obtenía la droga con la intermediación del también acusado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, así en fecha 25/10/08 le dice a Augusto que le lleve eso corriendo, por lo que también se le interviene el teléfono a este acusado, el día 5/11/2008 habla con este de equipaciones concretamente un equipo original todos los jugadores son buenos y jugar con seis equipaciones, el día 6/11/2008 se desplaza con Miguel Ángel a Palma del Río a comprar droga al proveedor llamado pepe pero no la pueden traer, el 22/11/2008 en conversación alude a como pepe o más barato, así mismo aluden a media ocupación, ver muestra etc.- El día 27/11/2008 Adriano llama al también acusado Esteban mayor de edad y sin antecedentes penales y le dice 15 o 5 contestándole aquel que 5, no quedando suficientemente acreditada su participación.- Dicha sustancia era a su vez distribuida por el acusado Augusto apodado "el pollo, así en conversación del día 18/09/08 le dice Adriano que es lo que dejamos ayer en mi casa que le baje eso, la del 27/09/2008 a las 17.17 h para forraje supongo, la del 4/10/2008 a las 9,24 h si cien a quinientas, ese mismo día en otra conversación se refiere a un montón húmedo. EL 29/09/2008 que le ha dado de menos, la del 3/10/2008 que la de la semana pasada era mas mala, 10/10/2008 prepara eso al chaval hay 400, otra de ese día sobre si ha visto eso ya. También resulta expresiva la conversación que mantienen en fecha 29/11/2008 20.41 h, desde el teléfono de la novia de Augusto , Sandra, Adriano le dice el martes jugamos con seis equipaciones y le contesta que venga, mas adelante Augusto le pregunta si es bueno el chavea y le contesta yo te lo voy a enseñar si tu quieres bien y si no pues nada picha, mas adelante le vuelve a decir Adriano que juegan con esas equipaciones y seis mas para ya no tener que jugar hasta dentro de una semana a lo mejor no?. Que a su vez Augusto utiliza para la distribución al también acusado Basilio , también llamado Matavacas , mayor de edad y sin antecedentes penales así el día 19/09/2008 Augusto le dice lo que el otro día dejo en su casa., la del 10/10/2008 hay 200 chavales esperando, el 30/10/2008 que el Matavacas encienda el móvil, el 15/11/2008 le dice que ha venido el checo si quiere le pregunte si quiere pipas. En fecha 28/11/2008 llama Basilio a Adriano y este le dice quillo que no podemos jugar al fútbol hasta el lunes, la liga picha queno hace gracia al otro equipo.- Por otra parte, el acusado Alfonso a su vez vendía droga con ayuda de su esposa, la acusada Casilda mayor de edad y sin antecedentes penales, así el día 2/10/2008 le llama su marido y le dice que ha guardado eso, el día 3/10/2008 le dice el marido que le de a Carlos, que va a tardar un poquillo, que le tiene que dar eso, el día 7/10/2008 le dice el marido que ha venido el nene y le dice que debajo de la camina azul había, contestándole que si que ella se lo baja, el día 11/11/08 le llama y le dice que lo tiene todo.- Los acusados Ismael apodado el Pirata y su pareja Dolores , también llamada Prima , mayores de edad y sin antecedentes penales almacenaban la droga a Alfonso para su posterior distribución. Así en fecha 31/08/2008 Alfonso dice a Pirata que tenga cuidado que los nacionales están dando vueltas por la Bda., el día 4/10/2008 llama Alfonso a Pirata y le dice que se de prisa 10 euros que tiene gente allí, el 2/10/2008 a las 12.54 le pregunta Alfonso a Prima si puede ir al piso y si esta sola, a las 1,25 h del 10/10/08 le dice le hace falta estar con ella, el 7/11/2008 le dice a Prima que no puede entrar porque el Pirata se ha llevado las llaves, el 10/11/2008 le dice a Prima que tiene que entrar porque no tiene nada y tiene que coger.- A raíz de las investigaciones telefónicas y las vigilancias policiales se pudo saber que el día 10 de Diciembre de 2008, los acusados Adriano y Miguel Ángel se iban a desplazar a la localidad de Palma del Río (Córdoba) para adquirir una cantidad de cocaína para su posterior distribución en Jerez de la Frontera, mediante la venta de la misma al resto de los acusados. Sobre las 18,50 horas, son detenidas a bordo del vehículo MERCEDES modelo C200CDI, con matrícula .... KYL , propiedad de la hermana de Adriano , cuya participación en los hechos no ha sido acreditada, a la entrada de la localidad de Ecija portando, concretamente Miguel Ángel , en el interior de sus pantalones, 17 cilindros y medio de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 199 gramos y un porcentaje de pureza de un 67,8%, siendo su valor pericial de 8,125.- Acordada a través de la correspondiente resolución judicial la entrada y registro en el domicilio de varios de los acusados, en la localidad de Jerez de la Frontera, se encontró lo siguiente: En el domicilio de Adriano sito en el número NUM010 de la BARRIADA000 se intervino una caja con arroz y recortes de plástico, utilizados para la conservación y embalaje de la droga, 1.500 € en efectivo, una pistola semiautomática, sin número de serie, cuyo cañón de origen ha sido sustituido por otro, encontrándose perfectamente capacitada para el disparo, así como 17 cartuchos metálicos que presentaban un correcto funcionamiento. Tanto la pistola como la munición estaba a disposición del acusado.- En el domicilio de Augusto en la C/ DIRECCION001 nº NUM011 se encontró una caja de arroz y otra con recortes de bolsas de plástico, utilizados para la conservación y embalaje de la droga.- En el domicilio de Basilio sito en CALLE000 nº NUM012 se intervinieron 595 € en efectivo, 1 papel con anotaciones de nombres y cantidades y 17 papelinas de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, con un grado de pureza de 37,4% un peso neto total de 7,014 gramos y un valor de 157,97.- En el domicilio de Alfonso Y Casilda , en la CALLE001 nº NUM013 s se encontró una caja fuerte con 11 papelinas de una sustancia que resultó tras su análisis cocaína, con una pureza de 23,6%, un peso neto de 7,066 gramos y un valor de 100,421. También se intervino una bolsa con cocaína, con un 52,4% de pureza, peso neto de 9,437 gramos, y un valor de 297,787; 2 trozos de hachís con un THC de 19,4%, peso neto 13,53 gramos y un valor de 18,942; 1 balanza de precisión, una bolsa con marihuana, con un THC de 7,2%, peso neto 0,839 gramos y un valor de 2,76, un trozo de hachís de THC 18,2%, pero neto 0,584 gramos y un valor de 0,8176, 3 papelinas de cocaína con 67,5% de pureza, peso neto 1,09 gramos y 44,306. Asimismo se encontraron un cuaderno con anotaciones de nombres y cantidades y 450 € en efectivo. En el momento de la entrada y registro se encontraba en el domicilio el acusado Gumersindo , mayor de edad y sin antecedentes penales quien intentó darse a la fuga con la caja fuerte intervenida. El valor total de la cocaína intervenida en dicho domicilio asciende a la cantidad de 442,514.- En el domicilio de Ismael Y Dolores , en la CALLE002 nº NUM014 , se intervino una caja fuerte con recortes de bolsas de plástico y arroz, útiles para la conservación y embalaje de la droga.- El acusado Adriano está en prisión provisional desde el 13 de Diciembre de 2008. Los acusados Basilio , Alfonso y Miguel Ángel han estado en prisión preventiva desde el día 13/12/08 hasta el 15/06/09, el 8/07/09 y el 17/09/09, respectivamente". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Esteban E Gumersindo por aplicación a este ultimo de la excusa absolutoria del delito que se les acusaba con declaración de oficio de dos décimas partes de las costas causadas y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS: 1º.- como autores de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a los acusados Miguel Ángel y Adriano , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y multa de 24.375 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, A Alfonso Y Augusto , a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION y multa para Alfonso de 1324, 542 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago Y A Basilio , Casilda , Ismael , Y Dolores a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa para Casilda de 1324, 542 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y multa para Basilio de 573 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- 2º A Adriano , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN.- Asimismo, condenamos a todos los acusados a la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las ocho décimas partes de las costas causadas y le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida procédase al comiso del vehículo auto A3 matrícula .... WYQ , el mercedes matricula .... KYL , del ordenador encontrado en el domicilio de Alfonso , los móviles, dinero y joyas incautadas así como procédase a la destrucción de la pistola y municiones y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Miguel Ángel , Adriano , Alfonso , Casilda , Augusto , Basilio y Dolores , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Miguel Ángel y Adriano , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

TERCERO y CUARTO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal.

QUINTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEXTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEPTIMO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

OCTAVO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

NOVENO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

La representación de Alfonso , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Casilda , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

TERCERO: No existe.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

La representación de Augusto y Basilio , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

La representación de Dolores , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Septiembre de 2011. Debido a la complejidad del tema objeto de estudio, con fecha 3 de Octubre de 2011 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles.

La sentencia de 4 de Mayo de 2010 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera , condenó a Augusto , Basilio , Alfonso , Casilda , Dolores y su marido Ismael , Miguel Ángel y Adriano , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que en los términos y forma descritos en el factum se dedicaban todos ellos a la venta de drogas, apareciendo como agente principal de esta actividad Alfonso , con quien colaboraba Casilda , su esposa, actuando como distribuidores Adriano y Augusto , quienes utilizaban, también, a Basilio . Finalmente el matrimonio formado por Ismael y Dolores , almacenaban la droga de Alfonso para su posterior distribución.

Se realizaron diversos registros domiciliarios con el resultado del factum.

El 10 de Diciembre de 2008, fueron detenidos Adriano y Miguel Ángel a la entrada de la localidad de Ecija, ocupándosele a Miguel Ángel 199 gramos de cocaína con una concentración del 67'8%.

Siete de los condenados han formalizado recurso de casación a cuyo estudio pasamos de forma individualizada.

Segundo.- Recurso de Alfonso .

Su recurso está formalizado a través de cuatro motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18-3 C.E ., relativo al secreto de las comunicaciones , en relación a la intervención autorizada en la instrucción de la causa.

Las denuncias que efectúa en relación a este medio excepcional de investigación son las siguientes:

1- En el oficio policial de 26 de Agosto de 2008 de solicitud de la intervención no se facilitan datos concretos o indicios sugerentes respecto del recurrente. Más aún, se dice que tiene numerosos antecedentes policiales refiriéndose a doce detenciones policiales cuando eso fue referente a su padre y no a él.

2- En relación a los seguimientos y vigilancias, se dice que le vieron introducirse en el Bloque NUM002 --barriada DIRECCION000 -- donde tiene su domicilio --según la policía-- Severino que sería la persona que le suministraría la droga, sin embargo es lo cierto que no pueden asegurar que fuese, en concreto, al domicilio de dicha persona.

3- Severino , el supuesto suministrador fue exculpado totalmente.

4- Como consecuencia de la falta de datos concretos atribuidos al recurrente, el auto autorizante de la intervención telefónica de 26 de Agosto de 2008 carece de toda motivación.

Antes de entrar en el catálogo de las denuncias que se efectúan, no es ocioso recordar la reiterada doctrina de esta Sala, y también del Tribunal Constitucional , en relación a la validez de este medio excepcional de investigación que también puede operar como medio de prueba.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 , 895/2010 , 1057/2010 y 956/2011 .

   Un examen de las actuaciones en relación al oficio policial inicial de petición de la intervención, y al subsiguiente auto judicial de 26 de Agosto de 2008, permite verificar los siguientes extremos:

   Al folio 2 de la instrucción se encuentra el oficio policial de 26 de Agosto de 2008 de la Brigada de Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes de Jerez en el que se dan los siguientes datos :

1. El día 14 de Agosto de 2008 Alfonso va en su vehículo a casa de Severino (a quien se le supone proveedor de droga del recurrente). El domicilio de dicha persona estaba en la barriada de DIRECCION000 , a los quince minutos sale de dicho bloque nº NUM002 con una bolsa de color blanco, y se dirige a su domicilio y de allí se dirige a la c/ Tio Juan donde le espera un grupo de tres jóvenes que se acercan a la ventanilla del vehículo, realizan un intercambio con Alfonso y se van.

2. El día 21 de Agosto de 2008, sobre las 7 de la tarde el recurrente en el mismo vehículo, del que se facilita marca y matrícula, va al bloque nº 3 --presumiblemente de la misma barriada aunque no se concreta en el oficio--, y allí Alfonso hace entrega a un joven de una bolsa y el otro saca un fajo de billetes. Se observa por las vigilancias que Alfonso , dentro del vehículo, está contando una elevada cantidad de billetes de 100 euros.

3. Seguidamente Alfonso marcha hasta la gasolinera Tamoil y allí contacta con una persona que estaba lavando un vehículo del que también se dan los datos y tras una breve charla, se va haciendo una parada en la venta "Quita golpe" donde contacta con otra persona, tras lo cual ambos se introducen en el vehículo de Alfonso y se dirigen a gran velocidad a la dirección de la barriada de Vallesequillo, cesando el seguimiento por razones de seguridad.

4. El 22 de Agosto de 2008, Alfonso se dirige al bar Mendoza en su vehículo, y allí durante treinta minutos, los agentes policiales del seguimiento ven que en repetidas ocasiones se acercan jóvenes que efectúan con Alfonso intercambio de dinero por objetos pequeños.

   Con estos datos se solicitó la intervención del teléfono cuyo número se facilita por la policía como el utilizado por el recurrente.

   En base a estos datos, y tras aperturar las correspondientes Diligencias Previas por auto de 26 de Agosto de 2008 --folio 7-- y declararlas secretas, por nuevo auto de la misma fecha --folio 8--, por auto de igual fecha --folio 9-- se autoriza la intervención solicitada.

   Verificamos en este control casacional, que la policía efectuó un seguimiento durante varios días y fruto de ello fue la percepción de las idas y venidas del recurrente, la entrega de paquetes y de un fajo de billetes de cien euros, y las ventas rápidas y de objetos pequeños de personas jóvenes que se acercaban al recurrente que estaba en su coche, intercambiando la recepción de pequeños objetos por dinero que recibía el recurrente.

   Todo este cuadro es claramente sugerente de que el recurrente se dedicaba a la venta de drogas; esta conclusión no es una intuición, ni una corazonada ni un simple "ojo clínico" , antes al contrario, se basa en un estudio de campo minucioso y dilatado en el tiempo --del 14 al 22 de Agosto--.

   Es un dato de experiencia, como juicio de probabilidad que el recurrente está implicado en la venta clandestina de drogas, y fue en base a estos datos que el Juez de instrucción pudo efectuar el indispensable "juicio de ponderación" entre la necesidad de investigar un delito sobre cuya importancia no es necesario argumentar, y la posible implicación de la persona investigada, y en esta situación alzaprimó la necesidad de la investigación justificando el sacrificio del derecho fundamental consagrado en el art. 18-3º de la Constitución.

   En consecuencia el auto autorizante de 26 de Agosto de 2008 respondió al canon de motivación exigible, y además, fue dictado en el seno de unas diligencias previas, declaradas secretas, justificándose la necesidad de su concesión por los datos que le facilitó la policía y que se relacionan en el f.jdco. segundo, y finalmente, en la parte dispositiva se acuerdan las prevenciones propias del protocolo de intervención telefónica: datos del teléfono a intervenir, identidad de su usuario, duración de la medida, obligación de aportar las cintas y dación de cuentas.

   No existió la nulidad que se denuncia , careciendo de relevancia el error sobre los antecedentes policiales facilitados, o que el recurrente penetrase en el domicilio de Severino (el auto solo dice que entró en el bloque).

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo , por igual cauce que el motivo anterior denuncia la violación del art. 18 C.E . en lo referente al registro de su domicilio del que se dice que fue efectuado sin la presencia del Secretario Judicial.

   Sorprende esta denuncia que solo puede venir dictada desde el inexplicable desconocimiento de lo reflejado en la propia acta del registro domiciliario.

   En efecto, consta al folio 276 del Tomo I que "....siendo las 18 horas me constituyo yo el Secretario Judicial de este órgano, en el domicilio de Alfonso y su esposa....".

   "....Están los titulares del domicilio, Alfonso y Casilda ....".

   Basta y sobra con lo expuesto para el rechazo de tan sorprendente motivo.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo tercero , por la vía del error iuris postula la aplicación del nuevo tipo atenuado del art. 368-2º Cpenal, además de alegar vacío probatorio de cargo a consecuencia de los vicios alegados en los dos motivos.

   En referencia a esto último, acreditada y verificada la validez de las intervenciones telefónicas y del registro domiciliario, queda sin sustento la denuncia que, además, incurre en causa de inadmisión porque no respeta los hechos probados que constituyen el presupuesto del motivo utilizado.

   En relación a la aplicación del art. 368-2º Cpenal, se está en el mismo caso que el acabado de exponer, además de que dada la reiterada actividad de tráfico desarrollada por el recurrente, es claro que no se está en la situación del párrafo 2º del art. 368 Cpenal, ventas episódicas de escasa gravedad.

   Basta retener las drogas --variedad y cantidad-- que se le ocuparon en su domicilio, a que se refiere el factum así como los cuadernos de anotaciones de nombres y cantidades, así como una balanza de precisión.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vacío probatorio y por tanto vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la nulidad de las intervenciones telefónicas y el registro, así como del principio in dubio pro reo.

   Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, reiteramos que al estar anudada a una pretendida nulidad de unas pruebas, que no es tal, decae la denuncia de vacío probatorio.

   En relación al principio in dubio pro reo.

   Hay que recordar que el principio in dubio pro reo es un derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara el acusado cuando no existe una suficiente actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   Es un criterio interpretativo que se deriva de la presunción de inocencia.

   Tiene una vertiente procesal y otra orgánica.

   En su vertiente procesal está dirigido al Tribunal sentenciador si no alcanza el axiomático juicio de certeza sobre la culpabilidad del imputado más allá de toda duda razonable.

   En su vertiente normativa, también está dirigido al Tribunal y en virtud del cual, de las diversas interpretaciones que puede tener la norma, ha de escogerse la más beneficiosa para el imputado.

   El recurrente se refiere al principio in dubio pro reo en su versión procesal.

   Estima el Tribunal sentenciador, ante las dudas que ofrecía la culpabilidad del recurrente debió dudar, y absolver.

   El planteamiento es erróneo, porque el recurrente transfiere al Tribunal sentenciador sin dudas y solicita que actúe como él habría actuado, cuando es lo cierto que la sentencia no trasluce ninguna duda.

   Lo cierto es que el Tribunal no dudó .

   Ahora bien, también hemos dicho, que en este control casacional, debemos verificar si la certeza del Tribunal es aceptable . Dicho de otro modo, el Tribunal sentenciador no dudó, .... pero ¿debió dudar a la vista de la entidad y circunstancia de las informaciones incriminatorias valoradas ?. Este es el control que debe hacerse en casación. SSTS 1317/2009 ; 855/2010 ; 591/2011 y 956/2011 .

   Así centrado el debate, verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador no dudó, e hizo bien en no dudar porque las informaciones que le facilitaron las pruebas de cargo --seguimientos policiales, declaraciones de los agentes, intervenciones telefónicas, mensajes cruzados y efectos ocupados en los registros domiciliarios acreditaron más allá de toda duda razonable la integración del recurrente en la red clandestina. El juicio de certeza adquirió el nivel exigible para todo pronunciamiento condenatorio.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- Recurso de Casilda .

   Se trata de la esposa de Alfonso .

   Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos , si bien por error, "salta" del tercero al quinto. Mantendremos la numeración de la recurrente para mayor claridad.

   El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18-3º C.E . en relación a las intervenciones telefónicas.

   Se trata de la misma cuestión y con idéntica argumentación que la efectuada por su esposo en el recurso previamente estudiado.

   Damos por reproducidos los argumentos para el rechazo ya expuestos.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal a la recurrente por estimar que ella no ejecutó ninguno de los actos que lo vertebran.

   Reiteramos lo ya dicho sobre el ámbito y presupuesto de este motivo, que exige un respeto a los hechos probados lo que ignora la recurrente. Basta recordar que en el factum se lee que ".... Alfonso , a su vez vendía droga con ayuda de su esposa, la acusada Casilda ....y así el día 2 de Octubre de 2008 le llama su marido y le dice que ha guardado eso, el día 3 de Octubre de 2008 le dice el marido que le de a Carlos, que va a quedar un poquillo, que le tiene que dar eso...." refiriéndose otras dos conversaciones claramente sugerentes de la implicación del a recurrente en el "negocio" de su esposo.

   Es evidente que las conversaciones que se anotan en la sentencia, una vez que fueron introducidas en el Plenario y sometidas a los principios que los informan tiene la suficiente aptitud para constituir la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, además, en este caso se cuenta con las drogas ocupadas en el domicilio común y demás efectos ya citados.

   También se hace referencia a la aplicación del art. 368-2º Cpenal. Al respecto, nos remitimos a lo dicho en relación al motivo tercero del anterior recurrente.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto , por la vía del error iuris postula la infracción de considerada autoría y postula la figura de la complicidad .

   Desde el respeto a los hechos probados a los que acabamos de referirnos, la tesis de la complicidad es improsperable. Se está en un caso de coautoría entre ambos esposos, aunque el marido tenga un mayor protagonismo en el "negocio" .

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo quinto , por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo .

   Se trata de idéntica cuestión a la alegada por el anterior recurrente --su esposo-- en el motivo cuarto de su recurso.

   Reiteramos lo allí dicho.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- Recurso de Augusto y Basilio .

   El recurso de ambos está desarrollado a través de tres motivos .

   El primer motivo , por la vía de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, denuncia la nulidad del escrito de acusación del Ministerio Fiscal por estimar que se presentó fuera de plazo . Se trata de una cuestión que se presentó en la instancia y que fue rechazada por el Tribunal de instancia con los siguientes argumentos de los que discrepan los recurrentes.

1. Que el artículo 637 LECriminal no tiene prevista la adopción del sobreseimiento de la causa ni el art. 130 Cpenal la extinción de la responsabilidad penal por falta de presentación del escrito de acusación.

2. Que el art. 215 LECriminal prevee para el supuesto de falta de formulación del escrito de acusación, la fijación de un segundo plazo.

3. Que la decisión de archivar la causa por tal causa es muy drástica y desproporcionada.

4. Que el Ministerio Fiscal puede solicitar prórroga para la presentación de tal escrito y

5. Que en definitiva, si el legislador hubiese querido que se concluyera con archivo el asunto por el mero retraso de la presentación del escrito de acusación, así lo hubiera previsto expresamente.

   En este control casacional son totalmente admisibles las razones del Tribunal sentenciador para rechazar la tesis de los recurrentes de solicitar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones por el simple retraso en la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, tal y como se recoge en la STS 872/2000 de 22 de Septiembre .

   En efecto, en la normativa vigente en la fecha de los autos recurridos, de 19 de Diciembre de 2000 y de 1 de Junio de 2001 no existía ninguna disposición que estableciera que en el supuesto de rebasamiento del plazo para formular acusación, recluyese el trámite y procediese el sobreseimiento libre de las actuaciones. No existía respecto a la acusación ninguna norma similar a la contenida en el párrafo 2º del apartado 1 del art. 791 de la LECriminal, que establecía la preclusión del trámite para formular escrito de defensa si no se evacuaba el mismo dentro del plazo de cinco días señalado en la ley, considerándose en tal caso que el inculpado se oponía a la acusación.

   Pero, además, la falta de formulación de la acusación en plazo legal no se prevé como supuesto de sobreseimiento libre en el art. 637 de la LECriminal, ni como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el art. 130 Cpenal de 1995 .

   No cabe apoyar la preclusión del trámite de acusación formulada fuera de plazo en las normas contenidas en los arts. 134 y 136 de la LECivil aprobada por la Ley 1/2000 de 7 de Enero, puesto que no cabe admitir la supletoriedad de tales preceptos , autorizada por el art. 4 de la Ley Procesal Civil , al existir una regulación de los términos judiciales en el Título IX del Libro I de la LECriminal se establece que en el supuesto de falta de formulación de una pretensión o un dictamen en el plazo señalado por la Ley, el Juez o Tribunal fijara un segundo plazo.

   Partiendo de la normativa expuesta, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, en el auto de 22 de Enero de 2003, dictado en el recurso de queja 87/2002 , en la sentencia 522 de 1999 de 30 de Marzo y en la 878/2002 de 17 de Mayo , en relación al rebasamiento del plazo establecido para la formulación de la acusación, en el sentido de entender que integra un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación emitida fuera de plazo. Así, en la citada sentencia 878/2002 se afirma que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, carente de apoyatura legal, constituye una resolución muy drástica y desproporcionada cuando se adopta sin conceder a la parte el segundo término prudencial para emitir su dictamen, al que se refiere el art. 215 de la LECriminal, y sin ningún requerimiento previo o advertencia a la parte perjudicada. En la citada sentencia 878/2002 se considera improcedente que se prive a la parte acusadora de su derecho al ejercicio de la acción penal en función de un mero retraso en la calificación de los hechos, es decir, de un defecto formal no excesivamente trascendente al que la Ley no atribuye expresamente este efecto, entendiendo la resolución de esta Sala mencionada que la privación del derecho a ejercitar las acciones penales puede constituir una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

   En la nueva redacción dada al Procedimiento Abreviado por la Ley 38/2002, de 24 de Octubre, con entrada en vigor el 28 de Abril del corriente año, se da una diferente regulación al trámite de traslado al Fiscal para la formulación de acusación. En primer lugar se amplía a diez días el plazo para tal trámite, en el art. 780.1 de la LECriminal. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pida prórroga para evacuar la calificación provisional y que el Juez se la conceda, en el ap. 2 del art. 781. Y en tercer lugar, se regula, en el ap. 3 del art. 781 , las consecuencias de la no presentación por el Fiscal del escrito de acusación en el plazo establecido, que no consisten en la preclusión del trámite, sino en el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal para que la formule en el plazo de diez días. En cuanto a las consecuencias de la falta de presentación del escrito de defensa en el plazo de diez días que se establece en el art. 784 de la LECriminal, en la redacción dada por la Ley 38/2002 , son iguales a las señaladas anteriormente en el art. 791 , al establecerse que el procedimiento seguirá su curso, entendiéndose que el inculpado se opone.

   Simplemente, como dato ilustrativo y sin mayor eficacia, sí podemos consignar que lo que solicita el recurrente respecto del sobreseimiento y archivo por falta de presentación del escrito acusatorio dentro del plazo previsto, sí está previsto tal archivo en el art. 520-3º del Anteproyecto de Ley de proceso penal elaborado por el Ministro de Justicia .

   Por todo lo expuesto, procede el rechazo de la tesis del recurrente como también lo fue en la instancia.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo segundo , por igual cauce que el motivo anterior, denuncia la vulneración del art. 18-3º de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción.

   Se trata de idéntica cuestión a la ya alegada por anteriores recurrentes, y al no haber argumentaciones nuevas, nos remitimos a lo dicho con anterioridad para el rechazo del motivo.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo tercero , y como consecuencia de la anterior denuncia, declara la inexistencia de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia por ser nulas las intervenciones telefónicas.

   El rechazo de la denuncia es simple consecuencia del fracaso de la denuncia sobre las intervenciones telefónicas. Declarada la validez de las mismas, queda sin sustento el vacío probatorio de cargo.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- Recurso de Dolores .

   Se trata de la esposa de Ismael --apodado Pirata --, que también fue condenado en la sentencia sometida al presente control casacional pero que no ha recurrido.

   Según el factum, tanto Ismael como su esposa --la recurrente-- Dolores almacenaban la droga de Alfonso .

   Su recurso está desarrollado a través de dos motivos.

   El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no existió prueba de cargo capaz de justificar la condena de la recurrente ya que las intervenciones telefónicas carecen de contenido incriminador para la recurrente como para justificar la condena, así como del hecho de la amistad existente entre Alfonso y el matrimonio formado por la recurrente y Ismael , aún reconociendo que Alfonso tenía llave del domicilio del indicado matrimonio e incluso disponía de una habitación, tampoco puede justificar su condena.

   En definitiva, bajo pretexto de inexistencia de prueba de cargo, lo que realmente solicita la recurrente es que se valore en clave exculpatoria las pruebas valoradas como incriminatorias por el Tribunal sentenciador, con olvido de que tal valoración compete al Tribunal sentenciador, pero fue ante él que se practicó la prueba, en tanto que en este control casacional solo debemos verificar la propia existencia de tal prueba y su aptitud para justificar la condena y ello desde el doble canon de la lógica y de la suficiencia de los datos incriminatorios tenidos en cuenta para constatar que se está --o no-- ante una certeza en la implicación de la recurrente en la red clandestina de distribución de drogas más allá de toda duda razonable.

   Así acotado el objeto de nuestro examen hay que convenir que la condena de la recurrente se justifica por la valoración enlazada de todos los datos tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador y que los mismos permiten constatar el canon de certeza exigible más allá de toda duda razonable.

   La sentencia en el f.jdco. cuarto justifica la condena de la recurrente en los siguientes términos:

   "....A veces la llaman Prima , vivía en el momento de los hechos con el también acusado Ismael , eran amitos de Alfonso y señala en el acto d ela vista para explicar las conversaciones que constan que mantenía con este una relación sentimental, justificando así el contenido de las llamadas intervenidas, reconoce que Alfonso tenía las llaves del domicilio porque a veces se enfadaba con la esposa y entraba en el mismo lo que se contradice con lo señalado por la esposa Casilda que señala que no vivía con el acusado pues cuando se enfadaba se iba a casa de la madre, así mismo declaro que aunque no estuvieran ellos tenía una cama, destacan entre otras las conversaciones de fecha 21/10/2008 a las 12.54 le pregunta Casilda si puede ir al piso y si esta sola, a las 1, 25 h del 10/10/08 le hace falta estar con ella, el 7/11/2008 le dice a Prima que no puede entrar porque el Pirata se ha llevado las llaves, el 10/11/2008 le dice a Prima que tiene que entrar porque no tiene nada y tiene que coger. Por ultimo destaca una conversación en la que a Casilda le llama una peluquera le pide 4 e inmediatamente la policía puede comprobar que va a casa de la acusada en c/ CALLE002 , lo que no deja dudas de que era donde se guardaba la sustancia estupefaciente, pues además no tiene explicación alguna que la caja fuerte sea propiedad del acusado y este en el citado domicilio.

   Declara que trabajaba los fines de semana cobrando 130 a 150 a la semana que su pareja era camionero y obtenía 1500 euros respecto a las llamadas contesta a su abogado que los intercambios a que se refieren las llamadas eran de ropa.

   Que si bien la explicación que da al contenido de las llamadas puede ser razonable de forma aislada, también es cierto que no solo es esa la interpretación posible y que se ha de analizar junto al resto de los indicios existentes, y desde luego no tiene explicación intercambio de ropas de madrugada, que tenga en su domicilio una caja fuerte con útiles de para el tráfico de Alfonso , que tenga la llave y entre cuando ella no esta, ni la urgencia de las llamadas para coger eso, en suma del conjunto de los indicios existentes teniendo en cuenta también las llamadas que analizaremos seguidamente con el esposo de la acusada, se ha de llegar a la conclusión de que participaban en los hechos guardando la sustancia estupefaciente, no siendo un problema como pretende la defensa que finalmente resulta que la droga se encuentra en el domicilio de Alfonso pues ello puede ser circunstancial así como que no haya sido visto Alfonso entrando y sacando bolsa pues tampoco es indispensable que las mismas se lleven a la vista, máxime cuando incluso consta llamada de advertencia de este al esposo de la acusada sobre la presencia de policías en la Bda....".

   En este control casacional verificamos la corrección de la conclusión condenatoria alcanzada por el Tribunal sentenciador dada la valoración enlazada y no desvirtuada de los datos tenidos en cuenta que van desde las propias conversaciones telefónicas intervenidas referidas a la relación con Alfonso , quien guardaba una caja fuerte en el domicilio de la recurrente con recortes de papel para confeccionar las dosis y arroz, y los seguimientos policiales, todo ello acredita la labor de almacenamiento que el matrimonio llevaba a cabo por y para Alfonso .

   No existió el vacío probatorio que se denuncia.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal.

   En la medida que se trate de un motivo vicario del anterior, pues la indebida aplicación del art. 368 Cpenal lo es porque no existe, en la tesis de la recurrente, prueba de cargo, es patente que el rechazo del anterior motivo arrastra, irremisiblemente, al actual que además incurre en causa de inadmisión ya que desconoce el respeto a los hechos probados.

   Igualmente procede el rechazo de la petición que postula la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal introducido por la L.O. 5/2010. Es obvio que no se está en presencia de la escasa gravedad que justifica el tipo privilegiado.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- Recurso de Miguel Ángel y Adriano .

   Ambos recurrentes fueron detenidos, cuando tras desplazarse a Palma del Río para adquirir cocaína, a la entrada de Ecija, llevando Miguel Ángel en el interior de sus pantalones 199 gramos de cocaína con una concentración del 67'8% y asimismo a Adriano se le ocupó en su domicilio recortes para confeccionar papelinas, y una pistola semiautomática en correcto estado de funcionamiento, asimismo Adriano se dedicaba a la distribución de droga según los seguimientos policiales y el contenido de las intervenciones telefónicas.

   El recurso conjunto está desarrollado a través de nueve motivos , si bien algunos de ellos son exclusivamente referidos a Adriano .

   Pasamos a su estudio.

   Abordamos el motivo primero , encauzado por la vía de la vulneración de derechos fundamentales. Se denuncia la infracción del art. 18-2º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas y como consecuencia de ello y por conexión de antijuridicidad se llega --en la tesis de los recurrentes-- al vacío probatorio de cargo por no existir pruebas de cargo válidas, y por ello se denuncia también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas se esgrimen a lo largo de casi 30 folios del recurso, las mismas razones ya expuestas en recursos anteriores sobre la falta de datos objetivos suficientes para justificar la petición de intervención por parte de la policía, y, correlativamente, la falta de motivación de la autorización judicial. En relación a esta materia nos remitimos a lo ya dicho en recursos anteriores.

   Como denuncias propias y que merecen una respuesta concreta de esta Sala Casacional, se dice que no se acredita como obtuvo la policía los teléfonos indicados en el oficio inicial, y enlazado con ello se denuncia la falta de autorización judicial por la obtención del IMSI.

   En relación a estas dos cuestiones, ambas deben ser rechazadas .

   En el oficio policial inicial se facilita el número telefónico que utiliza Alfonso para que se solicitó la intervención inicial.

   Desde esta situación y por lo que se refiere a la obtención de los IMSI de los teléfonos concernidos, y con independencia de que aquí se facilitaron directamente los números telefónicos, basta recordar la doctrina de la Sala que tiene declarada la legitimidad de la policía de obtener por sí mismos y por sus medios técnicos los IMSI en la medida que con ellos se desconoce incluso el número telefónico concernido, y por supuesto las llamadas que pudieran recibirse y efectuarse, y, por supuesto se desconoce igualmente las conversaciones. Entre otras, SSTS 55/2007 ; 630/2008 ; 249/2008 ; 776/2008 ; 753/2010 ó 79/2011 .

   En relación a la cuestión referente a cómo ha obtenido la policía el número telefónico cuya intervención solicita del Juez de Instrucción , ya es doctrina reiterada de esta Sala que cuando no se ofrecen por el denunciante indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información que por la policía se ofrece al Juez, no es exigible que acrediten no haber infringido derechos fundamentales, lo que, sí sería exigible cuando se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de la información -- en este caso del número telefónico concernido--.

   Dicho de otro modo no es admisible extender una presunción de ilegitimidad con toda actividad policial , la sola alegación de la posible vulneración no puede ser aceptada, siendo necesario que tal alegación venta sustentada en vestigios lo suficientemente serios o rigurosos. En tal sentido, SSTS 509/2009 de 13 de Mayo ; 309/2010 de 31 de Marzo ó 85/2011 de 7 de Febrero . En el mismo sentido, la reciente sentencia 1003/2011 de 4 de Octubre , rechaza la presunción de ilegitimidad de la actuación de los órganos del Estado, debiendo ser amparada la petición de los particulares de cuestionar tal legitimidad solo cuando se alegue una "razón suficiente" que justifique el deber de acreditar tal legitimidad .

   En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional en la sentencia 25/2011 de 14 de Marzo . Retenemos el siguiente párrafo:

   "....De igual modo, debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18-1º C.E .) en que habría incurrido la policía al obtener la titularidad y el número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respeto....".

   El Tribunal Constitucional rechaza la denuncia al no existir base alguna sobre la que sostener tal vulneración.

   Tal doctrina es totalmente aplicable al presente caso y ello nos lleva al rechazo del motivo.

   Procede la desestimación del motivo .

   Pasamos al estudio conjunto de los motivos segundo, tercero y cuarto que por distintas vías denuncian la indebida inaplicación tanto de la eximente incompleta como de la atenuante que se solicitó para el recurrente Miguel Ángel y también para Adriano .

   La denuncia se canaliza por el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal --motivo segundo-- y tiene su corolario en los motivos tercero y cuarto en los que por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicados o bien la eximente incompleta o bien la atenuante de drogadicción.

   Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 ó 769/2011 de 24 de Junio --.

   Los recurrentes estiman que existió un error en la valoración de las pruebas médicas en relación a la adicción de ambos al consumo de drogas y citan como documentos que acreditarían tal error los siguientes informes:

   1- En relación a Miguel Ángel :

1. Informe del CPD de Sevilla del folio 538.

2. Informe de urgencias del Servicio de Andalucía de Salud del folio 425, correspondiente al día 11 de Diciembre de 2008.

3. Informe de urgencias del SAS del día siguiente, 12 de Diciembre de 2008.

4. Analítica de los cabellos del Instituto Nacional de Toxicología.

5. Informes de CPD y del Capitán Rozas aportado al comienzo de las sesiones del juicio oral.

   2- En relación a Adriano :

   a)Informe del Servicio de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz.

   b)Analítica de cabellos del Instituto Nacional de Toxicología.

   c)Informe de Proyecto Hombre donde se acredita que está recibiendo terapia desintoxicadora en dicho Centro.

   La sentencia, en el f.jdco. séptimo, después de reseñar, correctamente, la doctrina de la Sala sobre la incidencia que en el ámbito penal pueda tener la adicción a drogas tóxicas y su triple reflejo como eximente completa, eximente incompleta y atenuante, rechaza su aplicación "a los acusados" citados genéricamente en estos términos:

   "....Y entendemos que no podemos aplicar ninguna de tales circunstancias, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas de los referidos acusados. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con que aunque los acusados alegan que eran unos consumidores intensos del estupefaciente, no se acredita incumbiendo la carga de la prueba a la defensa que tal adicción tuviera relación con los hechos y fuera la causa de la comisión del delito, pues no se trata de los típicos consumidores que para procurarse droga vende a su vez papelinas sino que dada la actividad desarrollada que se deduce del contenido de las intervenciones telefónicas así como importancia de la cantidad incautada que indudablemente no es para el consumo, que ello requiere de una mínima organización e implica por el contrario estar en buen estado psíquico, ha de entenderse que se dedicaban a tal actividad como forma de obtener un beneficio económico, es decir como forma de vida, u obtener mayores beneficios económicos pues algunos de los acusados tienen su trabajo y no se entiende acreditado necesiten realizar la actividad para el consumo, y de los informes aportados concretamente de los análisis toxico capilares si bien se realizan a tiempo de los hechos no consta un resultado positivo salvo en Alfonso que en todo caso es moderado, en suma lo único que se constata es el consumo de estupefacientes y como en la actualidad está sometiéndose a tratamiento de rehabilitación, lo que no implica proceda la atenuante sino que en su caso ello podría tener efectos en cuanto a la suspensión, lo que no es el momento procesal de resolver....".

   Como ya hemos dicho en varias ocasiones, el enjuiciamiento es una actividad individualizadora, y en modo alguno seriada.

   Con ello se quiere decir que debe darse una respuesta concreta a cada petición efectuada por los imputados y ello supone un examen igualmente individualizado, de las pruebas presentadas en apoyo de las peticiones que se efectúen, en este caso en relación a la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en clave atenuatoria efectuada por ambos recurrentes.

   El examen de la argumentación de la sentencia no responde a esta exigencia porque efectúa un rechazo de tal petición en clave general y prácticamente seriada, estando ausente toda argumentación concreta a la vista de las pruebas de tipo médico que fueron aportadas por ambos recurrentes . Simplemente se rechaza la petición por dos razones:

1. Porque "los acusados" --sin concretar--, no son lo que podría llamarse drogodelincuentes que situados en el último escalón de la red clandestina, financian su adicción con la venta "al menudeo" , sino que tienen una actividad más importante, y no necesitaban la venta al menudeo para la financiación de su toxicofilia y

2. Porque el resultado de la analítica de los cabellos efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología "....no consta un resultado positivo salvo en Alfonso ....".

   Pasamos a estudiar la documentación aportada por cada uno de los recurrentes y a la que antes se ha hecho referencia, supliendo de este modo la actividad que debió efectuar el Tribunal de instancia.

   En relación a Miguel Ángel .

   1- Al folio 425 --Tomo II de la instrucción-- se encontró el informe del Servicio Andaluz de Salud de fecha 11 de Diciembre de 2008, y al folio 426 nuevo informe del mismo Servicio de fecha 12 de Diciembre de 2008 en los que se le diagnostica de síndrome de abstinencia a tóxicos. Debe tenerse en cuenta que tales informes son del mismo desde su detención y del día siguiente , habiendo sido llevado al centro médico escoltado por la policía

   2- Al folio 538 el informe del mismo servicio de 16 de junio de 2005 --tres años anterior a los anteriores-- confirma los consumos a sustancias tóxicas desde cuatro meses anteriores al informe.

   3- Al folio 1290 --Tomo IV-- se encuentra el informe del Instituto Nacional de Toxicología relativo al examen de los cabellos del recurrente, dicho informe es de 29 de Septiembre de 2009 en relación a las muestras recibidas el mes de Enero de 2009. El resultado del análisis fue positivo al consumo de cocaína y a su metabólico benzodiazepina así como a compuestos cannabicos, y ello en referencia a los tres meses anteriores al corte de cabellos.

   4- Los informes presentados en el acto del Plenario y obrantes a los folios 1521 a 1528 tanto del Centro de Drogodependencia de Torreblanca-Cádiz, como del Jefe de la Segunda Compañía de la Bandera de la Legión respecto del insinuado recurrente acreditan de un lado sus problemas con las drogas y el buen pronóstico del tratamiento de desintoxicación hasta tal punto que se le concedió una revocación de su compromiso con las Fuerzas Armadas --oficio de 31 de Marzo de 2009--.

   Este escenario probatorio , acredita con seguridad una adicción a drogas singularmente en el momento de su detención como lo acredita el síndrome de abstinencia de que fue tratado, y junto con ello una situación de consumos continuados que, en opinión de la Sala tienen la suficiente entidad como para tener acogida la petición de concurrir la atenuante de drogadicción , discrepando en este sentido de las conclusiones de la sentencia recurrida antes referida, no aceptándose ninguno de los argumentos que le llevaron a su rechazo. En efecto, el recurrente, si bien integrado en una red de distribución, la única imputación que se le efectuó fue la ocupación de 199 gramos de cocaína con una concentración del 67'8% para su posterior redistribución, lo que no le sitúa como un traficante de importancia, y por otra parte el resultado de la analítica de los cabellos del Instituto Nacional de Toxicología confirmó los consumos de cocaína que, como ya hemos dicho se patentizaron con el síndrome de que fue tratado al ser detenido.

   En conclusión, existió un error en la valoración de los informes médicos por parte del Tribunal sentenciador, debiendo prosperar la tesis de la drogadicción con el valor de simple atenuante , y en este sentido y alcance procede la estimación de los motivos estudiados respecto de Miguel Ángel .

   En relación a Adriano .

   Los informes son claramente más débiles e inconsistentes .

   El resultado de la analítica de los cabellos efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología, si bien acredita la presencia de cocaína, lo es en cantidad muy inferior a la del otro recurrente --1'77 en su caso, frente a 5'05 en el caso de Miguel Ángel --.

   Los informes del Servicio de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz obrantes a los folios 1514 y 1515, fechados el 16 de Marzo de 2010 y 26 de Junio de 2009, simplemente se refieren al abuso de alcohol y a dependencia de cocaína en remisión total temprana .

   En esta situación es claro que no aparece en este recurrente la adicción a tóxicos con la intensidad exigible para dar lugar a la atenuante de drogadicción que se postula, y al respecto hay que recordar que la sola adicción a tóxicos no justifica sic et simpliciter la atenuante -- SSTS 1201/2003 ; 259/2009 ; 454/2010 ; 1057/2010 ó 769/2011 , entre otras muchas--.

   Procede el rechazo de los motivos estudiados respecto de Adriano y la estimación , con el alcance expuesto, respecto de Miguel Ángel .

   Pasamos al estudio del motivo quinto , en el que se denuncia dilaciones indebidas en la tramitación de la causa.

   En síntesis, en la argumentación se dice que las Diligencias Previas s se incoaron en el mes de Agosto de 2008 y el juicio se celebró el mes de Abril de 2010, es decir, tres años más tarde. De la cronología del proceso se pone especial énfasis en que, una vez que llegó la causa a la Audiencia, se tardó siete meses en iniciar el Plenario --llegando a la Sala el 1 de Septiembre de 2009 y señalamiento para el mes de Abril de 2010--.

   El motivo debe ser rechazado a la vista de la complejidad de la causa de la que dan fe la existencia de diez imputados y lo voluminoso de la instrucción sin que por otra parte se hayan acreditado periodos de inactividad.

   Ciertamente, en estas circunstancias, y como viene a reconocer el Ministerio Fiscal en su informe, no solo no existieron dilaciones indebidas, sino que la duración de toda la causa fue más bien rápida.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo sexto , que solo tiene incidencia en relación al recurrente Adriano , denuncia la nulidad del registro domiciliario de su vivienda porque estando, a la sazón, detenido, no estuvo presente en el mismo, ni tampoco su Letrado que ya estaba designado, y esta ausencia tuvo relevancia porque en dicho registro se le ocupó una pistola en funcionamiento correcto, por lo que ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de arma.

   Esta cuestión ya fue alegada en la instancia y recibió respuesta adversa a la interesada nulidad del registro con esta argumentación que obra en el f.jdco. primero, último párrafo en los siguientes términos:

   "....Que respecto a la diligencia de entrada y registro se alega la nulidad por la defensa de Adriano al considerar que no consta acreditada en el acta la presencia de éste, es cierto que no consta de forma expresa pero ello no significa que no estuviera presente lo que se debe demostrar destacando que no declara el acusado, por lo que se limita la defensa a alegar tal circunstancia sin que el acusado de explicación alguna respecto a tal alegación, y además de resultar que la policía interviniente declara en el acto del juicio que el acusado estuvo presente, lo que consta es que en el acta se pone de manifiesto que los padres son los titulares del inmueble, lo que no se contradice con el hecho de estar presente también el acusado, así mismo destaca que consta notificado el auto al acusado y a mayor abundamiento la sala ha podido comprobar que intervinieron siete policías y consta en el acta además de la firma del secretario y de los siete policías tres firmas mas que no puede ser sino la del acusado y sus padres, en otro caso debería aclarar de quien es la firma, que ademas una de ellas es muy parecida a la que consta del mismo acusado en los autos, por lo que procede desestimar este motivo de nulidad....".

   Tal argumentación no es aceptable ni admisible en este control casacional .

   El Secretario Judicial, como titular de la fe pública judicial es garante del proceso debido en cuanto a las formalidades de las actuaciones en que interviene, y por ello la ausencia en el acta por él levantada de que estaba presente el recurrente Adriano , único interesado --ya imputado-- en el registro por las consecuencias que del mismo pudieran derivarse era indispensable toda vez que estaba detenido y por tanto a disposición del Juzgado que llevaba la instrucción, presencia que no es mera formalidad sino que constituye un derecho fundamental dada la imposibilidad de reproducir tal diligencia en el Plenario, y, por tanto de facilitar la contradicción de dicha prueba en el único momento en que es posible, que es, precisamente, en el momento de llevarse a cabo. En tal sentido, SSTS 352/1998 de 16 de Marzo ó más recientemente 1108/2005 y 1872/2005 .

   Por lo que se refiere a la ausencia del Letrado del detenido, tal presencia en el registro no es exigible por no existir obligación legal para tal presencia. SSTS 697/2003 ; 1134/2009 , Auto 599/2010 .

   Aplicando esta doctrina al presente caso, verificamos que de un lado, consta al folio 261 de las actuaciones, la autorización para diversos registros domiciliarios, constando en dicho auto de fecha 11 de Diciembre de 2008 que Adriano estaba detenido desde el día anterior, esto es el 10 de Diciembre, constando asimismo que con igual fecha de 11 de Diciembre, se practicó el registro del domicilio de Adriano no constando su presencia, aunque sí la de sus padres que no subsana la ausencia de aquel dada su condición de "interesado" y su condición de detenido .

   La sanción por esta ausencia es la de la nulidad del registro en lo que a él respecta y que tiene por consecuencia la imposibilidad de valorar penalmente la ocupación de la pistola que allí se encontró y por lo que ha sido condenado.

   En consecuencia nulo el registro, carece de soporte la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, delito del que será absuelto en la segunda sentencia.

   Procede la estimación del motivo .

   En relación a los motivos séptimo y octavo , que tienen por objeto cuestionar la existencia del delito de tenencia ilícita de armas, es claro que la estimación del motivo sexto, deja sin contenido las denuncias a que dichos motivos séptimo y octavo se referían.

   El motivo noveno por la vía de la Infracción de Ley estima indebidamente aplicado el art. 374 Cpenal en relación con el comiso que se acuerda en la sentencia del vehículo Mercedes, matrícula .... KYL propiedad María Cristina , hermana de Adriano y que conducía él cuando fue detenido por la policía a la entrada de la localidad de Ecija. Dicho comiso se dice se acordó a petición del Ministerio Fiscal efectuado al finalizar el Plenario en las conclusiones definitivas.

   El comiso del vehículo aparece acordado de forma inmotivada, en el fallo de la sentencia, pero el pronunciamiento del comiso del vehículo fue eliminado en el recurso de aclaración de fecha 7 de Junio 2010 , por lo que carece de toda virtualidad el motivo noveno formalizado.

   Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas correspondientes al recurso común formalizado por Miguel Ángel y Adriano , en base a la estimación parcial del mismo, y la imposición al resto de los recurrentes de sus respectivos recursos por su total desestimación.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Miguel Ángel y Adriano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Jerez de la Frontera), Sección VIII, de fecha 4 de Mayo de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Alfonso , Casilda , Augusto , Basilio y Dolores , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Jerez de la Frontera), Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, Diligencias Previas nº 2260/08, seguida por delito contra la salud pública, contra Adriano , mayor de edad, nacido el día 20/02/1987 en Jerez de la Frontera, hijo de Antonio e Isabel, con DNI nº NUM015 , con domicilio en Jerez de la Frontera en BARRIADA000 , nº NUM010 , en prisión provisional por esta causa; contra Miguel Ángel , mayor de edad, nacido el día 25/06/1981 en Sevilla, hijo de Manuel y María del Carmen, con DNI nº NUM016 , con domicilio en Sevilla, en AVENIDA000 , nº NUM012 , NUM017 - NUM018 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Esteban , mayor de edad, nacido el día 05/05/1981 en Versalle Valle (Colombia), hijo de José Fernando y Ofelia, con NIE nº NUM019 , con domicilio en Ronda (Málaga), en C/ DIRECCION002 , nº NUM012 , NUM014 - NUM020 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Alfonso , mayor de edad, nacido el día 23/12/1982 en Jerez de la Frontera, hijo de José y María del Carmen, con DNI nº NUM021 , con domicilio en Jerez de la Frontera, en CALLE001 , nº NUM013 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Basilio , mayor de edad, nacido el día 29/08/1988 en Jerez de la Frontera, hijo de Francisco y Ángeles, con DNI nº NUM022 , con domicilio en Jerez de la Frontera, en Bda. Las Flores, CALLE000 , nº NUM012 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Augusto , mayor de edad, nacido el día 24/02/1987 en Jerez de la Frontera, hijo de Francisco y Mercedes, con DNI nº NUM023 , con domicilio en Jerez de la Frontera, en C/ DIRECCION001 , nº NUM011 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Casilda , mayor de edad, nacida el día 12/02/1980 en Jerez de la Frontera, hija de Juan y Josefa, con DNI nº NUM024 , con domicilio en Jerez de la Frontera, en CALLE001 , nº NUM013 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Gumersindo , mayor de edad, nacido el día 21/12/1987 en Jerez de la Frontera, hijo de Juan y Josefa, con DNI nº NUM025 , con domicilio en Jerez de la Frontera, hijo de Juan y Josefa, con DNI nº NUM025 , con domicilio en Jerez de la Frontera, en C/ DIRECCION003 , nº NUM026 , NUM027 - NUM020 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Ismael , mayor de edad, nacido el día 19/12/1984 en Jerez de la Frontera, hijo de Manuel y María de los Angeles, con DNI nº NUM028 , con domicilio en Jerez de la Frontera, en Parque Sur, CALLE002 , Blq. NUM014 , NUM029 - NUM030 , en situación de libertad provisional por esta causa y contra Dolores , mayor de edad, nacida el día 10/09/1986 en Jerez de la Frontera, hija de Antonio y Catalina, con DNI nº NUM031 , con domicilio en Jerez de la Frontera, en DIRECCION000 NUM027 , Blq. NUM014 , NUM029 - NUM032 , en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: