STS 1049/2011, 18 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción número 11 de Valencia instruyó Sumario con el número 2 de 2009, contra Juan Miguel y Azucena por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta, con fecha 17/12/2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El procesado, Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como camarero en el pub café Crocker sito en la C/ Enrique Granados nº 2 de Valencia, cuando sobre las 1,50 horas del 17 de junio de 2007, en el curso de un dispositivo policial de prevención de venta de sustancias estupefacientes, agentes de Policía de paisano, accedieron al citado establecimiento encontrándose detrás de la barra al procesado, y estando en el local un total de tres clientes. Una de dichas clientas, después identificada como Agustina , solicitó sustancia estupefaciente a Juan Miguel , por lo que éste se dirigió al servicio de señoras, donde depositó una papelina de color blanco con cocaína en su interior, volviendo de nuevo a la barra, y entonces Agustina se dirigió al servicio de señoras donde recogió la papelina con la sustancia y al salir el acusado le dijo que ya se podía marchar al tiempo que hacía un gesto con la mano invitándola a salir. Ya fuera del establecimiento el mismo agente que había observado la transacción procedió a identificar a Agustina y a ocuparle la papelina adquirida, que contenía cocaína con un peso de 0,23 gramos de pureza del 19,3%. Tras ello, por el dispositivo policial se procedió a la identificación de las personas que se encontraban en el establecimiento, ocupándolo a Juan Miguel en el bolsillo delantero derecho del pantalón un envoltorio de plástico que contenía 0,05 gramos de cocaína y una pureza del 36,7%, así como 52 euros. Posteriormente procedieron los agentes al registro del establecimiento, encontrando debajo del cajón de la caja registradora una bolsa de plástico transparente que contenía seis papelinas blancas que contenían un total de 1,79 gramos de cocaína y pureza de 26,7%, así como otras dos bolsas de plástico transparente similares a la anterior, que si bien estaban vacías conservaban restos de sustancia pulverulenta de color blanco, que no fue analizada, siendo las papelinas similares a las intervenidas a Agustina . En el servicio de señoras se encontraron cinco papeles de color blanco similares a los otros envoltorios con restos de sustancia pulverulenta de color blanco. En la caja registradora se ocuparon un total de 1.205.

Las sustancias estupefacientes encontradas, con un valor de unos 127,69 euros, lo poseía el procesado Juan Miguel con el fín de transmitirla a terceras personas.

SEGUNDO: La procesada, Azucena , era en aquella fecha la titular del establecimiento si bien respecto de ella y tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal retiró la acusación. "

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Ha decidido:

PRIMERO: ABSOLVER a Azucena del delito contra la salud pública del que venía inicialmente acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO: CONDENAR a Juan Miguel , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

TERCERO: NO APRECIAR la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO: IMPONERLE por tal razón la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal de 10 días.

QUINTO: IMPONER a Juan Miguel el pago de la mitad de las costas del presente procedimiento.

Declarar el comiso de la sustancia y el dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo hubiera sido abonado en otra.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional por la representación procesal de Juan Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representación del procesado basa sus recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recurso de Juan Miguel , representado por la Procuradora Dña María Angeles Sánchez Fernández:

PRIMER MOTIVO: Por violación de precepto constitucional concretamente el art. 24 CE en cuanto consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías

Se halla autorizado por el art. 5.4 LOPJ .

Breve extracto de su contenido. El relato fáctico de la sentencia se basa en pruebas que no tuvieron acceso legítimo a la vista y de ahí que, además de quebrantar el art. 24 CE , también se vulneraron los arts. 730 y 7451 LECr ..

SEGUNDO MOTIVO: Por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado por el art. 24 CE .

Se halla autorizado por el art. 5.4 LOPJ .

Breve extracto de su contenido. Se considera que dentro de los hechos declarados probados no consta que la prueba practicada no es suficiente para sentar el relato fáctico contenido en la sentencia recurrida.

TERCER MOTIVO: Por violación del art. 127 CP , al aplicarlo dados los hechos que se declaran probados.

Se halla autorizado por el art. 849.1 de la LECrim .

Breve extracto de su contenido.

Se considera que los hechos declarados probados no constan el dinero que se pagó por la papelina, de existir una compraventa.

CUARTO MOTIVO: Por violación del art. 368 , al aplicarlo dados los hechos que se declaran probados.

Se halla autorizado por el art. 849.1 de la LECrm .

Breve extracto de su contenido.

Los hechos declarados probados ponen en evidencia que carece de entidad el hecho.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la estimación del motivo tercero y solicitó la desestimación del resto de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 6/10/2011.

) El motivo primero por violación de precepto constitucional, art. 24 CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, autorizado por el art. 5.4 LOPJ por cuanto el relato fáctico de la sentencia se basa en pruebas que no tuvieron acceso legítimo a la vista con vulneración además de los arts. 730 y 741 LECrim .

Así en el acto de la vista no se practicó ninguna prueba constitucionalmente legítima que demuestre que el recurrente transmitió una papelina de 0,23 gramos de pureza de cocaína del 19,3%, que llevaba consigo otra papelina de 0,05 gramos y pureza del 36,7%, y tenía también seis papelinas con 1,79 gramos y pureza del 26'7% pues si bien en la fase instructora se unieron a los autos informes analíticos que arrojaban aquellos resultados, los mismos no se ratificaron en vía judicial instructora por el firmante de los informes analíticos y tampoco -según refleja el acta - fueron traídos a la vista mediante una obligada lectura que imponen los arts. 730 y 741 LECr ., y ni siquiera se solicitó su ratificación en la vista a los firmantes de los informes, no siendo admisible que por medio de la fórmula estereotipada de dar por reproducidas las diligencias sumariales, todas ellas se den por introducidas en la vista y en un debate contradictorio.

El motivo no puede tener favorable acogida.

Como hemos dicho en recientes STS 397/11 de 24.5 y 670/2011, de 5.7 , los dictámenes y pericias emitidos por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de sus miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles "prima facie", validez plena ( STS 18-1-2002 , 28-6-2000 , 23-2-2000 ).

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95 , 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5 , 30.11.95 , 23.11 y 11.11.96 )".

En efecto en relación a la exigencia del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114/2003 de 5.11 , 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3 , que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

) En el caso presente constan informes analíticos de las sustancias intervenidas emitidos por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Valencia (folios 50 a 52) informes unidos a las diligencias por providencia de 16-7-2001.

- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación propuso como pericial a la perito técnico de Laboratorio Elena , Area Sanidad de la Subdelegación Gobierno de Valencia y como documental, entre otros, los folios en que, como soporte, material, constan, dichos informes (folios 50 a 52), informes analíticos de las sustancias.

- Las defensas en sus escritos de conclusiones provisionales no impugnaron aquellos informes, limitándose a negar los hechos.

- En el acto de la vista aquel perito no compareció y respecto a que los informes no fueran traídos en forma, con cumplimiento de las previsiones de los arts. 730, 741 LECrim , la práctica de la prueba documental en el plenario presupone la aportación del documento, la proposición y admisión de la prueba, y habitualmente consistirá en:

- la efectiva lectura, audición y/o visionado del documento.

- El recurso a la fórmula de "dar por reproducida" prescindiendo de su lectura, audición o visionado.

En cuanto a la fórmula de "dar por reproducidos los documentos", no puede entender, por sí, causante de indefensión alguna ( STC 233/2005 y 258/2007 , entre otras) siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula.

Así, la citada STC 233/2005, de 26.9 , señala: "Cómo resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos" no se aprecia qué "indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa" (por todas, STC 12/2004, de 9.2 ), cuando, conforme a nuestra doctrina, para que "una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo de las posibilidades de defensa de quien las denuncie" (por todas, STC 130/2002, de 3-6 ) y la citada sentencia rechaza expresamente, además, las alegaciones del recurrente relativas a una supuesta "deslegitimación" por el TEDDHH a la fórmula de aportación de la documental en cuestión.

Inicialmente, sin embargo, el TC se había mostrado más reticente con la fórmula, en S. 149/87, de 30-9 , al señalar que la expresión "tener por reproducidas ", "por habitual que puede ser en el uso forense, carece de cobertura legal y de un contenido técnico preciso" y en S. 161/90, de 19-10 , señala que esta expresión del uso forense "equivale a tener por hecho lo que no se ha realizado, es decir, considerar suplido lo no efectuado" , bien entendido que en muchas ocasiones, bajo esa pretendida invalidación de la fórmula de dar por reproducida, se esconde un indebido tratamiento como documento de lo que no es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical ( STS 72/94, de 27.1 , 17/94, de 17.1 , 5-3-92 , TC 7-7-89 ), por cuanto la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con "reflejo documental" ( STC 303/93 ) "debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción; instando formulismos de frecuente uso forense" ( STC 80/86 , 149/87 , 22/88 , 137/88 , 10/92 ) y también hemos declarado reiteradamente que no es infrecuente que se de por reproducida en el juicio oral ( STC 31/81 , 145/85 , 150/87 , 80/91 , 51/95 y 49/98 ).

En todo caso la STEDH de 6.12.88, caso Barberá, Messegué y Labardo , admite la posibibilidad de que con el empleo de la fórmula "por reproducida", se acepte prescindir de una determinada lectura pública y la STS 18.10.93 ya indicó también que el hecho de emplear la fórmula "por reproducida" no conlleva la necesidad de la lectura pública. Y es que la lectura en sí misma de un material probatorio documental conocido por las partes, caracterizado por su permanencia e inmutabilidad, es difícil entender que añada algún activo en términos de defensa, aunque indudablemente introduce garantía adicional de publicidad, con frecuencia minimizada en nuestro sistema y que recuperaba el TEDH en la citada sentencia de 6.12.88 , al referirse, entre otros motivos para estimar vulneración de derechos, el hecho de que elementos probatorios de gran importancia no habían sido adecuadamente aportados y discutidos en presencia de los afectados - el principal testimonio incriminatorio fue objeto de lectura por encontrarse el testigo en paradero desconocido, sin que las partes hubieran intervenido en la previa declaración en fase de instrucción.

- Por otra parte, la renuncia a la lectura que constituye un derecho de la parte no implica automáticamente una correlativa renuncia a cuestionar el contenido de aquello que no se lee. Como se indica en la misma sentencia TEDH de 6-17-88 porque la renuncia a un derecho reconocido por el Convenio, siempre que sea permisible, debe realizarse de manera inequívoca y el procedimiento de "dar por reproducida" significaba que la defensa aceptaba que no era necesario dar lectura pública al contenido de los folios de la causa, pero lo que de ello no puede deducirse es que aceptara no impugnar ese contenido, aunque la acusación se basase en él ( STC 49/98, de 2-3 ).

Situación que sería la presente en la que el informe pericial obrante en las actuaciones practicado por un Laboratorio Oficial dependiente del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Valencia no fue objeto de impugnación alguna y como prueba documental tuvo acceso al plenario, dándose por reproducido, sin objeción por la defensa.

) El motivo segundo por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia art. 24 CE , autorizado por el art. 5.4 LOPJ, por cuanto la valoración explicitada en el apartado primero de los fundamentos jurídicos viola la presunción al dar por sentado un relato no apoyado directamente por nadie que viera u oyera a Agustina solicitar sustancia estupefaciente al recurrente, ni hay tampoco ninguna prueba de que éste poseía las papelinas ocupadas "con evidente fin de tráfico", pudiendo también inferirse que la sustancia ocupada estaba dedicada al autoconsumo de Juan Miguel , sin que el lugar en donde fue ocupada la droga revele nada sobre su destino, y sin que exista la menor prueba de que los 52 euros intervenidos al acusado fuesen pago de ninguna papelina.

En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar, SSTS. 241/2011 de 12.4 , 77/2011 de 23.3 , que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Ahora bien como hemos dicho en STS. 545/2010 de 15.6 , como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

) En el caso presente es cierto que el atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen en principio, únicamente, valor de denuncia, tal como se deriva del art. 297 LECrim y para que se convierta en auténtico elemento probatorio en el proceso, no basta con que se dé por reproducido en el juicio oral, sino que es preciso que sea reiterado y ratificado ante el órgano judicial normalmente mediante la declaración testifical de los agentes firmantes del mismo y cuando de prueba testifical se trate es preciso que el testimonio se preste o ratifique ante la autoridad judicial.

Ello es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del Juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados.

Siendo así la sentencia impugnada, fundamento jurídico 1º, valora la declaración del acusado Juan Miguel que negó que vendiera la papelina que se encontró a la clienta e insistió que las 6 papelinas halladas debajo de la caja registradora eran para su propio consumo, y frente a estas declaraciones analiza los testimonios de los policías NUM000 y NUM001 que de paisano se encontraban en el interior del Bar, siendo el primero quien observó la conducta del recurrente accediendo del lavabo de señoras, para salir pasados unos instantes, entrando entonces una chica, Agustina , que estaba en la barra y transcurridos apenas unos segundos regresa, asomándose por el puño un envoltorio de plástico, y el segundo quien encontró en un cajón debajo de la caja registradora una bolsa con seis papelinas así como dos bolsas de plástico que conservaban restos en lo que parecía ser cocaína - restos de sustancia pulverulenta de color blanco que se encontró también en cinco papeles de color blanco similares a los otros envoltorios en el servicio de señoras-, y del policía NUM002 que identificó a la cliente a pocos metros del Bar, de conformidad con la información que le habían dado sus compañeros que se hallaban en el interior del Pub, interviniéndole la papelina de cocaína, similar a las halladas en el cajón debajo de la caja registradora.

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

No otra cosa acaece en el supuesto analizado en el que la Sala valora esos testimonios policiales que resultan parcialmente ratificados por el propio acusado al menos en cuanto a la realidad del hallazgo de las seis papelinas en el cajón de la caja registradora y de los 52 euros que portaba en el bolsillo del pantalón, para inferir que esas papelinas - que eran similares a la intervenida a Agustina - estaban destinadas a la venta a terceros y no a la finalidad de autoconsumo - que sería en todo caso incompatibles con el acto de venta a Agustina - máxime cuando "ninguna prueba propuso la defensa que permita afirmar, siquiera indiciariamente, que el acusado sea consumidor".

Inferencia de la Sala que no puede considerarse ilógica e irracional.

) El motivo tercero por violación el art. 127 CP , al aplicarlo dados los hechos que se declaran probados, autorizado por el art. 849.1 LECrim , dado que no hay el mínimo indicio sobre lo que se satisfizo por la papelina ni en los hechos probados se registra que el dinero intervenido proceda de esa venta u otras operaciones anteriores.

El motivo, que es apoyado por el MF, debe ser estimado

En efecto, como hemos dicho en STS 31-10-2007 , 25-4-2007 , 2-5-2006 , el art. 374 CP . que es una norma especial en relación con la general del comiso del art. 127 , se refiere a dicha consecuencia en materia de trafico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 , vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 373 ) o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el art. 127, a no ser que pertenezcan a un tercero o buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente.

Si bien el comiso se entendió como pena accesoria hasta el Código de 1995, pues el antiguo art. 27 CP. 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y que el art. 374 está en relación de especialidad con el art. 127, en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuento los propios términos del art. 128 .

En todo caso esta medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 17.3.2003 y 30.5.97 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y la resolución que la acuerda ha de ser motivada ( STS. 12.3.2003 ).

El problema puede surgir a la hora de determina su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 : los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejercitado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la sustitución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era mas propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973, en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito, y aunque el vigente art. 372, tras la modificación por LO. 15/2003 de 25.11 , hayan suprimido la referencia de vehículos, buques y aeronaves, no existe ningún obstáculo interpretativo para considerarlos incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejercitado la infracción criminal.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374 , incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio". En cuanto a la procedencia no exige identificar las concretas operaciones de trafico ilegal de drogas, bastando que quede suficientemente probada la actividad delictiva.

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que les hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

) En el caso presente en el factum de la sentencia solo se recoge que se ocupó a Juan Miguel en el bolsillo delantero derecho del pantalón un envoltorio de plástico que contenía 0'03 gramos de cocaína de una pureza del 36'7% así como 52euros, y que en la caja registradora se ocuparon un total de 1205 euros.

En el fundamento jurídico sexto se limita a señalar que "todo responsable criminalmente de un delito o falta también lo es para responder de las consecuencias y responsabilidades derivadas de aquel entre las que necesariamente se debe encontrar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos...".

En el fallo, sin más argumentación, se declara el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Pues bien en el caso presente se trata de efectos provenientes del delito porque así ha de considerarse el dinero metálico que se supone recaudado como consecuencia del acto criminal. Lo que acontece, y por eso ha de estimarse la denuncia casacional, es que en la sentencia se le olvide consignar en los hechos probados que el dinero intervenido provenía del delito contra la salud pública, y al no constar ese dato esencialmente constituyente del comiso, necesariamente deviene el impuesto como erróneo, pues no puede decretarse el comiso de algo que no consta sea efecto proveniente ni instrumento coadyuvante del delito ( STS 430/93, de 22-3 ).

Ciertamente que el art. 127 CP impone, como consecuencia accesoria del delito, la pérdida de los efectos que de él provengan, pero para ello resulta imprescindible la correspondiente declaración judicial que en tal sentido debe efectuarse en el relato de hechos probados acordándose en el fallo el destino legal. En el presente caso no aparece la menor referencia al origen del dinero aprehendido al recurrente y del ocupado de la caja registradora, ni siquiera en la fundamentación jurídica existe afirmación con evidente valor fáctico de que procediera de ventas de droga efectuadas con anterioridad por el recurrente.

Consecuentemente, en estas condiciones de ausencia de todo pronunciamiento por parte de la Sala sentenciadora que justificase que el dinero intervenido fuese proveniente del delito, no procede tal consenso, sin que por otra parte tal ausencia pueda ser suplida por esta Sala casacional, dada la naturaleza de control de la interpretación de la ley que tiene la casacón y porque esta cuestión se ha suscitado por el propio recurrente en el marco del recurso por él formulado y por lo tanto dice la STS 1998/2000 - sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la sentencia en contra del propio recurrente.

Procede por tanto, dejar sin efecto el comiso del dinero intervenido, sin perjuicio de que al habérsele impuesto al recurrente una pena de multa, puede quedar afecto a su pago, art. 126 CP .

) El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECr . por violación del art. 368 CP dados los hechos que se declaran probados . La transmisión de una papelina de cocaína de 0'23 gramos con pureza del 19'3% denota la carencia de entidad del hecho que no merece la pena impuesta sino la aplicación del último párrafo del art. 368 CP .

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en STS 670/2011 de 5-7 y 397/2011 de 24-5 , la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP . un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

En el caso presente en cuanto a las "circunstancias personales " poco sabemos, sólo que el acusado no tiene antecedentes penales, que trabajaba como camarero en el pub en el que sucedieron los hechos y que no consta su solvencia, y tampoco la condición de drogadicto sin que actuase apremiado por esa circunstancia.

En relación a la "escasa entidad del hecho ", en el relato de hechos probados - cuyo obligado supuesto exige la vía casacional del art. 849.1 LECr - se recoge no solo su entrega del acusado a Agustina de una papelina de cocaína de 0'23 gramos con pureza del 19'3%, sino la ocupación en su bolsillo de otra papelina de 0'05 gramos con pureza del 36'7%, y en un cajón debajo de la caja registradora de un total de 1'79 gramos con pureza del 26'7%, "sustancias que las poseía el procesado con el fin de transmitirlas a terceras personas", y en cantidad total que supera la dosis mínima psicoactiva fijada por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24.1.2003, en 0'050 gramos para la cocaína, y que dado el lugar de su distribución, local abierto al público, hace que esa conducta - aunque la Sala de instancia no le haya subsumido en el subtipo agravado del art. 369.4 CP - sí revela una especial gravedad obstativa a la concurrencia del art. 368.2 CP por razón de la protección del bien jurídico protegido, cualquiera que sea la entidad de lo transmitido.

) Dada la parcial estimación del recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr . .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Juan Miguel , contra sentencia de 17 de diciembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS PARCIALMENTE aquella sentencia, y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 11 de los de Valencia, con el número de sumario 2 de 2009, y seguida ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Ordinario número 30/2009 por delito contra la salud pública, contra Azucena , nacida en Valencia, el día 28-03-190, con dni nº NUM003 , hijo de Marcelino y María Isabel, y contra Juan Miguel , con dni nº NUM004 , nacido en Valencia el día 7-7-1975, hijo de Luis y de María, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

) Tal como se ha explicitado en los fundamentos jurídicos 3 y 6, procede dejar sin efecto el comiso del dinero intervenido.