STS 665/2011, 3 de Octubre de 2011

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de doña María Inmaculada y doña María Purificación contra la Fundación Apóstol Santiago y doña Gabriela , don Onesimo , don Carlos Alberto , doña Teodora , don Celestino y don Carlos María .

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... sentencia estimatoria de la demanda, en la que se establezca alterna alguna de las opciones siguientes: 1. Que el único testamento válido de Don Darío es el testamento abierto otorgado por el mismo ante el Notario de Madrid Don Sergio González Collado, en fecha 25 de junio de 1982, con el n° 3123 de su protocolo.- Que una vez declarado como único testamento válido el anteriormente mencionado, se revoque la donación otorgada por Don Darío a favor de la Fundación Apóstol Santiago ante el Notario de Madrid Don José Marcos Picón Martín, en fecha 28 de marzo de 1995, con el n° 814 de su protocolo, por no haber cumplido la donataria con las obligaciones establecidas en la misma.- 2. Que en caso de admitirse la validez del testamento abierto, expuesto en la opción anterior, pero no admitirse la revocación y/o reversión solicitada de la donación; así como, de admitir la validez de alguno de los testamentos ológrafos expuestos en la demanda, solicitamos el cumplimiento de la obligación de permuta establecida en la escritura de donación anteriormente indicada, basándonos en:- a. La obligación de permuta se establecía en la éscritura de donación de Don Darío .- b. Asimismo la permuta ha sido ya ofrecida por la Fundación Apóstol Santiago y aceptada por mis representadas. Y consistente en permutar: Para el supuesto de Doña María Inmaculada debe permutarse el diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca n° NUM012 , denominada DIRECCION003 , por el usufructo sobre el cincuenta por ciento de las fincas n° NUM013 y n° NUM014 , sitas en la CALLE002 n° NUM015 y n° NUM016 de Madrid, así como por el usufructo sobre el cincuenta por ciento de los 1.449 metros cuadrados de la parte posterior del jardín de la finca n° NUM017 , sita en la CALLE003 , n° NUM018 de Madrid.- Para el supuesto de Doña María Purificación debe permutarse el diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca n° NUM012 , denominada DIRECCION003 , por la nuda propiedad sobre una séptima parte del cincuenta por ciento de las fincas n° NUM013 y n° NUM014 , sitas en la CALLE002 n° NUM015 y n° NUM016 de Madrid, así como la nuda propiedad sobre una séptima parte del cincuenta por ciento de los 1.449 metros cuadrados de la parte posterior del jardín de la finca n° NUM017 , sita en la CALLE003 , n° NUM018 de Madrid.- Así mismo solicitamos que de estimarse la primera de las opciones solicitadas por esta parte, se condene a la Fundación Apóstol Santiago a desocupar los bienes obtenidos por la donación, pertenecientes al haber hereditario de Don Darío y se oficie al Registrador de la Propiedad que corresponda para que practique las inscripciones correspondientes al respecto. Y de estimarse la segunda de las opciones planteadas, se oficie al Registrador de la Propiedad que corresponda para que practique las inscripciones que procedan a los efectos de acreditar que a Doña María Inmaculada le pertenece el diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca n° NUM012 , denominada DIRECCION003 y a Doña María Purificación le pertenece el diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca n° NUM012 , denominada DIRECCION003 .- Igualmente solicitamos se condene a la demandada al abono de las costas procesales para el supuesto de que se opusiere a la presente demanda."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la Fundación Apóstol Santiago contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte en su día, previa la tramitación legal procedente, resolución estimatoria de las Excepciones procesales planteadas y, en todo caso Sentencia que absuelva a mi mandante de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a las demandantes."

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, se acordó ampliar la demanda contra don Celestino , doña Teodora , don Carlos Alberto , doña Gabriela , don Onesimo y don Carlos María .

   La representación procesal de doña Teodora y don Onesimo , se allanó a la demanda, al tiempo que interponía demanda reconvencional contra la Fundación Apostol Santiago y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte "... Sentencia en la demanda inicial de las presentes actuaciones y para el supuesto de que en la misma no se estimaran las peticiones contenidas en el Suplico de la demanda a las que esta parte se ha allanado; para tal evento o sea: - Si se declara válido alguno de los testamentos ológrafos atribuidos a D. Darío y por lo tanto no tiene eficacia ni validez la disposición testamentaria contenida en el testamento abierto otorgado por el mismo en fecha 25-06-82 ante el Notario de Madrid, D. Sergio González Gollado; o - Si aún siendo eficaz este último testamento, no se accede a la reconvención o reversión de la donación otorgada por D. Darío a favor de la Fundación Apóstol Santiago en escritura de 28-03-95 ante el Notario de Madrid D. José Marcos Picón Marín y aceptada por la Fundación ante el propio fedatario en 17-05-05.- Con carácter subsidiario, se dicte Sentencia a virtud de la presente demanda por la que se Declare eficaz y perfeccionada, por expresa aceptación, la permuta ofertada por la Fundación Apóstol Santiago a los actores Dª Teodora y D. Onesimo y como consecuencia de dicha declaración, se Condene a la Fundación Apóstol Santiago: I.- Por lo que respecta a su oferta de permuta a Dª Teodora , a otorgar escritura pública formalizando la permuta a virtud de: 1°.- La oferta dirigida a la misma mediante Acta Notarial de fecha 01-04-98 tramitada a través del Notario D. José Marcos Picón Martín y en los propios términos reflejados en la escritura de donación autorizada por D. Darío ante el propio Notario en fecha 26-03-95 y por la que se adjudique a Dª Teodora el diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca registral NUM012 , denominada DIRECCION003 del Registro de la Propiedad n° 21 de los de Madrid, a cambio de ceder mi mandante la cuota hereditaria que a la misma le corresponde en el caudal relicto de su fallecido Padre D. Alonso y referido a: - Los 1.449 m2 de la parte posterior del jardín de la finca registral NUM017 , sita en la CALLE003 n° NUM018 de Madrid; y -De las fincas señaladas de números NUM015 y NUM016 de la CALLE002 de Madrid, fincas registrales n° NUM013 y NUM014 del Registro de la Propiedad n° 21 de Madrid.- 2°.- Alternativamente y para el supuesto de estimar que las fincas a las que se refería el donante con la dicción de "que desde el principio forman parte de las instalaciones de la Escuela de Deportes Apóstol Santiago", fueren las que se dirán, mediante recibir Dª Teodora el diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca registral NUM012 , denominada " DIRECCION003 " del Registro de la Propiedad de Madrid n° 21, a cambio o en permuta de la cuota hereditaria que a la misma le corresponden en el caudal relicto de su fallecido Padre D. Alonso y referido a la totalidad o alguna de las siguientes fincas: - La cuota correspondiente a la misma en la finca señalada de número NUM019 en la CALLE003 , registral n° NUM020 . -La cuota correspondiente a la misma en la finca de CALLE003 , n° NUM018 , finca registral NUM017 . - La cuota correspondiente a la misma en la finca de CALLE003 , registral n° NUM021 , finca registral NUM022 .- La cuota que le corresponde en la finca " DIRECCION004 "; finca registral NUM023 . - La cuota que le corresponde en la finca " DIRECCION005 ". - La cuota que le corresponde en las fincas señaladas de n° NUM015 y NUM016 en la CALLE002 de Madrid, fincas registrales núms. NUM013 y NUM014 . 3º.- Subsidiariamente de no darse lugar a ninguna de las anteriores peticiones (lª y 2ª) se condene a la Fundación Apóstol Santiago a otorgar escritura pública formalizando la permuta resultante de su oferta contenida en la carta de 04-10-01 y aceptada por Dª Teodora en su carta fecha 26-12-01, o sea de recibir el diez por ciento de la finca registral NUM012 , DIRECCION003 del Registro de la Propiedad n° 21 de Madrid, a cambio de ceder los derechos hereditarios tanto Paternos como Maternos -de no declararse la nulidad de esta última cesión- que afectan a las fincas relacionadas en ambas cartas y que coinciden con las relacionadas en la petición 2ª precedente y que se dan por reproducidas por economía procesal.- II.- Por lo que respecta a la oferta de permuta por parte de la Fundación Apóstol Santiago a D. Onesimo , a otorgar escritura pública formalizando la permuta a virtud de: 1º.- La oferta dirigida al mismo mediante Acta Notarial de fecha 01-04-98 tramitada a través del Notario D. José Marcos Picón Martín y en los propios términos reflejados en la escritura de donación autorizada por D. Darío ante el propio Notario en fecha 26-03-95 y por la que se adjudique a D. Onesimo el diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca registral NUM012 , denominada DIRECCION003 del Registro de la Propiedad n° 21 de los de Madrid, a cambio de ceder mi mandante la cuota hereditaria que a la misma le corresponde en el caudal relicto de su fallecido padre D. Alonso y referido a: - Los 1.449 m2 de la parte posterior del jardín de la finca registral NUM017 , sita en la CALLE003 n° NUM018 de Madrid; y -De las fincas señaladas de números NUM015 y NUM016 de la CALLE002 de Madrid, fincas registrales n° NUM013 y NUM014 del Registro de la Propiedad n° 21 de Madrid.- 2º.- Alternativamente y para el supuesto de estimar que las fincas a las que se refería el donante con la dicción de "que desde el principio forman parte de las instalaciones de la Escuela de Deportes Apóstol Santiago", fueren las que se dirán, mediante recibir D. Onesimo el diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca registral NUM012 , denominada " DIRECCION003 " del Registro de la Propiedad de Madrid n° 21, a cambio o en permuta de la cuota hereditaria que al mismo le corresponden en el caudal relicto de su fallecido Padre D. Alonso y referido a la totalidad o a alguna de las fincas:- La señalada de número NUM019 en la CALLE003 , registral n° NUM020 . -La cuota correspondiente a la misma en la finca de CALLE003 , registral n° NUM018 , finca registral NUM017 . -La cuota correspondiente a la misma en la finca de CALLE003 , registral n° NUM021 , finca registral NUM022 . - La cuota que le corresponde en la DIRECCION004 "; finca registral NUM023 .- - La cuota que le corresponde en la DIRECCION005 ". - La cuota que le corresponde en las fincas señaladas de n° NUM015 y NUM016 en la CALLE002 de Madrid, fincas registrales núms. NUM013 y NUM014 . -Que se Declare que la eficacia de la permuta y la perfección del citado contrato, lo es: I.- Por lo que respecta a Dª Teodora y en relación a las dos primeras peticiones (lª y 2ª) de la declaración de condena precedente, lo es con efectos al día 26-07-01; mientras que para el supuesto de entenderse perfeccionada la permuta a virtud de la oferta de 04-10-01, lo es con efectos a partir del día 26-12-01.- II.- Por lo que respecta a D. Onesimo , la perfección de la permuta y en concordancia con la petición de condena precedente se corresponde en el primer caso, con la fecha 26-01-98 y en segundo supuesto con fecha 08-06-98 y por ello, Se Condene a la Fundación Apóstol Santiago, a tener que indemnizar a los actores Dª Teodora y D. Onesimo con los frutos y rentas, derechos y en su caso intereses legales que se hubieren devengado por la tenencia de la Cuota respectiva del DIEZ por ciento de la finca registral n° NUM012 desde las citadas fechas y a determinar en ejecución de Sentencia. -Finalmente con expresa Imposición de las Costas a la Fundación Apóstol Santiago."

4. - Dado traslado de la reconvención a la Fundación Apóstol Santiago, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que "... dicte, en su día, resolución estimatoria de las excepciones procesales planteadas y, en todo caso, sentencia que absuelva a mi mandante de los pedimentos de la reconvención, con expresa condena en costas a los reconvinientes."

   La representación procesal de don Carlos Alberto y Carlos María contestó asimismo la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte " ... Sentencia que absuelva a mis mandantes del resto de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la demandantes."

   Los codemandados doña Gabriela y don Celestino , fueron declarados rebeldes.

5. - Las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

6. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 28 de julio de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr.Vázquez Guillén en nombre y representación de Doña María Inmaculada y doña María Purificación contra la Fundación Apóstol Santiago, Don Celestino , Doña Teodora , Don Onesimo , Don Carlos Alberto , Don Carlos María y Doña Gabriela y en su mérito declaro: - 1°) que el único testamento válido de Don Darío es el testamento abierto otorgado por el mimo ante el Notario de Madrid Don Sergio González Collado en fecha 25 de junio de 1982, con el n° 3123 de su protocolo.- 2°) que no ha lugar a la revocación de la donación a favor de la Fundación Apóstol Santiago otorgado el 28 de marzo de 1995 ante el Notario de Madrid Don José Marcos Picón Martín con el.n° 814 de su protocolo.- 3°) y condeno a la Fundación Apóstol Santiago a dar cumplimiento a la condición impuesta en la donación de permutar: A Doña María Inmaculada el diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca NUM012 denominada DIRECCION003 , por el usufructo sobre el cincuenta por ciento de las fincas registrales. n° NUM013 y n° NUM014 sitas en la CALLE002 NUM015 y NUM016 de Madrid y por el usufructo sobre el cincuenta por ciento de los 1449 metros cuadrados de la parte posterior del jardín de la finca registral n° NUM024 , sita en la CALLE003 n° NUM018 de Madrid. A Doña María Purificación el diez por ciento del derecho de propiedad que la Fundación ostenta sobre la finca registral n° NUM012 , denominada DIRECCION003 , por la nuda propiedad sobre una séptima parte del cincuenta por ciento de las fincas registrales n° NUM013 y n° NUM014 , sitas en CALLE002 NUM015 y NUM016 de Madrid, y por la nuda propiedad de una séptima parte del cincuenta por ciento de los 1449 metros cuadrados de la parte posterior del jardín de la finca registral n° NUM017 sita en la CALLE003 n° NUM018 de Madrid.- Con expresa condena de las costas causadas a la parte actora a la Fundación Apóstol Santiago, Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas a los demás demandados."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Fundación Apóstol Santiago, y sustanciada la alzada, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2006 , cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Vicente Ruigómez Murieras en nombre y representación de la Fundación Apóstol Santiago contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado juez de 1ª Instancia nº 11 de Madrid con fecha 28 de julio de 2004 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. Ángel Rojas Santos en nombre y representación de Dª María Inmaculada y Dª María Purificación contra la precitada demanda, absolviéndola de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.- De otra parte debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación de Dª Teodora y D. Onesimo contra el Auto dictado por la precitada Juzgadora con fecha 1 de Julio de 2004, con imposición a los apelantes de las costas causadas por este recurso."

En fecha 31 de julio de 2006 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Haber Lugar a la Aclaración de la sentencia dictada por esta Sala en el presente rollo con fecha 10 de Julio de 2006 , en el senstido de corregir el Encabezamiento y el Fallo de la misma de la forma expresada en los Razonamientos Jurídicos de esta resolución."

El Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de doña María Purificación , formalizó recurso de casación fundado en cinco motivos, de los que únicamente han sido admitidos los motivos segundo y quinto que se refieren, respectivamente, a la infracción de los artículos 1281, 1289, párrafo 1º, 619, 647 y 621 del Código Civil y a la infracción del artículo 7.1 del Código Civil y 11, apartados 1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todo ello según el auto dictado por esta Sala de fecha 6 de octubre de 2009 .

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de Septiembre de 2011.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, hoy recurrida, cita como antecedentes del presente litigio los siguientes:

I) Las actoras Dª María Inmaculada y Dª María Purificación interpusieron demanda contra la Fundación Apóstol Santiago, en cuyo encabezamiento precisaban que debían ser llamados al procedimiento de conformidad con los artículos. 13.1 y 14 de la L.E.C . el resto de los hijos y hermanos respectivamente de las actoras para que pudieran intervenir como demandantes o demandados, exponiendo en esencia: 1º) Que el 25 de junio de 1982 don Darío , sacerdote, otorgó testamento abierto instituyendo heredero a su hermano don Alonso ; 2º) Que supuestamente el precitado don Darío había otorgado también dos testamentos ológrafos con fechas 8 de abril y 29 de junio de 1993 designando heredera en ambos a la Fundación Apóstol Santiago; 3º) Que don Alonso -esposo y padre, respectivamente, de las actoras- también otorgó testamento el 25 de junio de 1982 instituyendo herederos a sus hijos doña Gabriela , don Onesimo , don Carlos Alberto , doña Teodora , don Celestino , don Carlos María y doña María Purificación , legando a su esposa doña María Inmaculada , al margen del usufructo del tercio de mejora que legalmente le correspondía, el usufructo vitalicio del caudal hereditario; 4º) Que en escritura pública de 28 de marzo de 1995 don Darío donó a la Fundación Apóstol Santiago la totalidad de su patrimonio imponiendo entre otras la siguiente condición para su validez "Con carácter especial en cuanto a la donación de cuatro quintas partes indivisas de la DIRECCION003 descrita en el numero 1: La Fundación deberá negociar la permuta de estas participaciones en todo o en parte, con las fincas que actualmente integran la herencia de D. Alonso y que desde el principio forman parte de las instalaciones de la Escuela de Deporte Apóstol Santiago, a fin de que una vez permutadas y adquirida su propiedad por la Fundación puedan ser destinadas a la ampliación de las actuales instalaciones deportivas. Asimismo se incluirán en la permuta las fincas números NUM015 y NUM016 de la CALLE002 , que siempre estuvieron vinculadas a la Escuela por su proximidad, para que puedan ser utilizadas como viviendas del gerente de la Fundación y del Director de la Escuela de Deportes "Apóstol Santiago". Si no fuera posible la adquisición de estas dos fincas, números NUM015 y NUM016 de la CALLE002 , se tratará de adquirir viviendas de similares o análogas características. A tal efecto la Fundación ofrecerá en permuta a cada uno de los herederos de D. Alonso una cuota pro indiviso del diez por ciento del derecho de propiedad sobre la finca DIRECCION003 , descrita bajo el numero 1 anterior, a cambio de su respectiva cuota hereditaria en las fincas antes mencionadas integrantes de la herencia del citado D. Alonso . Dicha permuta deberá perfeccionarse y otorgarse aunque solo uno de los herederos de D. Alonso manifieste su aceptación de la permuta de su respectiva cuota hereditaria por la cuota pro indiviso del diez por ciento del dominio de la citada manzana. La Fundación deberá promover las negociaciones para la permuta indicada inmediatamente después de que la presente donación sea objeto de aceptación. Las negociaciones para la permuta deberán realizarse y concluirse dentro del plazo máximo de un año desde que la Fundación se dirija fehacientemente a los herederos de D. Alonso ofreciéndoles la permuta. Transcurrido dicho plazo, si solo se hubiere llegado a acuerdo con alguno o algunos de los herederos de D. Alonso sobre la permuta pretendida, la Fundación podrá disponer libremente, y siempre de acuerdo con el mayor beneficio para los fines fundacionales, de la cuota que reste del ochenta por ciento del dominio a que se refiere esta donación que no haya sido objeto de permuta. Reversión: Sin perjuicio de lo anterior, si una vez aprobada la aportación objeto de este acto, la Fundación no cumpliera alguna de las condiciones impuestas por el Fundador, la totalidad del patrimonio aportado en este acto revertirá al Fundador" ; 5º) Las demandantes, tras precisar qué fincas deberían ser objeto de permuta, añadían que la oferta de permutar fue realizada por la Fundación demandada a primeros de abril de 1998, pero a pesar de haber transcurrido el plazo impuesto en la precitada condición, y de que las actoras habían mostrado verbalmente su aceptación en varias ocasiones, tales como el 18, el 29 y el 30 de marzo de 1999, dentro por tanto del precitado plazo de un año, la demandada se había negado a formalizarla, incumpliendo por ello la condición impuesta; 6º) Por todo ello interesaban las demandantes, también en resumen: en primer término, la declaración de validez del testamento abierto otorgado por don Darío el 25 de junio de 1982 y que, una vez declarada dicha validez, se revocara la donación por incumplimiento de la donataria de las obligaciones impuestas; condenando además a la desocupación de las fincas obtenidas por la donación, así como a practicar las necesarias correcciones en los asientos regístrales de ellas; en segundo lugar, que en caso de no accederse a la petición de revocación y/o reversión de la donación se condenara a la demandada al cumplimiento de la obligación de permutar las fincas relacionadas en el "suplico" de la demanda.

La demandada Fundación Apóstol Santiago se opuso a la demanda alegando, entre otras excepciones, la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que fue apreciada en la Audiencia Previa siendo llamados como demandados el resto de los herederos de don Alonso .

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid dictó sentencia de fecha 28 de julio de 2004 que fue estimatoria de la demanda y declaró que el único testamento válido de don Darío es el testamento abierto otorgado por el mismo ante el Notario de Madrid Don Sergio González Collado en fecha 25 de junio de 1982, con el nº 3123 de su protocolo, que no ha lugar a la revocación de la donación a favor de la Fundación Apóstol Santiago otorgada el 28 de marzo de 1995 ante el Notario de Madrid don José Marcos Picón Martín con el nº 814 de su protocolo, condenando, no obstante, a la referida Fundación a llevar a cabo con las actoras las permutas a que se refiere el "suplico" de la demanda, con los correspondientes pronunciamientos sobre costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Fundación Apóstol Santiago alegando, en primer término, disconformidad con la condena al cumplimiento de una obligación ya extinguida; en segundo lugar, violación de la voluntad del donante y, por último, disconformidad con la condena en costas. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2006 , aclarada por auto de 31 de julio siguiente, por la cual estimó el recurso revocando la sentencia de primera instancia y desestimando la demanda, haciendo los correspondientes pronunciamientos sobre costas.

La sentencia impugnada parte de la consideración de que la Fundación Apóstol Santiago recibió una donación modal siendo causa determinante de la revocación el incumplimiento por el donatario de la condición impuesta (fundamento de derecho cuarto), pero considera que la única obligación que se impone a la donataria es la de negociar ofreciendo en permuta a los herederos de don Alonso las cuatro quintas partes de la DIRECCION003 -que don Darío , entre otros bienes, donó a la Fundación- por las fincas que, perteneciendo a la herencia de don Alonso , estuvieron desde siempre adscritas al uso de la Fundación, con independencia ahora de cuáles fueran dichas fincas. Añade que "a la donataria se le impone pues como condición sólo la de negociar, en concreto se dice la de promover las negociaciones destinadas a este fin inmediatamente después de que la donación sea aceptada y a iniciar dichas negociaciones dentro del plazo de un año desde que la donataria se dirija fehacientemente a los herederos ofreciéndoles la permuta, pero nunca a permutar como pretenden las actoras".

Considera la Audiencia que la donataria no incumplió la carga modal impuesta y que fue el propio donante quien mantuvo en distintos momentos negociaciones con los herederos de su hermano don Alonso con la finalidad de conseguir que estos permutaran los terrenos de los que eran propietarios, que formaban parte de la Escuela de Deportes Apóstol Santiago, por los donados a la Fundación, sin resultado positivo. En consecuencia, concluye que la obligación impuesta a la Fundación quedó extinguida pues ésta hizo lo posible por cumplirla, siendo sorprendente -añade la Audiencia- que si la donación se efectuó en el mes de marzo de 1995 y el donante falleció en el mes de septiembre de 1997, es decir dos años más tarde de efectuada ésta, no revocara la donación por incumplimiento de la precitada condición impuesta al no haberse alcanzado durante esos dos años resultado positivo alguno.

El motivo segundo del recurso, que ha sido admitido, denuncia la vulneración de lo establecido en los artículos 1281, 1289, párrafo 1º, 619, 647 y 621 del Código Civil .

La parte recurrente tacha de ilógica, irracional y arbitraria la interpretación efectuada por la Audiencia respecto del sentido de la carga modal impuesta a la donataria, la Fundación Apóstol Santiago, con infracción de lo dispuesto en los artículos 1281 y 1289, párrafo 1º, del Código Civil , lo que constituye el verdadero fundamento del motivo en cuanto carece de sentido la alegación sobre infracción de lo dispuesto por el artículo 619 , ya que no se discute la existencia de una donación modal, la del artículo 647 , que autoriza al donante a revocar la donación cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquél le impuso, y la del artículo 621 , en cuanto, para las donaciones entre vivos, se remite a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones.

Como la propia parte recurrente reconoce, la interpretación de los contratos es facultad de los tribunales de instancia y a este respecto, y como más reciente, la sentencia de esta Sala núm. 456/2011, de 14 junio (Rec. 369/2008 ) destaca que «la jurisprudencia viene manteniendo que la [interpretación] realizada por el tribunal de instancia, a partir de los hechos considerados probados en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, no puede ser revisada en casación salvo que se demuestre su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 19 de diciembre de 2009, RC 2790/1999 , de 21 de noviembre de 2008, RC n.º 2690/2002 , de 20 de marzo de 2009, RC n.º 128/2004 , y 14 de febrero de 2011, RC n.º 529/2006 , entre otras) ».

No se puede considerar que la interpretación de la cláusula modal efectuada por la Audiencia incurre en tales defectos al establecer que la única obligación de la donataria era negociar sobre las permutas a que el donante se refería, ya que lógicamente el "modo" no podía referirse a la efectiva conclusión de dichas permutas en cuanto su perfección no dependía únicamente de la voluntad del donatario.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el donante impuso que "las negociaciones para la permuta deberán realizarse y concluirse dentro del plazo máximo de un año desde que la Fundación se dirija fehacientemente a los herederos de D. Alonso ofreciéndoles la permuta" y que la recurrente alega que no es hasta el 25 de marzo de 1998 cuando la Fundación formula fehacientemente por medio de acta notarial (documento nº 27 de la demanda) su oferta de negociar, tampoco se habría llegado a la conclusión de las permutas en el plazo máximo de un año desde el ofrecimiento de la negociación, tal como había impuesto el donante, siendo así que -además- la recurrente formuló su demanda en el año 2001.

Igualmente destaca la sentencia cómo el propio donante pudo ejercer la acción revocatoria (artículo 647 del Código Civil ) si entendía que la donataria había incumplido el modo impuesto -ya que la donación se formalizó en fecha 28 de marzo de 1995 y el donante falleció en septiembre de 1997- y, sin embargo, no lo hizo. También sienta como hecho probado que "el mismo donante mantuvo en distintos momentos negociaciones con los herederos de su hermano D. Alonso con la finalidad de conseguir que estos permutaran los terrenos de los que eran propietarios y que formaban parte de la Escuela de Deportes Apóstol Santiago por los donados a la Fundación, sin resultado positivo".

Como señala la sentencia de esta Sala núm. 900/2007, de 20 julio , «la jurisprudencia, examinada atentamente, proclama la intransmisibilidad de la acción pero advierte que si el donante no pudo ejercitar la acción, sí pueden hacerlo sus herederos: sentencia de 3 de diciembre de 1928 , en que la transmisión no se rechaza si el donante no hubiese podido ejercitar la acción; la de 6 de febrero de 1954, que dice que no es transmisible a los herederos del donante que pudo ejercitarla en vida y no lo hizo; la de 16 de mayo de 1957 que proclama explícitamente la intransmisibilidad de la acción partiendo del supuesto de que el donante haya podido ejercitarla y no la ejercitó; la de 11 de diciembre de 1975, citando las sentencias anteriores afirma, reiterando la jurisprudencia anterior, que la acción es intransmisible en el supuesto de que el donante habiendo podido ejercitarla, no la hubiere ejercitado». En el caso, resulta de los hechos acreditados en autos que el donante tuvo la oportunidad de revocar la donación si efectivamente entendía que se había incumplido por la donataria la carga modal y, no obstante, no lo hizo.

El motivo quinto del recurso que, junto con el segundo, ha sido admitido, denuncia la infracción de lo dispuesto por el artículo 7, apartado 1, del Código Civil en relación con la doctrina de los actos propios, así como del artículo 11, apartados 1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la jurisprudencia, en el sentido de que constituye acto propio de la parte demandada, contrario a la postura procesal ahora adoptada, el hecho de que en fecha 25 de marzo de 1998 se dirigiera por vía notarial a los herederos de don Alonso ofreciendo negociar sobre la permuta.

El motivo se desestima. En primer lugar porque se apoya en un argumento que constituye una cuestión nueva no suscitada en la demanda y que no ha sido tratada en las instancias; por lo que dicha alegación se produce sin respetar la doctrina de esta Sala, expresada entre las más recientes en sentencia núm. 362/2011, de 7 junio , en el sentido de que «no es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC nº. 1273/1995 , 1 de febrero de 2000, RC 1400/1995 , 10 de julio de 1996, RC 3108/1992 , 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995 , 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000 , y 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 )».

En segundo lugar, porque la Audiencia, teniendo en cuenta el requerimiento de la Fundación para llevar a cabo la negociación impuesta por el donante, pone de manifiesto cómo, desde el mismo, transcurrió más de un año sin llegar las partes a acuerdo alguno, siendo éste el plazo establecido por el donante para que dichas negociaciones concluyeran; momento a partir del cual la Fundación, según los términos en que se redactó la escritura de donación, podía disponer libremente de las cuotas que no hubieran sido objeto de permuta de acuerdo con el mayor beneficio para los fines fundacionales, cumpliendo así en definitiva la voluntad del donante.

Procede por ello la desestimación del recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por el mismo de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.