STS 1022/2011, 10 de Octubre de 2011

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2011:6369
Número de Recurso10175/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1022/2011
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y Vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Maribel y Braulio , contra sentencia de fecha 17/1/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, en causa Rollo de Sala número 1/2010 , dimanante del Sumario número 2/2009 del Juzgado de Instrucción número 7 de los de Cáceres, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusada, representada por la Procuradora Dña. Pilar Rodríguez Coronado y defendido por el Letrado D. Estanislao Martín Martín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Cáceres incoó el Sumario con el número 2 de 2009, contra Braulio y Maribel por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, cuya Sección Segunda, con fecha 17/1/2011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS:

Se declaran como hechos probados que en los últimos meses, o al menos durante los primeros días del mes de diciembre de 2009, Braulio y Maribel que regentaba el local de bar alquilado en la calle Fuente Nueva, 44 de la localidad de Cáceres, y llamado La Estancia, venían vendiendo papelinas de cocaína en el cito establecimiento al que acudían consumidores de esa sustancia, pidiendo los mismos esa sustancia, bien a Braulio o bien a Maribel , siendo entregada normalmente por Braulio que, o bien la llevaba encima o bien accedía al piso superior de ese bar, bajando con la papelina y entregándosela al comprador, cobrando habitualmente Maribel un importe de 40 euros por medio gramo. Estas papelinas las vendían envueltas en papel satinado del que normalmente se utiliza en los panfletos publicitarios.

Efectuado el registro tanto en el bar, como en la casa superior de ese local, y en la vivienda que ocupaba Maribel en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , judicialmente autorizados, en los que encontraron en el bar, un cliente, en concreto Carlos María con una papelina de cocaína (con un peso de 0,35 gramos netos y una pureza del 77,3%) que le había pedido a Maribel se le había entregado Braulio , y se la estaba cobrando en se momento de la entrada policial, Maribel con un billete de cincuenta euros que la misma tenía en su mano. En el bolso de esta última había un billete de 50 euros, cinco de 10, siete de 20, y cuatro de 5, y en otro comportamiento tres billetes de 50 euros, otros tres de 10, y seis de 20.

En el piso de arriba se encuentran un espejo, una tijera y un cuchillo con retos de cocaína, y varios recortes de papel de similares características con el que había sido envuelta la papelina que se encontró en poder de Carlos María y de otras personas a las que se le intervinieron papelinas y que habían estado previamente en ese local de La Estancia así como dela papelina que se encontró en una chaqueta de Braulio y otra en el bolsillo de un pantalón papelinas que contenían sustancias que podían utilizarse para el "corte" de la cocaína como piracetam, ácido acetilsalicílico y cafeína.

En el registro de la CALLE000 , donde reside Maribel , se encontraron siete recortes de papel de similares características de las que envolvían esas papelinas encontradas a terceros y a Braulio , como las de la casa sita encima del bar, en un bolsillo de un abrigo de mujer, y una pepelinas con restos de cocaína. "

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Braulio y a Maribel por un delito contra la salud pública anteriormente definido y cometido en establecimiento abierto al público con la concurrencia de la atenuante de drogadicción en la persona de Braulio a la pena, a cada uno de ellos de seis años y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de una multa de 600 euros, así como al pago de las costas procesales causadas por mitad.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se aprueban por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil por el juez instructor .

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida y al resto de los objetos, désele el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en le artículo 284. 4 de la LOPJ .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, por la representaciones procesales de Maribel y de Braulio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de Maribel y de Braulio interpusieron sus recursos de casación por Infracción de Ley, Vulneración de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma, basándolos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO DE Braulio .

CUETION PREVIA.- Que la senencia adolece de un error, consistente en que el establecimiento donde ocurren los hechos no se llama "la estancia", si no "la buhardilla"; entendiendo eseta defensa que previamente debe aclararse esta incidencia.

  1. POR INFRACCION DE LEY CONSISTENTE EN LA APLICCIÓN INDEBIDA DE LA AGRAVACIÓN ESPECIFICA 3ª DEL ART. 369.1 .

  2. POR INFRACCION DE LEY CONSISTENTE EN LA INAPLICACION INDEBIDA DE LART . 368 SEGUNDO PARRAFO.

RECURSO DE Maribel .

  1. INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.

PRIMERO .-Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , al considerar infringido el art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO .- POR INFRACCION DE LEY, al amparo del número primero art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del art. 368 del Código Penal , por el que se condena al recurrente.

TERCERO .-SUBSIDIARIAMENTE POR INFRACCION DE LEY, al amparo del número primero del art. 849 LECrim. no aplicación del párrafo segundo, art. 368 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio en cuanto a la posibilidad de imposición de pena inferior en grado.

CUARTO .-SE ASUMEN COMO PROPIOS LOS MOTIVOS DEL RECURSO ALEGADO POR LA PARTE COACUSADA.CONTRADICTORIO CON LO MANIFESTADO EN EL PRESENTE RECURSO Y CON LOS MOTIVOS DE CASACION POR LOS QUE ESTE PARTE PREPARÓ EL RECURSO.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos y subsidiariemtne su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 27/9/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Maribel .

PRIMERO

) El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ al considerar infringido el art. 24-2 CE , principio de presunción de inocencia, por cuanto la prueba practicada en instrucción y en el juicio oral no ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia de la recurrente en tanto en cuanto que no puede decirse que su medio de vida fuera la venta de drogas sin que las mismas se transmitieran en el Bar La Buhardilla que regentaba, dado las numerosas contradicciones en cuanto a los testigos Carlos María y Gaspar . Así en el primero por unos padecimientos psíquicos -le constan antecedentes por esquizofrenia paranoide- no puede ser considerado testigo de cargo, y el segundo que solicitó declarar con medidas de seguridad para su persona, manifestó en contra de lo que había dicho la policía que había sido objeto en otro procedimiento de otra incautación de droga.

Asimismo el coacusado Braulio advirtió que la papelina que le fue incautada al testigo Carlos María se le había entregado en el exterior del local al haber ido a comprarle por encargo e éste y los hallazgos de recortes están justificados por el coacusado Braulio , al que le gusta la papiroflexia y quería hacer figuras para "el belén" y la incautación en distintos lugares de papelinas cuyos envoltorios eran parecidos a los recortes incautados en poder de Braulio , no son suficientes para condenar a Maribel , siendo normal que un consumidor de drogas tenga restos de sustancia en sus aposentos o en sus ropas, como ocurrió en el presente caso en la persona de Braulio .

Por tanto no está acreditado que Maribel participara en la venta de sustancias estupefacientes en el Bar La Buhardilla que regentaba, directa o indirectamente.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Presunción inocencia e inmediación

Como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1 , 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su practica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

  1. La percepción sensorial de la prueba.

  2. Su estructura racional.

    La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

    La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

    Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

    En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

    De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3 , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

  3. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

  4. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

  5. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

    En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno no al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que destaca o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos en cualquier caso, el juicio de racionalidad -que sí es revisable en casación - podía la consideración datos objetivos de la credibilidad del recurrente -edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones del declarante con las personas afectadas por esa declaración, etc, que inciden, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa- como en su carácter fidedigno- esto es en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda un importancia.

    En definitiva, como señala el TC, en sentencia 123/2005, de 12-5 , "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extiende al proceso posterior de revisión de la condena (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia impugnada -fundamento jurídico 1º- analiza las declaraciones de los dos acusados que niegan la venta de droga en el Bar, y descarta la versión de Braulio de compra por encargo de toxicómano para que le dejasen consumir algo de droga, por no estar acreditada y sin que en ningún caso puede considerarse un supuesto de consumo compartido, y no considera creíbles las alegaciones de Maribel de que ella, en el caso de que en el Bar Braulio trapichease con droga, lo ignoraba ya que su única relación con él, era que le dejaba dormir en el piso de arriba del Bar y ducharse en su domicilio de la CALLE000 , lo que justificaría el hallazgo del papel con restos de cocaína.

A continuación destaca las declaraciones de dos testigos en el plenario que afirman que adquirieron la droga en el Bar y que ambos acusados estaban allí y fueron quienes directamente vendían la droga. Concretamente analiza el testimonio de Carlos María , cuya declaración coincidió con lo manifestado en la instrucción, sobre lo acaecido el 10-12, que estaba en el Bar cuando llegó la policía; que había ido allí a comprar droga, en concreto cocaína, que se la había pedido a la mujer portuguesa - Maribel - que estaba detrás de la barra, que quien se la dió fue Braulio y Maribel le cogió el billete de 50 euros que dió para pagar. Añade la Sala que los policías que declararon en el juicio también dijeron que al entrar en el Bar, se encontraba Braulio junto con Carlos María , al lado del mismo, mientras, detrás de la barra con un billete de 50 euros que intentó ocultar, estaba Maribel .

Asimismo cuestionada que fue por las defensas la credibilidad de este testigo por la posible existencia de rencillas personales con las acusados o al menos con Braulio ; que son descartadas en base a las propias declaraciones de este último que en la indagatoria llegó a admitir que ese día le había traído la droga de Aldea Mort a este testigo por encargo y se la había dado fuera del bar. Siendo de destacar que la propia Sala refiere las contradicciones sobre el número de veces que Carlos María había comprado droga en el Bar, pero que en lo esencial en relación a la actividad que cada uno de los acusados realizó el 10-12 , mantuvo la misma versión, avalada por la del policía que entró y detuvo a Maribel con el billete de 50 euros, y por la ocupación en poder de Carlos María de una papelina de cocaína, envuelta de la misma forma y con el mismo tipo de papel que las encontradas por la policía en la vivienda inferior del bar con prendas de Braulio .

Valora, además, el testimonio de un segundo testigo Gaspar , que fue intervenido por la policía momentos después de abandonar el bar, ocupándosele una papelina de cocaína y quien declaró de forma similar al anteriores en el juicio oral: llegó al Bar donde le había dicho que se vendía cocaína, pidió medio gramo a Maribel , la mujer portuguesa, que la papelina se la dió Braulio , que no sabe de dónde la sacó, que Maribel le dijo que eran 40 euros, aunque él ya sabía el precio y llevaba preparado el importe y el dinero lo recogió Maribel . Finalmente, en el fundamento jurídico 2º, la Sala de instancia añade una serie de datos colaterales que refuerzan la credibilidad de aquellas declaraciones: las fotografías de las papelinas que se encontraron al testigo Carlos María y al procesado Braulio presentaban una papel muy similar; al igual que el de la pepelina que tenía Braulio entre la ropa en el piso de arriba del Bar y las halladas tanto en esa vivienda como en la de la CALLE000 - domicilio de la acusada Maribel -. Papel y forma de envolver las papelinas coincidente con la intervenida a Arturo el 13-12, quien si bien negó haberla adquirido en ese bar, tal dato fue comprobado por los policías que vigilaban el local, quienes vieron salir del mismo a Arturo , requiriéndolo e interviniéndole la papelinas, cuya fotografía ha sido reconocida de las mismas características en cuanto a papel que la que ese mismo día portaba el testigo Gaspar de la luz quien si admitió haberla comprado en el bar.

Pruebas las anteriores que llevan a la Sala a entender acreditado que tanto Maribel como Braulio se estaban dedicando a la venta de cocaína en el Bar en donde ambos trabajaban. Razonamiento de la Sala que no pueden considerarse irracional, arbitrario o absurdo.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.4 CP al no constar acreditado en la causa que la recurrente haya promovido, favorecido o facilitado el consumo ilegal de drogas tóxicas, como exige el art. 368 ni tampoco que se hubiera realizado un establecimiento abierto al público por los responsables o responsables de los mismos, no pudiendo inferirse del solo hallazgo de 0,35 gramos de cocaína en el bolsillo de un cliente, que en el Bar se vendía tal sustancia por la dueña.

Como recuerda la STS 9-11-2005 el art. 369.4 CP sanciona con mayor pena los actos de tráfico de drogas descritos en el art. 368 cuando "fueran realizados en establecimiento abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

La prueba de cargo debe acreditar a juicio del tribunal los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o de cualquier agravación del tipo básico. Asimismo, las bases fácticas de las circunstancias agravantes genéricas que después se entiende aplicables. También debe ser suficiente para demostrar los hechos indiciarios sobre los que se construye la inferencia que permite afirmar la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo.

Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. como se señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 "...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ellos los supuesto en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída.

Bien entendido que en principio si es el dueño del establecimiento quien trafica en el mismo es de aplicación la agravante, aunque no esté y no se haga mención de él, siempre que pueda acreditarse que conoce el desarrollo de tales actividades.

Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1-12 ; 844/2005 de 29-6 y 329/2003 de 10-3 , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

  1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

  2. Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 ).

  3. Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local ( SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00 ).

Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local".

Nos dice en tal sentido la S.T.S. 2214/ de 22.11: "Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento ( SS. T.S. 20-12-94 , 19-12-97 , 15-12-99 y 5-4-2001 ), estribando "la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona" . "Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia".

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7 , en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".

Este ultimo caso no es el supuesto enjuiciado, pues además de las dos ventas que refiere el factum realizadas por uno de los procesados, el hallazgo en un altillo del Bar de las bolsitas con cocaína en condiciones propias para su distribución a terceros permite constatar la racionalidad de la inferencia de que ambos se aprovechaban del establecimiento publico como medio para la facilitación de un trafico mas amplio y seguro, lo que constituye la ratio legis del tipo penal agravado.

Situación esta última que no es la del caso analizado.

En efecto, como se dice en la STS 121/2008 de 26-2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, al no constituir este motivo, ni una apelación, ni una revisión de la prueba. Se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juricidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con hasta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, mas que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido, con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias de consumo trata de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados formulando alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido como basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes.

CUARTO

No otra cosa sucede en el caso presente en el factum no solo se recogen la ocupación a un cliente, Carlos María de una papelina de cocaína con un peso de 0,35 gramos netos y una pureza del 77,3%, sino que expresamente se declara probado que los acusados en los últimos meses o al menos durante los primeros días del mes de diciembre de 2009...venían vendiendo papelinas de cocaína en el citado establecimiento -que regentaba la recurrente- al que acudían consumidores de dicha sustancia, pidiendo los mismos esa sustancia, bien a Braulio o bien a Maribel , siendo entregada normalmente por Braulio que, o bien le llevaba encima o bien accedía al piso superior de se bar, bajando con la papelinas y entregándosela al comprador, cobrando habitualmente Maribel su importe de 40 euros por medio gramo.

Se añade que en el registro del bar, en la casa superior de ese local y en la vivienda que ocupaba Maribel en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 , se ocuparon la papelina de cocaína a Carlos María en el interior del Bar que le había pedido a Maribel , se la había entregado Braulio y se le estaba cobrando en ese momento de la redada policial, Maribel con un billete de cincuenta euros que la misma tenía en su mano y quien tenía en el bolso un billete de 50 euros, cinco de 10, siete de 20 y cuatro de 5, y en otro compartimento tres billetes de 50 euros, otros tres de 10 y seis de 20.

Asimismo en el piso de arriba del bar, se ocuparon un espejo, unas tijeras y un espejo con restos de cocaína y varios recortes de papel, iguales a los del envoltorio de las papelinas ocupadas al testigo Carlos María y a otros compradores que habían estado previamente en ese local, así como al de las papelinas ocupadas al acusado Braulio , una de ellas en la chaqueta y otra en el bolsillo de un pantalón que contenían sustancias que podían utilizarse para el "corte" de la cocaína, como piracetan, ácido acetil- salicílico y cafeína.

Por último, en el registro de la casa de los recurrentes se encontraron siete recortes de papel de similares características de los que envolvían las papelinas incautadas a terceros y a Braulio y en la casa encima del Bar, y una papelina con restos de cocaína.

Consecuentemente pese al esaso número de papelinas intervenidas, a la vista de los efectos ocupados y de las testificales de compradores y policías que realizaron las vigilancias, no nos encontramos ante una venta ocasional producida de forma casual en un Bar, sino de una actividad permanente, así el testigo Carlos María , aunque no puede precisar cuantas veces había comprado cocaína en el Bar sí señaló que no era la primera vez, y el testigo Gaspar que sabía que allí se vendía porque se lo habían dicho, conociendo incluso el precio, 40 euros, importe que llevaba ya preparado.

Puede así completarse la racionalidad en la inferencia de que la acusada conocía las ventas que se producían en el Bar que regentaba, cobrando ella personalmente los importes y aprovechándose del establecimiento público como medio para la facilitación de un tráfico más amplio y seguro, lo que constituye la ratio legis del tipo penal agravado.

QUINTO

El motivo tercero, subsidiariamente por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LEcr, por no aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP, redacción dada por LO 3/2010 de 22-6 , en cuanto a la posibilidad de imposición de pena inferior en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales de la recurrente.

El motivo se desestima.

La entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al at. 368 CP. un parrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposicion de Motivos de la Ley- a la preocupacion del Legislador para "acoger la prevision contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cuatquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarian en el radio de accion del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues Ja culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabiiidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad dei otro por resultar inexpresivo.

En el caso presente - la Sala de instancia razona de forma motivada, fundamento jurídico 6º, la inaplicación del subtipo atenuado, pues es el caso de la recurrente no concurre ninguna adicción ni circunstancia personal a tener en cuenta sino a la gravedad incuestionable de uso del Bar para facilitar el tráfico ilícito.

RECURSO Braulio

SEXTO

El motivo primero por infracción de Ley, aplicación indebida del art. 369.1.3 .

Considera el motivo que falta el requisito de que el delito sea cometido por el responsable o empleado de tal establecimiento, al no constar tal delito en los hechos probados.

El motivo se desestima.

Es cierto que tiene declarado esta Sala, STS. de 23.1.2006 , que siendo el fundamento material de esta agravante específica el mayor peligro que representa para la salud pública, como bien jurídico protegido, el aprovechamiento de las facilidades que tienen ciertas personas en determinados lugares para realizar los actos de tráfico tipificados en el delito base del art. 368 CP . ( SSTS. 2224/2001 de 20.11 , 1912/2000 de 7.12 ), es precisa una doble exigencia referida al lugar como también y muy principalmente a la condición de quién realiza el hecho punible. La agravación "no se fundamenta exclusivamente en el lugar en que se realiza la acción, sino esencialmente en el carácter de "responsables" o "empleados" del mismo" ( STS. 840/94, de 5 de mayo ), pero también lo es que la propia sentencia de esta Sala 1232/2000 de 10.7 , transcrita en el motivo nos recuerda que "al precisar la Ley penal, en esta modalidad delictiva, que los hechos se han de realizar por los responsables o empleados de los mismos, significa que la voluntad del legislador es agotar todas las posibilidades de venta o difusión de drogas en un establecimiento abierto al público por parte de las personas relacionadas con el mismo, con una vinculación que no tiene que ser necesariamente laboral, civil o mercantil, sino que puede ser esporádica u ocasional, con tal que se realicen tales funciones para la empresa -individual o social-, acotadas como de responsabilidad o empleo; en el primer concepto se incluirán los dueños, directores, gerentes, encargados, es decir, todas aquellas personas con capacidad para impartir órdenes e instrucciones sobre el desempeño de la actividad mercantil o social, y en el segundo, aquellas personas que desarrollen tareas de atención, venta o prestación de servicios en dicho establecimiento. La jurisprudencia ha declarado que no se excluye la responsabilidad penal por el hecho de no ostentar la propiedad o responsabilidad jurídica del establecimiento ( Sentencias de 7 de julio de 1993 , y 5 de marzo y 23 de septiembre de 1994 ). Por el principio de taxatividad del Derecho penal quedan fuera de dicho subtipo agravado quienes no se encuentren desarrollando funciones con esa vinculación, tales como ocupantes ocasionales del local, o usuarios habituales del mismo pero que no puedan ser catalogados como responsables o empleados.

Situación ésta última que no es la que aparece en el factum, que describe una actuación conjunta de ambos acusados, siendo el recurrente precisamente el que en el interior del Bar entregaba la droga a las personas que lo solicitaban y realiza funciones de "facto" de empleado, hasta el punto de dormir en el mismo bar.

SÉPTIMO

El motivo segundo por infracción de ley, inaplicación indebida del art. 368-2 , dada la insignificante cantidad de droga intervenida en el registro y su condición de consumidor habitual de todo tipo de drogas con adicción desde los 16 años.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial al analizar el motivo tercero del recurso interpuesto por la anterior recurrente que propugnaba la misma aplicación, el motivo debe ser desestimado.

Es cierto que el recurrente es toxicómano y esta circunstancia ya ha sido tenida en cuenta para apreciar la atenuante de drogadicción art. 26-2 CP , pero tal hecho podría "justificar" su venta ocasional y no el desarrollo estable de una actividad ilícita aprovechando las circunstancias y facilidades que el local público ofrecía.

OCTAVO

Desestimándose ambos motivos se imponen a cada recurrente las costas respectivas (art. 901 LECr ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Maribel y Braulio , contra sentencia de 16 de enero de 2001 , dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda , que les condenó como autores de un delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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