STS 956/2011, 29 de Julio de 2011

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2011:6062
Número de Recurso10017/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución956/2011
Fecha de Resolución29 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil once.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Severiano , Tomás , Victorino , Jose Miguel , Luis Angel , Jesús Ángel , Juan Antonio y Juan Pablo , contra la sentencia dictada por la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Palma Crespo, Sra. Martín Burgos, Sr. Pérez-Castaño Rivas y Sra. Villaescusa Sanz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 2 instruyó Sumario nº 44/09, seguido por delito contra la salud pública, contra Severiano , Tomás , Victorino , Luis Angel , Jose Miguel , Jesús Ángel , Juan Antonio y Juan Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 23 de Septiembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .-En oficio de fecha 8 de julio de 2008, el Grupo 1º Almeria-U.D. y C.O. y el UDEV GRUPO 4º de la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía , interesaron la interceptación y escucha de las conversaciones mantenidas a través del número de teléfono móvil NUM000 que según dicho oficio policial aparecía ser su usuario un tal " Leonardo ". Esa información derivaba de los datos con los que se contó a raíz de dos detenciones que se produjeron en el año anterior.- De un lado se había detenido a la ciudadana malaya Carlota , en fecha de 28 de noviembre de 2007 cuando llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, proveniente del de Lisboa (Portugal), portando la cantidad de cinco mil setecientos veinticinco gramos de cocaína, siendo el destino de aquélla, probablemente la población de Roquetas de Mar (Almeria), según ella misma manifestó así como que en dicha localidad se reuniría con un conocido como Leonardo . Con motivo de esta detención se formalizó el atestado número NUM001 de la Comisaría de Madrid-Barajas T-1.- Entre los efectos que llevaba se encontraron resguardos de envío de dinero, realizados desde oficinas Western Unión situadas en la localidad de Roquetas de Mar.- A su vez, éste nombre de Leonardo también aparecía mencionado por la ciudadana asimismo malaya Noemi en unas anotaciones que portaba y que estaban escritas en inglés, cuya traducción es: "llamar a Leonardo , estoy en el aeropuerto de Madrid" y "llamar a Leonardo , tengo tu maleta lista". A esta persona se le halló con motivo de su detención en el aeropuerto de Lisboa (Portugal) el día 27 anterior la cantidad de cuatro kilogramos de cocaína; asimismo portaba un billete de autobús de la localidad de Roquetas de Mar, anotaciones manuscritas de cuatro teléfonos utilizados por Leonardo , y otro a otro nombre, estando operativo de todos los aludidos exclusivamente el reseñado con número NUM000 .- Dado que se aludía a ese tal Leonardo en las notas referidas, que verbalmente lo había dicho una de las detenidas, y, que según el oficio policial con el que se dio comienzo a la investigación el destino final del trayecto era la localidad de Roquetas de Mar, que era esa misma población la que aparecía en la información policial de una persona que remitió un fax que documentaba una carta de invitación para la ciudadana malaya citada en primer lugar, se cursó la petición de observación telefónica a los Juzgados de ese territorio, explicitándose en el oficio de 8 de julio que los grupos policiales que instaban la medida, estaban desarrollando una investigación en torno a una organización criminal con conexiones internacionales, compuesta principalmente por ciudadanos procedentes de Nigeria, Senegal y Malasia, especializada en el tráfico de estupefacientes. - Se añadía en el reiterado oficio policial que una de las vías tradicionales utilizadas por estas organizaciones consistía en introducir la sustancia estupefaciente en el interior de maletas o dobles fondos utilizados por falsos turistas.- Asimismo se ilustraba de que laboriosas gestiones de inteligencia habían permitido revelar que en las últimas fechas se había incrementado el número de ciudadanos de origen malayo que estaban siendo utilizados para transportar sustancias estupefacientes y de que la principal fuente de cocaína en el mercado internacional tenia su origen en Sudamérica, siendo numerosos los ciudadanos de origen malayo que, teniendo vuelos con origen en los países sudamericanos (en especial Brasil), habían sido detenidos en aeropuertos españoles transportando cocaína.- En el seno de las Diligencias Previas 1321/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de los de Roquetas de Mar, por auto de fecha 9 de julio se acordó por el periodo de un mes, la intervención y observación del teléfono móvil número NUM000 .- En oficio de UDYCO Grupo 1º de fecha 23 de julio siguiente, en que se daba cuenta al juzgado del resultado de la interceptación telefónica y se pedía la misma medida para otro número de teléfono, dado el contenido de las conversaciones, se informaba que el modus operandi de ésta organización era la utilización de correos o "mulas" que transportaban entre su equipaje la droga desde el punto de origen hasta España, utilizando como medio de transporte siempre el avión y como vía de entrada de la ilícita mercancía por distintos aeropuertos de la geografía española, predominantemente Madrid, Sevilla y Málaga, siendo, los responsables de la organización siempre ciudadanos de nacionalidades subsaharianas, que, se encargaban de gestionar todo el viaje de los "correos", de la adquisición en Sudamérica de la cocaína, de la supervisión del transporte de la misma así como de la custodia y guarda de la ilícita mercancía una vez se encontraba en nuestro país, y, de su posterior distribución a otros traficantes de España.- En otro oficio de 25 de julio siguiente, se aclaraba que el número de teléfono móvil NUM002 , el primero interceptado y atribuido ser su usuario a Julián , era utilizado por un tal Leonardo , sobrenombre éste de quién quedó plenamente identificado en la incipiente investigación como del acusado Tomás alias " Leonardo ", según refería un oficio de 25 de julio en el que se informaba de la ubicación de su domicilio en la CALLE000 número NUM003 , NUM004 NUM005 de la ciudad de Málaga; no obstante ese dato recién conocido acerca de la identidad de aquél como usuario del número de teléfono intervenido que se atribuía a Julián , se seguía manteniendo por los investigadores que de la misma organización ostentando la función de planificar y organizar los transportes de cocaína se encargaba éste último nombrado. -Fruto de la intervención telefónica del ese segundo número de teléfono que quedó sometido a observación, el NUM006 , se llegó a comprobar que la persona que lo utilizaba era el acusado Severiano alias " Chato ", también con residencia en Málaga, extremos estos que se hicieron constar en el oficio policial de fecha 5 de agosto, con motivo de la petición de la prórroga de la intervención de dicho número de teléfono. - A raíz de la observación de estos números de teléfonos, en fecha de 14 de agosto se amplió la petición de interceptación telefónica a otros números de teléfonos que salían contactando con los sometidos a observación, atribuyéndose inicialmente y así se confirmó, al propio acusado Jose Ignacio alias " Leonardo " los números NUM007 y NUM008 , al acusado Jesús Ángel o Pio que ya quedó identificado, el NUM009 , y, a un tal Victorino , el NUM010 y el NUM011 , quien resultó ser el acusado Victorino , identidad que ya se hizo constar en oficio policial de fecha 25 de agosto de ese año 2008. - Del resultado de la tales interceptaciones telefónicas se averiguó que eran los acusados Severiano y Tomás , con sobrenombres respectivamente de Chato y Leonardo , las personas que estaban al frente en la organización, bajo cuyas órdenes se encontraban los acusados Victorino , Jesús Ángel o Pio , Luis Angel y Jose Miguel alias Capazorras , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo los dos primeros los individuos que planificaban, financiaban y captaban a los "correos" y disponían de los contactos necesarios para adquirir la droga en el extranjero (Brasil, México, Panamá) entre otros, y los demás nombrados, los que ejecutaban los mandatos de aquéllos, consistiendo el cometido en recoger la mercancía en algún punto intermedio, hacer de intermediarios en la captación de los "correos", acompañar a éstos o recogerlos a su regreso, proveerles de lo que necesitasen para los desplazamientos, y, todo ello, bajo el control y continuado conocimiento de los dos primeros que a su vez eran los que mantenían los contactos con personas de la organización en el extranjero, a cuyo través, recibían noticias de las personas trasladadas a los países en los que se les proveería de la sustancia estupefaciente, si bien éste último cometido en ocasiones lo realizaban alguno de los demás acusados que contactaban directamente con aquéllos. -La presente investigación, como se ha expuesto, tuvo como detonante la detención en los días 27 y 28 de noviembre de 2007 de las ciudadanas malayas que ya se han nombrado, comprobándose a través de las intervenciones telefónicas acordadas a partir del ocho de julio del siguiente año 2008 que, por la forma de operar de la organización, había sido el acusado Tomás alias Leonardo la persona que en fecha no determinada pero anterior a la última semana del mes de noviembre de 2007, había gestionado el desplazamiento vía aérea de aquéllas desde el continente asiático hasta España, vía Portugal, a fin de que, como aconteció con otros correos utilizados de idéntica manera por el grupo, introdujeran sustancia estupefaciente en este país, lo que concluyó como ya se refirió con la detención de una y otra ciudadana de origen malayo, dando lugar en sendas ocasiones a la apertura de los correspondientes procedimientos dirigidos contra tales "correos" sin que tales procesos se incorporasen a éste otro. - Fruto de la investigación policial y judicial abierta a principios del mes de julio del siguiente año 2008, que se encabezaba con los hechos previamente significados, se detectaron otros viajes de idéntico tenor que los efectuados por las ciudadanas malayas y con la misma finalidad, todos planeados en el seno de la organización compuesta por los acusados que han sido nombrados.- Así, a mediados del mes de julio de 2008, los acusados Tomás alias Leonardo y Severiano alias Chato , se encontraban inmersos en la misma dinámica operativa de enviar a otros países a personas como "correos" para la introducción de sustancias estupefacientes en España; a tal efecto se comunicaban continuadamente telefónicamente entre ellos, se participaban si habían encontrado a personas dispuestas para ese cometido, estaban al frente de la atención de los gastos por el viaje y estancia en el extranjero, eran los que por las dificultades que surgían los que barajaban otros aeropuertos distintos al de Madrid-Barajas, debido ello a los controles, y, en tanto el desplazamiento, contactaban con otros de la organización, bien por el viaje que en esa fecha se producía, o bien, por a la vez estar empleados en los preparativos de otros de la misma clase. Tomás o Leonardo mantenía continuos contactos telefónicos con compatriotas suyos que desde Nigeria le informan que disponían de droga y el precio de la misma, así como el importe de los gastos de la persona que iría, a cuyo efecto se movía en la búsqueda de personas para tal cometido, dedicándose a eso mismo Severiano o Chato que también entraba en contacto para ello con personas en idioma nigeriano.- Es el acusado Severiano alias Chato la persona que está al frente del correo cuya identidad se logró averiguar, identidad que ya conocía el asimismo acusado Tomás alias Leonardo el que en fecha de 29 de julio de 2008 se la participó a otro sujeto en nigeriano aludiendo a un tal Pablo , refiriéndose a Pablo , persona ésta que habría de desplazarse al extranjero para regresar con sustancia estupefaciente.- Así, en fecha de 31 de julio del año 2008, el asimismo acusado Victorino remitió desde el teléfono móvil que estaba intervenido, el NUM012 , al teléfono móvil con número NUM006 , asimismo intervenido, cuyo usuario era Severiano y que llevaba encima cuando fue detenido, un sms en el que le facilitaba la identidad completa de dicho "correo", tras lo que fue el propio Severiano el que se encargó de contactar con la agencia de viajes para sacar los billetes de vuelo para el desplazamiento de Pablo ; para dicho desplazamiento se encargó Victorino de llevar a Pablo de compras, siendo informado el día 1 de agosto éste acusado por el mismo Severiano de que el "correo" saldría el día 4 lunes, refiriéndose al siguiente día 4 de agosto, encargando Severiano a su interlocutor Victorino de que le diera dinero al chico, hablando acerca de la hora de salida de Pablo hacía Madrid, quedando Severiano con la agencia de viajes en que la salida del vuelo prevista para Pablo sería el día 5, datos de los que Severiano dio cuenta a otras personas que no han sido identificadas.- Aún cuando Severiano estaba al frente de esta misión ello no obstaba a que en esas mismas fechas mantuviera contacto con Tomás acerca de otros correos de los que se había encargado el segundo de los nombrados, contactos que se efectuaban a través de distintas terminales telefónicas. - Asimismo Severiano participó la información acerca de la salida del "correo" Pablo a Jesús Ángel , con el que contactó en el teléfono utilizado por éste, el móvil con número NUM009 , que estaba intervenido y que llevaba encima cuando se procedió a su detención.- Como se dijo antes la persona que proveía de lo necesario para el viaje del correo era Victorino que continuadamente daba cuenta a Severiano de todos los pormenores en torno a ello, el cual a su vez seguía dando cuenta a compatriotas nigerianos en dicho país de la identidad del correo y la ruta del vuelo.- El seguimiento policial montado el día 4 de agosto de 2008 en la estación de autobuses de Málaga, a raíz de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Severiano y Victorino , dispositivo compuesto por los funcionarios con carnes profesionales NUM013 y NUM014 , detectó que sobre las 22.15 horas y a la llegada al andén número 32 del autobús procedente de Madrid con destino a Algeciras, tras bajarse los viajeros de Málaga, apareció en dicho andén el citado Pablo acompañado de Victorino , siendo asimismo observado que a unos veinte metros, sin mantener contacto con los otros dos, se encontraba Severiano el cual no perdía de vista al "correo", al que su acompañante al despedirse le deseo suerte; el correo se equivocó de autobús al que ascendió, lo que fue advertido por Severiano que avisó por teléfono a Victorino el cual ya había abandonado el lugar, pero por dicha incidencia regresó nuevamente permaneciendo junto al "correo" hasta que éste tomó el autobús correspondiente en dirección a Madrid para tomar el vuelo que le trasladara al extranjero para regresar con la sustancia estupefaciente.- Una vez se marchó en el autobús Pablo , cada uno de los que estuvieron en la estación, se fue del lugar por su lado, montándose Severiano en el vehículo automóvil marca Audi A-4, matrícula ....-QRH en cuyo interior se encontraba su propietario Jose Ignacio , lo que fue advertido por el funcionario de policía con carné profesional NUM013 , persona aquella que sería utilizada también para un viaje de idéntico tenor que el que iniciaba Pablo .- El día 5 de agosto siguiente, los funcionarios NUM015 y NUM016 comprobaron que Pablo se encontraba en el aeropuerto de Barajas y que sobre las 08:30 horas embarcó en el vuelo NUM017 con dirección a Lisboa.- Ese mismo día 5 de agosto Severiano contactó con una persona con la que habló en nigeriano y a la que le informó que el correo había salido.

-Al mismo tiempo seguía manteniendo conversaciones telefónicas con otros desconocidos, acerca de más sustancia estupefaciente que había llegado y otra estaba en camino, organizando nuevos viajes para seguir en la misma dinámica.- El día 6 de agosto siguiente, Victorino mandó a Severiano un sms desde el número de teléfono móvil que no era el que venía utilizando sino desde el número NUM011 , que también estaba intervenido y como usuario dicho Victorino , si bien se le ocupó a Luis Angel cuando fue detenido, en el que le transcribía el número del teléfono móvil del "correo" Pablo , volviendo a contactar sendos unos minutos después pero en esta ocasión Victorino utilizó el teléfono móvil NUM010 , , desde el que le preguntó a su interlocutor si había recibido el mensaje que le había mandado desde uno de sus teléfonos en el que le informaba del número de teléfono del "correo", a lo que Severiano respondió no haberlo recibido, si bien, al día siguiente éste último le confirmó a un compatriota suyo que le había llamado Victorino y que le había dado el número de teléfono con el que contactar con el "correo".- Severiano también se encargó de participar a miembros de la organización ubicados en Brasil el trayecto del vuelo de este "correo" una vez que el viaje se había iniciado pues se dirigía a dicho país.- En fecha de 11 de agosto siguiente, Severiano contactó con una persona de la organización con la que habló en nigeriano y a la que tal como venía haciendo, participó la identidad completa del "correo", Pablo , sin que en ese momento le supiera informar acerca del número de la habitación donde ya estaba alojado aquel que era lo que quería saber su interlocutor para poder decirle al "correo" que bajara a la recepción de hotel, aprovechando esa conversación Severiano para decirle a su interlocutor que le dijera al "correo" que no gastase más de lo que se le había dado, sobre lo que volvieron el día 14 siguiente, reiterando Severiano la información acerca de la identidad del correo a quien era la persona que le iba a suministrar la droga que, una vez surtida, la introduciría en España por Portugal, siguiendo los planes que Severiano avanzó a su interlocutor.- El día 16 de agosto siguiente, Tomás , entró en contacto telefónico con Severiano , utilizando aquél en esta ocasión el teléfono móvil NUM007 que estaba intervenido y que le fue ocupado cuando se procedió a su detención, girando la conversación acerca del regreso del "correo", lo que sería por Bilbao, a cuyo partir, se iniciaron los preparativos para esperar a Pablo en el Aeropuerto de dicha ciudad.- Así, lo primero que se hizo ese mismo día 16 de agosto fue buscar un vuelo desde Málaga a Bilbao para la persona que iría a esperar al "correo" a ese Aeropuerto, siendo Severiano la persona que se encargó de localizar un vuelo, contactando con la agencia de viajes donde un tal Gabino le indicó la fecha y hora de salida y el importe del mismo, tras lo que esa misma persona le remitió un sms a dicho acusado con los datos de dicho vuelo, datos estos, que seguidamente Severiano puso en conocimiento de la persona encargada de desplazarse a Bilbao a recoger a Pablo , tratándose de Luis Angel , lo que supieron los investigadores por las gestiones acerca del código de vuelo y a su vez ese dato reveló que Luis Angel era la persona con la que Severiano venía contactando acerca del desplazamiento a efectuar y al que le remitía información del vuelo al teléfono móvil NUM018 , utilizado por dicho Luis Angel , al que Severiano desde el teléfono que utilizaba, el NUM006 , sometido a observación e intervenido en su poder al ser detenido, en una de las conversaciones le indicó que para el desplazamiento que tenia que hacer a Bilbao pidiera dinero a otro miembro de la organización, a Capazorras , sobrenombre de Jose Miguel .- A partir de éste momento se sucedieron los contactos telefónicos entre Severiano y Luis Angel relativos a la espera en el Aeropuerto por parte de éste último al "correo" Pablo , contactando asimismo Victorino sobre lo mismo y sobre que se trataba de la cantidad de seis kilogramos y medio lo que traería, mostrándose preocupación acerca de que el chico una vez que llegó al aeropuerto de Bilbao no salía, habiendo pasado varías horas desde que el vuelo aterrizó, llegando a pensar que se había marchado con la mercancía esperada.- Asimismo entró en contacto Severiano con Tomás sobre el mismo tema, lo que efectuaron desde los teléfonos intervenidos a ambos, respectivamente el NUM006 y el NUM007 , que llevaban encima cuando fueron detenidos, sucediéndose los contactos telefónicos entre Victorino , Severiano , Tomás y con Jose Miguel alias Capazorras sobre la incidencia relativa a que no tenían noticias del chico, siendo el día 21 de agosto siguiente cuando ya tenían confirmado que la persona a la que estuvieron esperando no se había marchado con la sustancia sino había sido detenida.- Efectivamente, el día 17 de agosto anterior en el Aeropuerto de Bilbao fue detenido como presunto autor de un delito contra la Salud Pública el ciudadano español Pablo que llegó a dicho recinto en el vuelo del día 16 de agosto NUM019 Brasilia-Lisboa y en el vuelo NUM020 del día 17 siguiente, Lisboa-Bilbao, siéndole encontrado en el interior de un doble fondo de una de las maletas que portaba la cantidad de tres paquetes que contenían la cantidad global de seis kilogramos y medio de cocaína, por lo que se tramitaron diligencias policiales registradas al número 85.573/08 de fecha 17/08/2008. - La cantidad de cocaína transportada por Pablo exactamente era la de 6.203,9 gramos de peso neto en una riqueza del 95%, dando lugar tras las actuaciones policiales a la incoación del Sumario nº2/08 del Juzgado de Instrucción nº4 de los de Bilbao y al posterior enjuiciamiento y sentencia condenatoria de aquél dictada en fecha de 29 de abril de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, procedimiento que se siguió aparte de este otro. - SEGUNDO.- Antes incluso de dar forma al viaje del "correo" Pablo , la organización tenía proyectado el desplazamiento de otra persona para idéntico cometido; así en fecha de 31 de julio ya se sabía que se trataba del ciudadano español Jose Ignacio , el cual como se indicó más arriba era la persona que esperó el día 4 de agosto a bordo del turismo marca Audi de su propiedad en la estación de autobuses de Málaga a Severiano que controlaba a distancia como Pablo en dicha fecha de 4 de agosto de 2008 se subía en el autobús con destino a Madrid para empezar el viaje referido más arriba. - Fue nuevamente la persona que estuvo al frente de este envío el acusado Severiano , el que inició el operativo y su seguimiento, que como se ha dicho comenzó el día 31 de julio cuando dicho acusado desde su teléfono móvil NUM006 , intervenido y que se le ocupó cuando se le detuvo, mandó un sms a un número de teléfono de Nigeria facilitando dicha identidad completa de Jose Ignacio , encargándose como en ocasiones anteriores el referido acusado a través del móvil NUM006 de organizar la ruta que iba a seguir el "correo", de la compra de los pasajes y de participar nuevamente el día 10 de agosto siguiente por sms a personas en Nigeria la identidad del correo y trayecto de viaje que iba a realizar Jose Ignacio , trayecto que sería por Brasil con destino final a España. Estos datos también los participó Severiano directamente a Victorino , al teléfono intervenido a nombre de éste, el NUM010 quedando encargado de contárselo a Capazorras , indicando Severiano finalmente el día 12 de agosto a un tercero que este "correo" saldría al día siguiente hacía Brasil. -

Así aconteció, pues, sobre las 10.30 horas del día 13 de agosto de 2008, los funcionarios titulares de los carnés profesionales NUM021 y NUM016 establecieron un dispositivo de vigilancia en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, detectando que sobre las 11.20 horas en la Terminal satélite de la T-4 donde se encuentra la puerta de embarque del vuelo NUM022 con destino Sao Paulo (Brasil), se encontraba en la cola de dicho embarque el ciudadano español Jose Ignacio , comprobando que dicha persona accedió al avión.- Severiano , tal como se ha dicho, seguía controlando a éste "correo", dando cuenta telefónicamente el día 14 siguiente a que tomara aquél el vuelo de su llegada a Brasil, tal como le confirmó a su interlocutor.- Si bien era Severiano la persona que controlaba a la persona que la organización había mandado a efectuar este viaje, contactó con Tomás en el teléfono intervenido a éste, el NUM007 , que llevaba encima cuando se le detuvo, el otro corresponsable y organizador que en esa fecha estaba empleado en el desplazamiento de otra persona para un viaje de la misma clase como seguidamente se dirá, conviniendo Severiano en la conversación que mantuvieron, que Jose Ignacio desde Brasil tomase un vuelo hasta Suiza y de ahí hasta Bélgica, donde alguien le esperaría para seguidamente volver juntos a Málaga, a lo que Tomás mostró su conformidad, descartando la ruta por Portugal dado que otros correos habían sido detenidos en dicho país. - Estando el "correo" en Brasil, el día 18 de agosto de 2008 Severiano contactó con personas en ese país que iban a suministrar la droga que Jose Ignacio debía traer a España, facilitándoles su identidad y encargándose de comunicar a dicho "correo" que tales personas irían a visitarle en el Hotel en que se alojaba. - El día 21 de ese mes y año, Severiano le indicó a su interlocutor que el "correo" volvería con cinco kilogramos de cocaína y que regresaría el día 23 de agosto. - A partir de ello, Severiano se puso en marcha para la compra de billetes para las dos personas que se desplazarían a Bruselas a esperar el regreso desde Brasil de Jose Ignacio , tratándose de los que viajarían para tal cometido los acusados Victorino y Luis Angel , a cuyo efecto Severiano facilitó a su interlocutor en la gestión de la compra de los billetes las identidades completas de aquéllos y el NIE de Victorino que previamente le pidió a éste, entrando seguidamente en contacto con tales acusados que se iban a desplazar el día 24 siguiente a Bruselas vía Barcelona, estando asimismo al tanto el acusado Jose Miguel .- Una vez en el Aeropuerto de Bruselas Victorino y Luis Angel el día 24 programado de llegada de la persona a la que fueron a recoger, tras varias horas en el recinto sin tener noticias de la misma, abandonaron el lugar dado que Jose Ignacio no salía lo que desde el primer momento participaron a Severiano .- Ello generó entre los miembros de la organización que se habían ocupado de éste viaje una gran confusión, llegando a pensar Severiano que el "correo" se había marchado con la sustancia, no encontrando explicación a lo que ocurría ya que la semana anterior lo mismo pasó con otro, refiriéndose a Pablo que traía unos seis kilogramos de cocaína, hechos ambos que comentó telefónicamente, e incluso a una persona en Nigeria le informó de la identidad de ambos "correos" para que se hiciera algún tipo de rezo en la Iglesia en la idea de que se recuperase la sustancia. - El correo Jose Ignacio había salido en el vuelo NUM023 de la compañía Crossair, Sao Paulo (Brasil)- Zurich (Suiza), con horario 18.35 hora local y llegada a las 11.05 hora local, para continuar desde Zurich a Bruselas (Bélgica), en el vuelo NUM024 de la misma compañía, del día 24 de agosto con salida a las 20.10 hora local y llegada a las 21.25 hora local de ese mismo día. - Conocida policialmente tal información, se participó a las autoridades policiales belgas, las que una vez llegó dicho vuelo y tras un control realizado a las 21.35 horas sobre aquel pasajero y su equipaje, se procedió a su detención al encontrarse en un doble fondo en la maleta que portaba tres paquetes conteniendo aproximadamente cinco kilogramos de cocaína; se incautó dicha sustancia y se intervinieron un teléfono móvil y varias tarjetas telefónicas SIM, siendo puesto a disposición de la Fiscalía de Bruselas tramitándose el expediente con nº de referencia BR NUM025 ).- Se dictó sentencia condenatoria con fecha de 15 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia de Bruselas . - TERCERO.- Prácticamente a la par que se había organizado el viaje del "correo" Jose Ignacio , encabezado por el acusado Severiano del que tenía al tanto al asimismo acusado Tomás , éste se empleó en otro viaje de ese tenor que se inició en fecha de 4 de agosto de ese año 2008, misión que llevó a cabo a través del número de teléfono NUM000 , que le fue ocupado cuando se le detuvo y que había sido el primero intervenido en la presente causa. - Así, en dicho teléfono móvil recibió un sms en que aparecía el nombre de " Luisa . Pass no al NUM026 y ese número de pasaporte, recibiendo seguidamente una llamada en la que le preguntaban si había recibido dicho mensaje, volviendo a recibir otros dos mensajes idénticos desde un teléfono brasileño el día 12 de agosto siguiente. - Tomás conocedor de que este nuevo "correo" llegaría el día 24 de agosto de 2008, estando pendiente de ello, ese mismo día llamó al teléfono NUM027 que era el que utilizaba la chica malaya, participándole esta última que ya estaba en Madrid y que salía para Málaga, quedando en que él la recogería en el Aeropuerto de dicha ciudad. - Nada más arribar la chica en dicho Aeropuerto llamó con dicho teléfono NUM027 a Tomás para decirle que no había salido su maleta, sucediéndose varias comunicaciones entre ambos en torno a este incidente, y diciéndole él que saliera del recinto y tomara un taxi hacía la ciudad de Málaga pasando aquélla la noche en el Hotel que siempre usaba la organización, incidencias todas que fueron participadas por Tomás a otros contactos en Brasil.- Para los contactos con la chica, Tomás utilizó también el teléfono móvil NUM028 que estaba asimismo intervenido y lo llevaba cuando fue detenido, así como también utilizó en los contactos con el sujeto de Brasil el teléfono móvil NUM000 , igualmente intervenido y que llevaba encima cuando fue detenido. - El día 25 de agosto, Tomás recibió una llamada de la chica que le dijo que la habían llamado del Aeropuerto quedando en verse para explicarle cómo tenía que hacer para recoger dicho bulto, hecho del que Tomás tuvo al tanto a la persona con la que contactaba desde Brasil.- Puesto en contacto Tomás nuevamente con su interlocutor en Brasil, le comentó que no sabía nada de la chica, barajándose por ambos la posibilidad de que estuviera detenida, si bien, llegaron a pensar que la chica había cogido la maleta y se había marchado y, aunque Tomás aún no sabía lo que había pasado no le era nada del agrado que ya en el mismo mes habían detenido a otros tres "correos", los hasta ahora identificados entre tales, y, sin que llegado al día 2 de septiembre siguiente supiera todavía del paradero de la chica y de la sustancia que en la maleta la misma traía. - Avisado el Grupo de Investigación del Aeropuerto de Málaga, se comprobó que sobre las 14.30 horas del día 25 de agosto anterior, la Guardia Civil del Aeropuerto procedió a la detención de la mujer de origen malayo Luisa , que portaba en la maleta la cantidad aproximada de cuatro kilogramos de cocaína, siéndole además intervenido entre otros, un terminal de telefonía móvil, marca Alcatel con número de teléfono NUM027 , IMEI NUM029 , que era a través del que mantuvo los contactos telefónicos con Tomás .- El vuelo era el de la compañía Iberia NUM030 procedente de Río de Janeiro vía Lisboa-Madrid, con destino Málaga del día 24 de agosto si bien se procedió a su detención el día 25 siguiente cuando se procedió a inspeccionar el equipaje tras notificársele a la pasajera que su equipaje se encontraba en la terminal 2 del recinto, presentándose a retirarlo. - CUARTO.- Tomás seguía en la actividad descrita hasta el momento en la búsqueda de nuevos "correos" que trajeran droga a España. Así ya en fecha de 28 de agosto a través del teléfono móvil NUM008 , que estaba intervenido y se le ocupó cuando se le detuvo, recibió un sms desde Malasia en el que le indicaban la identidad de la persona que haría el viaje, tratándose de la ciudadana malaya Milagrosa que saldrá desde Singapur así como la fecha del viaje. - Así, el día 5 de septiembre de ese año 2008, llegó al Aeropuerto de Málaga la ciudadana malaya que desde una cabina de teléfono llamó a aquel número de teléfono para informar que había llegado, así como el color de la ropa que llevaba puesta para ser reconocida y dejándole un número de contacto al acusado que le dijo lo que debía hacer seguidamente, a la par, que Tomás contactaba con Malasia a través del teléfono NUM007 , intervenido y que llevaba encima cuando fue detenido, participando los movimientos de este viaje. - Al igual que en el caso de Luisa , el acusado le indicó a la ciudadana malaya que debería coger un taxi hasta la ciudad de Málaga. -Tras ese viaje hasta España, la ciudadana malaya se desplaza a Brasil donde llegó el día 7 siguiente tal como otro contacto en Brasil le participó al acusado al que llamó al teléfono NUM000 , intervenido y que llevaba encima cuando fue detenido, aprovechando esa conversación para transmitirle aquél que otro "correo" tenía miedo en llevar la droga en la maleta, con lo que probablemente la transportaría esta otra, programando el trayecto de la chica para el regreso que Tomás dispuso que sería de Victoria a Río de Janeiro, a Lisboa, a Madrid y finalmente a Granada. - Así, el día 12 de septiembre que se esperaba la llegada de la ciudadana malaya a España, Tomás le participó a su contacto brasileño que no sabía nada de la chica manteniendo idéntica conversación con otro contacto en Malasia (690, 701). -La correo Milagrosa arribó sobre las 11.15 horas del día 12 de septiembre, quedando detenida en Lisboa cuando aterrizó el vuelo NUM031 en el Aeropuerto de dicha ciudad, siendo el trayecto que había seguido el de Sao Paulo- Victoria- Río de Janeiro del día 11 anterior. - La cantidad de sustancia estupefaciente que portaba oculta en una maleta era la de tres mil ciento noventa gramos de cocaína, dando lugar a un proceso penal contra dicha ciudadana malaya siendo enjuiciada y condenada por el Tribunal de Instrucción Penal de Lisboa en el procedimiento penal nº 55/08.OADLSB.- QUINTO.- El acusado Jesús Ángel era una persona que en la organización se encargaba de buscar otros viajeros para el mismo tipo de desplazamiento que los anteriores, aparte de estrecho colaborador de Severiano en cometidos varios en el inicio aquéllos o en tanto los mismos. - Aparte de desarrollar dicha actividad en desplazamientos que no han sido detectados suficientemente, tal el de la persona que viajó que responde al nombre de Joaquín entre otros, ya en fecha de 19 de agosto de 2008 apuntó que sería Gabino uno de los correos, persona con la que contactaba para estas cuestiones al igual que con Severiano para lo mismo a través del teléfono NUM009 el cual estuvo sometido a intervención y llevaba encima cuando fue detenido; Jesús Ángel o Pio mantuvo continuado contacto con dicha persona que a fecha de 25 de agosto se encontraba en Cancún mandada por la organización a la que pertenecía aquél y a su través. - Jesús Ángel era la persona que durante la estancia en el extranjero de Gabino , al menos desde el 25 de agosto controlaba a dicha persona, a la que le indicaba telefónicamente todo lo relativo al viaje, como era que regresaría por Birmingham; hallándose a fecha de 28 de agosto en Cancún a la espera de que le suministraran la droga que tenía que traer, el acusado seguía manteniendo numerosos contactos con Gabino , en los que le participó la trayectoria del viaje de Cancún a Panamá, aprovechando su interlocutor para contarle que le llamaba Severiano al que ambos cuando se referían a él le llamaban Pelosblancos .- Aún cuando el interlocutor de Gabino era Jesús Ángel , quien dirija la operación era Severiano el que participó a Victorino y a Luis Angel la identidad completa de ese viajero, el lugar donde se encontraba, así como la cantidad que necesitaba para gastos, comunicación que efectuó contactando con el teléfono sometido a observación, el NUM032 como usuario el primero que se le intervino al segundo cuando fue detenido, indicando dicho acusado Severiano también a otro interlocutor la identidad del nuevo "correo", así como que el desplazamiento sería desde Málaga a Birmingham; dispuso a tal efecto que iría a recoger a Gabino Luis Angel y Jose Miguel , al que se lo hizo saber a través de aquél, transmitiendo a Luis Angel y a Victorino que le hicieran llegar dinero a dicho "correo", resultando finalmente que sólo sería el acusado Luis Angel la persona que se desplazaría a recoger al viajero. - El día 5 de septiembre de 2008, estaba previsto el regreso de Mateo , siendo al día siguiente cuando se produjo, día en que Jesús Ángel le facilitó a Severiano el teléfono con el que había venido contactando con Gabino , el NUM033 y fecha aquella en la que ya estaba Luis Angel esperando en el aeropuerto de Birmingham al "correo" que no salía, lo que empezó a preocupar a Severiano que se lo participó a Victorino el que dado el desconcierto también le mandó el teléfono de la persona a la que fue a esperar, sucediéndose continuos contactos entre los nombrados acerca de que no aparecía la persona que se esperaba, hasta que finalmente Gabino llamó a Jesús Ángel y le dijo que se encontraba detenido. - Gabino fue detenido el día 6 de septiembre de 2008 procedente de Cancún (México) cuando arribó en el aeropuerto de Birmingham (Reino Unido), por llevar la cantidad de seis kilogramos de cocaína ocultos en una mochila. Dicha persona fue juzgada y condenada por estos hechos ante el Tribunal de Warwick, Gran Bretaña, en fecha de 4 de diciembre de 2008 en el procedimiento penal seguido al número 08/0404/167004Z seguido al margen de éste otro.- Como ya se dijo, no obstante esta detención Jesús Ángel se empleó días más tarde de similar manera con otro "correo" que respondía al nombre de Joaquín, con el que mantuvo contacto telefónico tratándose de otro viaje por cuenta de la organización, controlado por Severiano el cual daba cuenta de este desplazamiento a Tomás .-

SEXTO.- Ya se dispone por parte de la organización a fecha de 29 de agosto de 2008 de otros nuevos viajeros, tratándose en este caso de una pareja, los acusados Juan Antonio y su cónyuge Juan Pablo , a los que había que hacerles el pasaporte pues no disponían de dicho documento según Victorino le transmitió a Jose Miguel alias Capazorras al que llamó desde el número de teléfono NUM010 , que estaba intervenido, quedando ambos para reunirse con el matrimonio a fin de que se compraran ropa para el viaje, hacer los pasaportes y adquirir los billetes para el desplazamiento, siendo Victorino la persona que daba cuenta de los pormenores de este viaje a Severiano , si bien el que mantendría los contactos con dichas personas en el extranjero sería principalmente el asimismo acusado Jose Miguel .- Al conocerse por los investigadores a través de los contactos telefónicos que la organización se había provisto de dos nuevos correos, en este caso tratarse de una pareja, y, comprobarse por las conversaciones telefónicas que iban a reunirse con los acusados ya aludidos, Victorino y Jose Miguel alias Capazorras , sobre las 09.30 horas del día 29 de agosto de 2008, se estableció un dispositivo de vigilancia del que formaron parte los funcionarios titulares de los carnés profesionales NUM014 , NUM034 , NUM035 , NUM036 incorporándose a las 16.30 horas el funcionario con carné profesional NUM013 .-Sobre las 09.40 horas de ese día fue visto en actitud de espera en el exterior de la estación de RENFE Maria Zambrano el acusado Victorino que entró en contacto sobre las 09.55 horas con la pareja compuesta por los asimismo acusados Juan Antonio y Juan Pablo . Los tres se dirigieron a un estudio fotográfico sito en la Plaza de la Merced de la ciudad de Málaga para que dicha pareja se realizase fotografías para la obtención del pasaporte que tramitaron en la comisaría de distrito Centro del Cuerpo Nacional de Policía, sita en la calle Ramos Marín, tras lo que, los tres a pie por el paseo del Parque tomaron el autobús de la línea 4, fingiendo durante el trayecto que el matrimonio no conocía a su acompañante, el que les hizo una indicación para que descendieran del autobús en las inmediaciones del Centro comercial "Larios", apeándose la pareja en la primera parada de la calle Paseo de los Tilos y siguiendo Victorino en ese medio de transporte del que descendió en la parada de la Cruz de Humilladero.- Seguidamente Victorino contactó con el acusado Jose Miguel alias Capazorras , quien tras recibir de aquél los pasaportes de la pareja, se encargó de gestionar la adquisición de los billetes de avión para tales, regresando Victorino a la Estación de Ferrocarril de la ciudad para informarse de los horarios de los trenes con destino a Madrid. - Tras ello, volvieron a coincidir los cuatro acusados en la entrada principal del centro comercial "Larios", donde Jose Miguel les devolvió los pasaportes y les dio los billetes del vuelo con destino a Brasil; seguidamente todos juntos se introdujeron en el establecimiento comercial para ver o adquirir ropa por el matrimonio que mientras lo llevaban a cabo los otros dos acompañantes se quedaron a la espera, siendo todo observado por los policías con carnés profesional NUM037 Y NUM014 . Adquirida por la pareja ropa varia para el viaje proyectado por cuenta de la organización, mientras aquélla abandonó el centro comercial, Victorino y Jose Miguel o Capazorras se dirigieron a un cajero automático del que el segundo de los citados extrajo dinero, tras lo que esa misma persona se ausentó del lugar en un ciclomotor en el que circuló hasta la CALLE001 internándose en el número NUM038 ; mientras Victorino se marchó a pie a un bar del que salió sobre las 18.25 horas tomando el autobús de la línea 1 y del que se apeó en la URBANIZACIÓN000 , dirigiéndose andando hasta la CALLE002 donde sentado en un banco habló por teléfono para finalmente entrar provisto de una llave en el número NUM039 de dicha calle.- Como se indicó anteriormente, la persona que mantuvo los contactos con el matrimonio durante su estancia en el extranjero fue Jose Miguel , si bien, aproximándose el día de regreso de los "correos", Victorino contactó con Capazorras o Jose Miguel a fin de que le tuviera al tanto de las noticias sobre éstos, siendo el mismo Victorino el que contactó con ellos el día anterior a su regreso, teniendo noticias dicho acusado a través de Jose Miguel que ya estaban en el avión de regreso y manifestando Victorino a aquél que la persona que iría a esperarles sería el acusado Luis Angel .- A raíz de estas conversaciones se estableció un dispositivo policial en la estación de ferrocarril Maria Zambrano de Málaga, siendo los funcionarios con carnés profesionales NUM040 y NUM034 los que sobre las 14.50 horas del día 17 de septiembre de 2008 localizaron al matrimonio Juan Antonio Y Juan Pablo , observando que eran acompañados por los acusados Victorino y Luis Angel , dirigiéndose los cuatro al centro de la ciudad.- A la altura del Hostal Ramos sito en la calle Martínez y sobre las 15.00 horas se procedió a la detención del matrimonio, advirtiéndose en un examen superficial a ambos que llevaban puesta adosada una especie de faja que contenía lo que en principio podría tratarse de la cantidad de seis mil cuatrocientos gramos de cocaína, tratándose de dicha sustancia en la cantidad de 5.416,80 gramos en una pureza del 81,3% según más tarde se dictaminó.- En el momento de la detención se les intervino el pasaporte de cada uno de ellos, dos billetes de RENFE Atocha- Málaga, Málaga-Atocha del día 17/09/2008, billetes localizadores de la compañía aérea Air Europa con dirección Madrid- Salvador, con fecha de salida 30/08/2008 y de regreso 06/09/2008, a nombre de la pareja, así como billetes de avión con procedencia-destino de Brasil-Lisboa/Lisboa-Madrid y un teléfono móvil de la marca Samsung y otro de la marca LG, dos tarjetas de telefonía, efectos estos empleados para el contacto con la organización que les había enviado para en esta ocasión y sin formar parte de la misma regresar a España con la droga que se les intervino.- En ese instante los acusados Luis Angel y Victorino emprendieron la huida, desapareciendo el primero de los nombrados en tanto le daba el alto al segundo el policía nacional con carné profesional NUM034 lo que desatendió y de cuya persecución se percataron agentes de la policía local que realizaban sus labores de patrullaje que también le dieron el alto que el acusado desoyó, siguiendo corriendo hasta ocultarse en un trailer, sin ser perdido de vista en momento alguno por aquéllos, los números NUM041 y NUM042 que finalmente lo detuvieron. -Dispuesto dispositivo de localización sobre Luis Angel se le localizó sobre las 15.15 horas a la altura del número NUM043 de la CALLE003 , inmueble en el que vivía junto con Jose Miguel y al que se dirigía, procediéndose a su detención por los funcionarios policiales con carné profesional NUM014 y NUM044 .- Al detenido Luis Angel se le intervino, junto a otros efectos un teléfono móvil de la marca Nokia del número NUM011 que había estado sometido a observación y se empleó para la comunicación con los demás integrantes del grupo, atribuyéndose en las interceptaciones ser el usuario Victorino , incautándosele la cantidad de 5,90 euros procedente de las actividades descritas.- Al acusado Victorino se le intervino con motivo de su detención un teléfono móvil de la marca Nokia con número NUM045 y otro de la misma marca, utilizados para establecer los contactos con otros miembros de su misma organización. - Sobre las 16.00 horas de ese mismo día se procedió a la detención de Severiano en las inmediaciones de su domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM003 de Málaga, interviniéndosele en ese instante un teléfono móvil marca Nokia con número NUM006 , que había estado sometido a intervención por ser uno de los utilizados en los contactos con los demás miembros de la organización al igual que los asimismo intervenidos en su poder de la marca Siemens y con números NUM046 y NUM047 .- Asimismo portaba un NIE nº NUM048 y la cantidad de quince euros procedente de las actividades descritas.- Sobre las 17.20 horas se detuvo al acusado Tomás cuando salía de su vivienda sita en el nº NUM003 de la CALLE000 de esa misma ciudad, ocupándosele los teléfonos de la marca Nokia con número NUM049 , NUM008 y NUM007 que llevaba encima y que habían estado sometidos a observación por su utilización para los contactos con otros integrantes del grupo, siendo el primero de ellos el que se sometió en la presente causa a observación en primer lugar y coincidía con el que aparecía en las anotaciones manuscritas que se encontraron en poder de la ciudadana malaya, detenida el día 28 de noviembre de 2007 en el aeropuerto de Madrid- Barajas por llevar cocaína. -Finalmente, aproximadamente una hora más tarde se detuvo al procesado Jose Miguel que se hallaba en las inmediaciones de su domicilio que habitaba con Luis Angel , sito en el número NUM043 de la CALLE003 de Málaga, siéndole aprehendidos en su poder dos teléfonos marca L.G. con números NUM050 y NUM051 empleados en los contactos con otras personas de la organización.-Finalmente, sobre las 19.45 horas de ese mismo día 17 de septiembre de 2008 se procedió a la detención del acusado Jesús Ángel cuando tras abandonar su domicilio sito en el nº NUM052 de la CALLE004 de la misma ciudad, circulaba pilotando el vehículo automóvil marca Nissan Almera con matrícula ....- RDN , siéndole intervenidos un teléfono marca Nokia con número NUM009 , que había estado sometido a observación, otro de la misma marca y otro de la marca Ericson, todos empleados en los contactos con la organización de la que formaba parte así como proceder dicho turismo de las actividades a que se venía dedicando dicho grupo así como la suma de ciento treinta euros que asimismo se le ocupó.- Practicadas estas detenciones, se interesó del Juzgado de Instrucción nº10 de Málaga en funciones de guardia autorización para la entrada y registro de los domicilios de los acusados siendo concedidos los respectivos mandamientos para tal diligencia.- En la vivienda sita en el nº NUM003 , piso NUM053 - NUM054 de la CALLE003 cuya entrada se autorizó a nombre de Luis Angel como morador en la misma, atribuida también al acusado Jose Miguel con el que se entendió el registro llevado a cabo, se encontró en el salón la cantidad de 1.589,10 gramos en peso neto de cocaína de una pureza del 61%, sustancia esta que procedía de anteriores viajes del tenor de los relatados que por cuenta de la organización llevaron a cabo correos utilizados por la misma; 799 comprimidos de la sustancia "Piracetam" que arrojaron un peso neto total de 682,33 gramos, cuyo uso es el "corte" y/o adulteración de la cocaína; 2.904,59 gramos de harina con esa misma utilidad; 7,52 gramos de hachís, 1,31 gramos de marihuana; una balanza de precisión, empleada para los pesajes de la droga y de las sustancias de "corte"; sendas fotocopias de los DNI de los correos malagueños Juan Antonio y Juan Pablo , así como otras dos fotocopias de los respectivos pasaportes de la pareja; una hoja manuscrita con las anotaciones " NUM055 " y " NUM056 ", relativas a los localizadores de vuelo y billetes de dicho matrimonio; tres pasaportes españoles auténticos a nombre de Marcelino , Victoriano y de Jacobo , que la organización conservaba en la idea de utilizarlos en futuros desplazamientos de correos, así como teléfono móvil marca Nokia y otro marca Siemens, utilizados para los contactos de la organización; resguardos de envío de dinero de la Western Unión correspondientes al pago de gastos generados por los desplazamientos de los individuos utilizados como correos en tanto tales viajes.- En un dormitorio ubicado a la derecha de la entrada se encontró un pasaporte lituano a nombre de Luis Angel y un teléfono móvil marca Nokia, para ser utilizado en los contactos con la organización de la que forma parte; una bolsa con pastillas amarillas, otra con pastillas de color naranja y otras dos bolsas conteniendo sustancia de polvos blancos.- En una habitación pasillo-dormitorio se encontró dieciséis bolsas conteniendo sustancia blanca y un teléfono móvil marca Siemens con cargador con similar utilidad que la descrita.- En el cuarto de baño se encontró otro teléfono móvil marca Vodafone M. MERCEDES.-En el dormitorio, un pasaporte de Nigeria a nombre de Jose Miguel y dos teléfonos móviles marca Movistar y otros dos de la marca Sony-Ericsson para la utilidad ya referida.- La sustancia localizada provenía de anteriores viajes por cuenta del grupo de acusados que se dedicaban a la actividad descrita en esta resolución.- Sobre las 00.55 horas del día 18 de septiembre de 2008 se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Tomás sito en el nº NUM003 - NUM004 de la CALLE000 de la ciudad de Málaga, siendo incautados los siguientes efectos: - En el salón, dos teléfonos móviles marca Nokia y Panasonic respectivamente de los utilizados entre los miembros de la organización para sus contactos.- - En el dormitorio principal se encontró otro teléfono móvil marca Alcatel, otro marca Panasonic y otro marca Sagem con idéntica funcionalidad; un pasaporte de la República de Nigeria a nombre de Millán con número NUM057 y expedido el 07.02.2007, documento este íntegramente inauténtico que iba a ser utilizado por la organización atribuyéndole tal mención a "correo" alguno; un pasaporte auténtico de la República de Sudáfrica número NUM058 expedido el 21.05.2003 a nombre de " Eulalio ", el cual había sido alterado al sustituir la página correspondiente a los datos biográficos del verdadero titular por otra página que reflejase los datos relativos a otro "correo" africano que en el futuro se emplease por la organización para la traída de droga; un localizador de reserva de vuelo NUM059 a nombre de " Clemente " identidad utilizada en otro correo cuya interceptación no se ha logrado llevar a cabo; el NIE nº NUM060 a nombre de Tomás (obra en las OT que le llaman por teléfono y da su número de NIE y en otra OT le llaman Cornelio y en otra dice que ya no es Cornelio sino Tomás ) y finalmente una guía del cliente del teléfono móvil número NUM061 que fue el primer número de teléfono que en la presente causa se sometió a observación y que llevaba encima Tomás cuando fue detenido. - Sobre las 2.00 horas del mismo día 18 de septiembre de 2008, se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Severiano sito en la AVENIDA000 nº NUM003 - NUM062 - NUM063 de la ciudad de Málaga, siéndole intervenidos los siguientes efectos: - En el dormitorio principal se intervino un pasaporte auténtico de la República de Nigeria número NUM064 expedido el 12.10.2007 a nombre del acusado; otro pasaporte íntegramente inauténtico de la República de Nigeria número NUM065 expedido el 18.08.2005 a nombre de " Pedro Miguel ", confeccionado a imitación de los auténticos pasaportes de la República de Nigeria, sin que se haya localizado a quien responda a aquella identidad que con ese documento se iba a utilizar como "correo" para los designios a que se dedicaba la organización; treinta y cuatro fotocopias correspondientes a pasaportes de individuos de distintas nacionalidades, no localizados que eran empleados con la misma finalidad ya descrita; tres localizadores de vuelos a nombre de Nicolas , otro de los "correos" no localizado y directamente sometido a este acusado y tres fotocopias a color del NIE NUM066 perteneciente a este mismo procesado. - En otro dormitorio se intervino: otro teléfono móvil de la marca Tekom para la utilidad ya referida; un pasaporte auténtico de la República de Nigeria número NUM067 expedido el 08.04.2005 a nombre de " " Eufrasia ", persona no localizada y destinado dicho documento igualmente para ser utilizado por un "correo" del grupo; un pasaporte de iguales características que el ya referido de Pedro Miguel o pero a nombre de " Maribel ", de la República de Nigeria número NUM068 expedido el 07.03.2007; recibos de envío de dinero a través de la Western Unión, para pago de los gastos generados y derivados de los desplazamientos de las personas que la organización utilizaba para la introducción de la droga en España y cualquier otro gasto vinculado a esta misma operativa; un teléfono móvil de la marca Sony Ericcson, dos de la marca Nokia, dos balanzas de precisión marca Jata, una pequeña digital, ambas empleadas en los pesajes de la droga recibida por el grupo.- La diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Victorino , NUM069 - NUM005 nº NUM039 de la CALLE002 en la ciudad de Málaga, se llevó a cabo sobre las 3.00 horas del día 18 de septiembre de 2008, en cuyo interior se intervino en el dormitorio principal, el pasaporte auténtico de dicha persona de la República de Nigeria número NUM070 expedido el 07.03.2007, una fotocopia del mismo, dos teléfonos móviles marca Siemens Modelo C45 de los empleados para los contactos entre los miembros de la organización de la que aquél formaba parte y en el salón otro teléfono móvil de la marca Nokia con idéntica utilidad. -El registro en el domicilio del procesado Jesús Ángel , sito en la CALLE004 NUM052 -portal NUM004 -planta NUM004 , puerta NUM071 , en la ciudad de Málaga, se inició sobre las 3.45 horas del citado día 18 de septiembre de 2008, donde se encontró e intervino en el dormitorio principal el pasaporte auténtico de aquél, tres teléfonos móviles dos de ellos de la marca LG y otro de la marca Alcatel utilizados para los contactos con otros miembros de la organización; un pasaporte de la República de Colombia número NUM072 expedido el 25.07.2001 a nombre de " Lorena ", documento este de soporte auténtico y regularmente expedido, habiéndose manipulado al sustituir la fotografía de su auténtico titular por la de otra persona que no ha sido localizada y que habría de ser utilizada como "correo" en la forma y a los fines descritos.- En otro segundo dormitorio se encontró un pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela número NUM073 a nombre de Marí Juana , de las mismas características que el alterado antes citado, en el que figuraba la misma fotografía que en aquél y variado por las mismas circunstancias.- El importe total de la cocaína intervenida en poder de las personas que han sido identificadas como "correos,"encargados del traslado de la droga con destino a España para la organización de la que forman parte los acusados, a excepción de Juan Antonio y Juan Pablo , sumado al valor de la cocaína que fue hallada e incautada en la vivienda sita en el nº NUM043 de la CALLE003 de la ciudad de Málaga, inmueble este utilizado por la organización para la ocultación de la transportada por dichos correos desde diferentes países, asciende, en venta al por mayor, a la cantidad de un millón ciento setenta y cuatro mil cuatrocientos veinticinco euros. -La cantidad global de dicha sustancia referida a la que era transportada por cuenta de los acusados, a excepción de la pareja, por las personas que fueron detenidas y se les siguió procesos penales aparte de este otro es de veinticuatro kilogramos y medio.- Los acusados en la presente causa, a excepción del matrimonio, desplegaban una incesante actividad del tenor de la relatada y si bien no se ha logrado detectar la identidad y desplazamiento de otros de la misma manera que los viajes antes relacionados, era a lo que de forma continuada se venían dedicando en la única idea de la obtención de las ganancias económicas que derivadas de aquéllos les iba a reportar". (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Severiano y Tomás como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de falsedad documental ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primero a cada uno de ellos de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, dos multas de un millón ciento setenta y cuatro mil cuatrocientos veinticinco euros cada una y a la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y, por el segundo a la PENA DE PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de nueve meses y un día con cuota diaria de seis euros, así como al pago de dos onceavas partes cada uno de las costas procesales causadas.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Victorino , Jose Miguel y Jesús Ángel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a LA PENA DE PRISIÓN CADA UNO DE TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, a la de dos penas de multa de un millón ciento setenta y cuatro mil cuatrocientos veinticinco euros cada una así como a la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una onceava partes de las costas procesales causadas los dos primeros al pago de dos onceavas partes el tercer nombrado.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad documental ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal A LA PENA DE PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES con multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado MANTAS Luis Angel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a LA PENA DE PRISIÓN DE DOCE AÑOS, a la de dos multas de un millón ciento setenta y cuatro mil cuatro ciento veinticinco euros cada una e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una onceava partes de las costas procesales causadas.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Antonio y Juan Pablo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA A CADA UNO DE ELLOS DE NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, de multa de trescientos veintisiete mil doscientos ochenta y tres euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago cada uno de una onceava partes de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso de los efectos relacionados en el fundamento de derecho decimonoveno, a los que se les dará el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo de privación de libertad en ésta causa.- A los efectos previstos en el artículo 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta la prisión provisional para los acusados en situación de prisión preventiva". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Severiano , Tomás , Victorino , Jose Miguel , Luis Angel , Jesús Ángel , Juan Antonio y Juan Pablo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Severiano , Tomás , Victorino y Jose Miguel , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

QUINTO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

La representación de Luis Angel , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

QUINTO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

SEXTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEPTIMO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Jesús Ángel , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

La representación de Juan Antonio y Juan Pablo , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya parcialmente el motivo segundo del recurso de Juan Antonio y Juan Pablo e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Junio de 2011. No se ha dictado sentencia dentro de plazo por la complejidad de los temas a tratar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 23 de Septiembre de 2010 de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Severiano , Tomás , Victorino , Jose Miguel , Jesús Ángel , Luis Angel , Juan Antonio y Juan Pablo , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con los subtipos agravados fijados en el fallo en relación a los condenados en quienes concurrían, con las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Además, se condenaron a los dos primeros y al quinto como autores de un delito de falsedad documental.

Los hechos, en síntesis , ya que tienen una desmesurada extensión impropia de un relato de hechos probados , así como una farragosa técnica narrativa que ocupa veintiocho folios de la sentencia, se refieren a que Severiano y Tomás --alias Chato y Leonardo , respectivamente-- estaban al frente de una organización destinada a introducir en España cocaína para su venta. Estos dos se ocupaban de planificar, financiar y captar "correos" que introducían la droga en España para lo que disponían de los contactos necesarios en Brasil, México y Panamá. Victorino , Jesús Ángel , Luis Angel y Jose Miguel , a las órdenes de los dos primeros, se encargaban de intermediarios, acompañando a los correos a su llegada, proveyéndoles de todo lo que necesitasen, siempre siguiendo las instrucciones de los dos primeros citados.

La investigación policial tuvo sus comienzos cuando el 28 de Noviembre de 2007 se detuvo a su mujer de nacionalidad malaya en el aeropuerto de Barajas, procedente de Lisboa y con destino a Roquetas del Mar --Almería--, ocupándosele cinco kilos setecientos gramos de cocaína, así como resguardos de envío de dinero efectuados desde la oficina de Western Union de Roquetas del Mar, y el día anterior, en Lisboa se detuvo a otra mujer de la misma nacionalidad que llevaba cuatro kilos de cocaína, con un billete de autobús con destino, también, a Roquetas.

Ambas mujeres, entre los efectos ocupados se les encontró un número de teléfono, el NUM000 , así como el nombre de Leonardo .

Con estos datos el 8 de Julio de 2008 se solicitó del Grupo IV de la Comisaría General de Policía de Almería la interceptación y escucha de dicho teléfono que fue autorizado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Roquetas en el marco de las Diligencias Previas 1321/2008 .

Del resultado de dicha investigación se tuvo conocimiento de la organización liderada por los dos recurrentes primeramente citados, así como de la identidad de los otros cuatro también citados.

De este modo se tuvo conocimiento de las siguientes operaciones, efectuadas entre Agosto y Septiembre de 2008, todas ellas intervenidas por los ya citados en la forma indicada:

  1. La del "correo" Pablo a quien Severiano le facilitó los billetes de vuelo desde Madrid al extranjero para regresar con la droga. No obstante en la estación de autobuses de Málaga el día 4 de Agosto donde se equivocó de autobús. Estaba acompañado de Victorino quien le advirtió del error y Severiano observaba desde la distancia siendo todo a su vez, controlado por la policía que estaba al tanto por las intervenciones telefónicas. El día 5 de Agosto embarcó con dirección a Lisoba, siendo también observado por la policía.

    El destino de Pablo en Brasil y el regreso lo efectuó por el aeropuerto de Bilbao y a tal fin el día 16 de Agosto se efectuaron los preparativos por la organización para esperarlo y recibirlo, manteniéndose contactos telefónicos entre los integrantes de la organización con tal fin.

    El día 17 de Agosto fue detenido en el aeropuerto de Bilbao, procedente de Lisboa y de Brasilia, Pablo que transportaba en el interior de un doble fondo de maletas, seis kilos y medio de cocaína. Fue juzgado y condenado por la Audiencia Provincial de Bilbao.

  2. Otra operación tuvo por protagonista al nuevo "correo" Jose Ignacio que efectuó el viaje a Brasil/Sao Paulo y de allí a Suiza y Bélgica donde Victorino y Luis Angel venían a esperarle, llegó el 24 de Agosto de 2008 pero fue detenido por la policía belga. Traía cinco kilos de cocaína en una maleta y fue juzgado y condenado en Bruselas.

  3. Otra operación fue llevada a cabo por Luisa quien era esperada en el aeropuerto de Málaga el 24 de Agosto, siendo detenida el día 25 transportando en una maleta 4 kilos. Procedía de Río de Janeiro-Lisboa-Madrid-Málaga.

  4. Otra operación fue llevada a cabo por la ciudadana malaya Milagrosa que procedente de Singapur llega a España, a Málaga donde se le programó el viaje a Río de Janeiro y regreso a Madrid vía Lisboa, pero es detenida en Lisboa el día 12 de Septiembre de 2008, donde se le ocupó en una maleta 3 kilos y 190 gramos de cocaína. Fue juzgada en Lisboa.

  5. En esta ocasión es Jesús Ángel en contacto con Severiano quien busca un nuevo "correo" en la persona de Gabino . Se le prepara el desplazamiento desde Málaga a Birmingham donde sería esperado por Luis Angel , quien le estaba esperando en el aeropuerto inglés el día indicado --5 de Septiembre-- sin que saliera. Finalmente Gabino llamó a Jesús Ángel diciéndole que estaba detenido en dicho aeropuerto al descubrírsele que traía desde Cancun (de donde procedía el vuelo) 6 kilos de cocaína. Fue juzgado en Inglaterra.

  6. Nuevos correos fueron captados con igual finalidad que los anteriores. Se trató del matrimonio Juan Antonio y su esposa Juan Pablo a los que se les facilitó incluso el pasaporte, billetes y ropa. Los billetes de vuelo tenían destino Brasil, el trayecto fue Brasil-Lisboa-Madrid y Madrid-Málaga.

    Efectuado el viaje y de vuelta a Málaga, fueron esperados por Luis Angel al que se unió en la estación de ferrocarril Victorino , y sobre las 15 horas fueron detenidos a la altura del Hotel Ramos sito en la c/ Martínez. Ambos adosados al cuerpo llevaban una faja que contenía 5.416 gramos al 81% de cocaína.

    En el momento de la detención huyeron Victorino y Luis Angel que fueron detenidos más tarde, junto con los demás recurrentes.

    Se practicaron diversos registros domiciliarios con el resultado que obra en autos.

    El total de la droga ocupada por las personas detenidas y juzgadas en los diversos lugares indicados fue de 24 kilos y medio, sin contar la del matrimonio citado.

    Segundo.- Se han formalizado recursos de casación por las ocho personas condenadas . Por un lado, los condenados Severiano , Tomás , Jose Miguel y Victorino , han formalizado un recurso común para los cuatro. Luis Angel y Jesús Ángel han formalizado un recurso cada uno de ellos, y finalmente el matrimonio formado por Juan Pablo y Juan Antonio han formalizado un recurso conjunto.

    Pasamos por el orden expuesto, al estudio de los recursos.

    Tercero.- Recurso de Severiano , Tomás , Jose Miguel y Victorino .

    Los dos primeros son considerados por la sentencia como los jefes de la organización clandestina que tenían los contactos con los lugares de aprovisionamiento de droga y financiaban y planificaban todas las operaciones, en tanto que Jose Miguel y Victorino (junto con Jesús Ángel y Luis Angel ) actuaban bajo las instrucciones de aquéllos --pág. 13 de los hechos probados--.

    El recurso está formalizado a través de cinco motivos .

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas acordadas en las actuaciones .

    Se trata de una denuncia que aparece en varios recursos además del actual, la encontramos en el motivo quinto del recurso de Mantas y en el primero de Jesús Ángel .

    Se efectuará un estudio completo de las denuncias efectuadas en este momento, y en evitación de reiteraciones innecesarias, al estudiar los otros dos recursos se efectuarán las remisiones que procedan sin perjuicio de dar respuesta concreta a nuevas alegaciones si se hubiesen efectuado.

    Antes de entrar en el catálogo de las denuncias que se efectúan, no es ocioso recordar la reiterada doctrina de esta Sala, y también del Tribunal Constitucional , en relación a la validez de este medio excepcional de investigación que también puede operar como medio de prueba.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  7. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  8. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  9. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

  10. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

    En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    Como recuerda la STC 184/2003 :

    "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

    Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

    "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

    Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

  11. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

  12. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

  13. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones.

    No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 y 1057/2010 .

    Desde esta doctrina pasamos a dar respuesta al catálogo de denuncias efectuadas .

    Los recurrentes denuncian la nulidad del oficio policial inicial --folios 2 y siguientes--, en solicitud de la intervención telefónica, porque no contiene datos concretos suficientes que pudieran justificar la medida solicitada.

    Consecuencia de lo expuesto es que el posterior auto judicial de 9 de Julio de 2008 , obrante al folio 8, así como el posterior del día 23 de Julio 2008 adolecen del defecto de falta de motivación ya que carecen de datos que pudieran justificar la intervención acordada, estimando que los meros precedentes de las detenciones de Carlota y de Noemi , ocurridas la primera el 28 de Noviembre de 2007 en Madrid-Barajas y la segunda el 27 de Noviembre de 2007 en el aeropuerto de Lisboa no constituyen datos concretos que permitan conectar a " Leonardo " con ninguno de los recurrentes. Consecuencia de la nulidad inicial que se alegó sería la del resto de la investigación.

    Concluye el motivo con una referencia jurisprudencial sobre esta materia.

    Se trata de una cuestión que ya fue alegada en la instancia y rechazada en la sentencia sometida al presente control casacional en el extenso f.jdco. primero que la rechazó en términos claros --folios 39 a 58--. Retenemos este párrafo de la sentencia:

    "....No estamos en presencia de una simple opinión policial sino ante la existencia de unas sospechas más que razonables derivadas de una serie de indicios surgidos a raíz de la detención de las dos mujeres de origen malayo; portaba cada una varios kilogramos de cocaína; en ambos casos en el itinerario de los viajes que realizaron aparecía la llegada a España vía aérea con tránsito por el aeropuerto de Lisboa, si bien se optó por dejar seguir ala segunda hasta España a fin de saber de otras personas colaboradoras en este país; el viaje de una y otra culminaba con la diferencia de veinticuatro horas; en sendos casos una y otra aparecían relacionadas con la localidad de Roquetas de Mar, y también en ambos la mención a un tal Leonardo , siendo la nota diferente que la primera de las detenidas llevaba el nombre escrito y la segunda manifestó verbalmente que ese era el nombre de la persona con la que había de reunirse una vez llegara a su destino final de Roquetas de Mar....".

    En este control casacional, con el examen directo de los actos verificamos el acierto del Tribunal sentenciador al rechazar la denuncia que ahora se reproduce en esta sede casacional.

    Las actuaciones se inician con el oficio policial en solicitud de la intervención telefónica. Se trata de un oficio de fecha 8 de Julio, extenso, que obra a los folios 2 a 7 de las actuaciones.

    Se inicia el oficio con una afirmación inicial fruto de investigaciones que acreditarían unas conexiones internacionales de ciudadanos de Nigeria, Senegal y Malasia especializada en el tráfico de drogas. La droga sería transportada por ciudadanos de nacionalidad malaya a quienes se les facilitaría la droga en Sudamérica y la transportarían en avión a diversos aeropuertos españoles.

    Este cuadro inicial no es una suposición, o "iluminación" policial o sospecha. A continuación, se ofrecen datos concretos, objetivos y verificables que apoyan tal planteamiento y en tal sentido se dice en el oficio:

  14. Que los nacionales de Malasia no necesitan visado para entrar en España.

  15. Que ha habido dos operaciones policiales ocurridas en el año anterior:

    b-1- El día 27 de Noviembre de 2007 fue detenida la ciudadana malaya Noemi en el aeropuerto de Lisboa transportando 4 kilos de cocaína. Entre sus pertenencias se encontraba una nota manuscrita con un número telefónico con el nombre " Leonardo " así como las indicaciones de "llamar a Leonardo , estoy en el aeropuerto de Madrid" y "llamar a Leonardo , tengo tu maleta lista".

    También se le ocupó a la detenida un billete de autobús de la localidad de Roquetas del Mar (Almería).

    Los agentes policiales que detuvieron a Noemi (recuérdese que en el aeropuerto de Lisboa) efectuaron una llamada al teléfono que llevaba la detenida respondiendo quien dijo ser Leonardo , senegalés quien para evitar la devolución de la detenida a su país de origen se comprometió en enviar por fax una carta de invitación, si bien lo hizo a nombre de Urbano , natural de Ghana y domiciliado en Almería, si bien a través de los registros informáticos de la policía y por el NIE que utilizó se supo que se trataba de Julián , domiciliado en Roquetas del Mar.

    b-2- El día siguientes, 28 de Noviembre de 2007, Carlota , natural de Malasia fue identificado en el aeropuerto de Lisboa y al manifestar a la policía que su destino final es Roquetas del Mar --Almería-- donde se iba a reunir con " Leonardo " , la policía lusa permite la continuación del viaje a fin de que en destino final pudieran identificarse a los colaboradores y resto de personas implicadas. Efectivamente, el día 28 es detenida en Madrid Barajas, la insinuada que llevaba 5 kilos y 725 gramos de cocaína. También se le ocuparon recibos de envío de dinero desde la oficina de la Western Union de Roquetas del Mar e igual que en el caso anterior, también se le ocuparon anotaciones de contactos con un tal " Leonardo ".

    También participa que Leonardo pudiera tratarse de Constantino , con domicilio en Torremolinos y con las detenciones policiales por tráfico de droga.

    Se comunica que el teléfono móvil que figuraba en las anotaciones, continúa operativo.

    Con estos datos que acreditan una dinámica del todo semjante se solicita la intervención telefónica.

    Fue en base a estos datos que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Roquetas del Mar nº 1 en las Diligencias Previas 1321/2008 acordó la intervención del teléfono solicitado por auto de 9 de Julio de 2008 --folios 8 y siguientes--.

    El estudio del oficio policial, patentiza con claridad meridiana que la exposición inicial del oficio venía argumentada con hechos tan concretos como irrefutables de la detención de dos personas, una en Lisboa y otra en Madrid que llevaban una importante cantidad de cocaína cada una, y ambas debían contactar con la misma persona " Leonardo " a través del mismo teléfono para el que se solicitó la intervención judicial.

    Como ya se ha dicho no se está en el campo de las especulaciones sino en el de los hechos concretos y en el de los severos indicios de la existencia de una red clandestina que operaría de la forma expuesta y cuyo punto de conexión es la misma persona con la que debían contactar telefónicamente ambas mujeres y asimismo tenían el mismo destino final : Roquetas del Mar, desde donde, además, se había enviado dinero a una de ellas, y en relación a ello se facilitaron datos de nacionalidad Ghana y Nigeria, domiciliados en Roquetas y Torremolinos.

    Consecuentemente, el auto judicial autorizante, que lo fue en el seno de las Diligencias Previas citadas, responde al canon constitucional de exigencia constitucional lo que permitió el juicio de ponderación necesario para justificar el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones ante el superior interés de investigar un delito sobre cuya gravedad no es preciso argumentar y averiguar la identidad de los posibles implicados en la red clandestina, empezando por poder describir la verdadera identidad del tal Leonardo , y en su caso, de los demás citados en el oficio policial y de los que en las sucesivas investigaciones pudieran aparecer.

    En la parte dispositiva del auto se contienen todos los requisitos necesarios y muy singularmente la fijación de la extensión de la medida, el deber de entregar al Juzgado los soportes que contengan las conversaciones intervenidas y su transcripción, haciéndose expresa referencia a que el sistema de interconexión será el SITEL, librándose los despachos correspondientes.

    Seguidamente constan en las actuaciones, las transcripciones --folios 16 a 111-- así como el disco compacto conteniendo todas las conversaciones y con este apoyo se encuentra el nuevo oficio policial de 5 de Agosto 2008 --folios 113 y siguientes-- en el que se hace un amplio resumen de las conversaciones más relevantes se solicita la prórroga de la intervención del mismo teléfono.

    En el folio 120 se encuentra el auto de 5 de Agosto --es decir, de igual fecha--, en el que se patentiza el conocimiento por parte del Sr. Juez Instructor del contenido de las conversaciones, se identifica a Leonardo con el recurrente Tomás , como así se informó por la policía en base al estudio de las conversaciones, y en definitiva, se siguió manteniendo la necesidad y proporcionalidad de mantener la medida de investigación.

    Lo mismo ocurre con los siguientes oficios policiales y actuaciones procesales --folios 222, oficio de 14 de Agosto y auto de 13 de Agosto, folios 235 y siguientes--.

    Con lo hasta aquí expuesto, es suficiente para rechazar la denuncia efectuada.

    Las intervenciones telefónicas como medio de investigación respondieron al canon de garantías que exige la Constitución y la jurisprudencia tanto de esta Sala Casacional como del Tribunal Constitucional, y finalmente sirven como medio de prueba válido, extremo respecto del que no se ha hecho objeción alguna por los recurrentes.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo , por el mismo cauce que el anterior denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

    El motivo es claramente vicario del anterior, y por lo tanto su suerte corre unida al primero. Los recurrentes anudan tal vacío probatorio de cargo como consecuencia derivada de la nulidad de las intervenciones telefónicas.

    Verificada la legalidad de las mismas, queda sin sustento el presente motivo que sin mayores argumentaciones debe ser rechazado, dados los inequívocos, plurales y consistentes datos facilitados por las intervenciones así como por los seguimientos y vigilancias policiales que se efectuaron que acreditaron las actividades llevadas a cabo por cada uno de los recurrentes.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los subtipos agravados de pertenencia a organización, cantidad de notoria importancia, introducción de la droga en territorio nacional así como el art. 370-2º de Jefatura de la organización y el 370-3º penúltimo inciso del penúltimo párrafo, de extrema gravedad por la utilización de red internacional, así como el último inciso del penúltimo párrafo del 369 Cpenal de extrema gravedad por concurrente de tres circunstancias.

    En síntesis, se cuestiona que concurre la existencia de organización así como la Jefatura de la misma en Severiano y Tomás .

    Como recordatorio imprescindible, hay que decir que este cauce casacional tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados, ya que el propio ámbito del cauce, se limita a cuestionar y a discrepar de la calificación o subsunción jurídica efectuada por el Tribunal respecto de unos hechos probados que los recurrentes aceptan y no cuestionan.

    Este presupuesto es desconocido por los recurrentes en la medida que en los hechos probados constan todos y cada uno de los elementos que vertebran y dan lugar a los subtipos agravados cuya existencia se cuestiona.

    En efecto, por lo que se refiere a la Jefatura de la organización basta retener este párrafo de los hechos probados (pág. 13 de la sentencia):

    "....Del resultado de tales interceptaciones telefónicas se averiguó que eran los acusados Severiano y Tomás .... las personas que estaban al frente en la organización....".

    Por lo que se refiere a la integración de los otros recurrentes en la misma, se puede leer:

    "....Bajo cuyas órdenes se encontraban los acusados Victorino , Jesús Ángel o Pio , Luis Angel y Jose Miguel , siendo los dos primeros (se refiere a Severiano y a Tomás ) los individuos que planificaban, financiaban y captaban a los correos y disponían de los contactos necesarios para adquirir la droga en el extranjero....y los demás nombrados (se refiere a los cuatro últimamente citados) los que ejecutaban los mandatos de aquéllos, consistiendo el cometido en recoger la mercancía en algún punto intermedio, hacer de intermediarios en la captación de los correos, acompañar a éstos o recogerlos a su regreso proveerles de lo que necesitasen para los desplazamientos, y todo ello, bajo el control y continuado conocimiento de los dos primeros ( Severiano y Tomás ) que a su vez eran los que mantenían los contactos con las personas de la organización en el extranjero...." .

    Es evidente que este desconocimiento del respeto a los hechos probados, lleva aparejada la inadmisión del motivo, inadmisión que en este momento procesal equivale a la desestimación del motivo.

    Hay que recordar con la STS 72/2011 de 15 de Febrero , que sigue la doctrina de esta Sala reiterada en otras anteriores sentencias (SSTS 222/2001 ; 899/2004 ó 1167/2004 ), la organización criminal supone:

  16. Una estructura más o menos organizada y original.

  17. Empleo de medios e infraestructuras no habituales.

  18. Una pluralidad de personas previamente concertadas.

  19. Una estabilidad suficiente al menos como para asegurar el fin delictivo compartido.

  20. Una coordinación y gestión, esto es un cierto organigrama, más o menos complejo pero en el que sea preciso distinguir los organizadores o directores del resto de ejecutores a las órdenes o instrucciones de aquéllos.

    Se está en presencia de una empresa criminal, que puede tener carácter internacional por los contactos entre las diversas partes implicadas situados en países diferentes que por lo referente a las drogas es consecuencia de la distinción entre países productores y exportadores de droga y países de destino o consumidores de las mismas.

    En definitiva, este tipo de organizaciones criminales, son, a no dudar, la cara oculta de la globalización .

    En cuanto al subtipo de notoria importancia basta la cita, también de los hechos probados --pág. 38--, se cita la cantidad de 24 kilos y medio de cocaína, el total de la cocaína que se ocupó a las personas que actuando como correos de la organización intentaron introducir en España tal substancia, a la que se debe añadir los 5 kilos y 416 gramos de cocaína al 81'3% de concentración que se les ocupó --pág. 31 de la sentencia--.

    Por lo que se refiere al subtipo de introducción en territorio español, solo decir que siendo patente que concurrió tal agravante, la misma ha desaparecido tras la L.O. 5/2010, habiéndose eliminado del art. 369 Cpenal, careciendo eficacia práctica esta eliminación.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo cuarto , por igual cauce que el anterior denuncia como indebida la aplicación del delito continuado de falsedad documental del que también fueron condenados Severiano y Tomás .

    En la argumentación sin cuestionar la ocupación en los domicilios de ambos recurrentes de diversos pasaportes y documentos de identidad falsa se cuestiona que ellos fueran los autores materiales de la falsificación.

    En el relato fáctico se indica que, en el domicilio de Tomás , se encontró un pasaporte de la República de Nigeria a nombre de Millán , expedido el 7-2-2007, documento íntegramente inauténtico que iba a ser utilizado por la organización, atribuyéndole tal mención a "correo" alguno. También se le interviene un pasaporte de la República de Sudáfrica, expedido el 21- 5-2003 a nombre de " Eulalio " , el cual había sido alterado al sustituir la página correspondientes a los datos biográficos del verdadero titular por otra página que reflejase los datos relativos a otros "correo" africano que en el futuro se emplease por la organización para la traída de droga.

    Las conclusiones de la Sala de instancia se apoyan en sólidos fundamentos, pues lo cierto es que la organización que dirige Tomás capta a personas de distintas nacionalidades, a los que, si es necesario, provee de pasaporte. La confección de la documentación falsa intervenida, bien directamente o bien a través de terceros, procede ser atribuida al citado acusado, por cuanto, en definitiva, tiene el dominio funcional sobre ella.

    En cuanto a a Severiano , se le ocupa, en su domicilio, un pasaporte a su nombre de la República de Nigeria, otro íntegramente inauténtico de la mencionada República, expedido a nombre de " Pedro Miguel " , confeccionado a imitación de los verdaderos pasaportes del indicado país, sin que se haya localizado a quien responda tal identidad, que, con ese documento, se iba a utilizar como "correo" para los fines perseguidos por la organización. También se le intervienen treinta y cuatro fotocopias correspondientes a pasaportes de individuos de distintas nacionalidades, no localizados, que eran empleados con la misma finalidad ya descrita. Asimismo, la policía encuentra un pasaporte auténtico de la República de Nigeria a nombre de Eufrasia , y otro pasaporte de iguales características que el referido a Pedro Miguel , pero a nombre de Maribel .

    Una última reflexión .

    Precisamente, la ocupación de tales documentos en poder de ambos, es un dato más que acredita la condición de Jefes de la red clandestina, y en cuanto a que ellos no fueran materialmente los autores de la falsificación, hay que recordar que no se está ante un delito de propia mano . SSTS 661/2002 ; 313/2003 ó 797/2011 .

    Procede la desestimación del motivo .

    El quinto motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se dice quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación a Severiano y Tomás , porque se les hizo responsables en la sentencia, no solo de la droga que intentaban introducir el matrimonio formado por Juan Antonio y Juan Pablo sino que también se les hace responsables de las operaciones de los otros "correos" citados en el factum.

    Realmente causa asombro la denuncia.

    El hecho de que algunos correos hayan sido juzgados en distintos Tribunales (Lisboa, Bilbao, Birmingham) no borra el hecho de que se trató de operaciones organizadas por la red que lideraban los recurrentes y en el marco de los presentes autos se investigó y se detuvo al matrimonio antes citados.

    La pretensión de acumular todos los hechos en un solo proceso es claramente inviable porque la actividad de la red se desarrolló en diversos escenarios donde fueron descubiertos los "correos" y juzgados, y ha sido a posteriori cuando se ha podido reconstruir la unidad de acción y las "terminales" que dirigían a los "correos" detenidos en Lisboa, Bilbao y Birmingham, siendo tales "terminales", cabalmente los recurrentes.

    Hay que recordar que estas organizaciones criminales operan con los parámetros de opacidad y destrucción de pruebas, por eso es laboriosa y lenta averiguar las superiores responsabilidades de quienes liderando la red, instrumentalizan como simples peones a los transportistas de la droga, quienes si obviamente son responsables penalmente, esa responsabilidad ni impide ni anula ni borra a la de los jefes de la red clandestina.

    No ha existido indefensión ni lesión al derecho a la tutela judicial efectiva. Ambos recurrente han tenido un juicio justo en el que se han podido defender con todas las garantías.

    Procede la desestimación del motivo.

    Cuarto.- Recurso de Luis Angel .

    Su recurso está desarrollado a través de seis motivos .

    Reordenamos los motivos formalizados para comenzar, por razones de lógica y sistemática jurídica por aquellos encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales.

    El motivo cuarto , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Tal denuncia exige de esta Sala Casacional la verificación de un triple control.

  21. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  22. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  23. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre y 365/2011 de 20 de Abril , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    El recurrente duda de la credibilidad de los agentes de policía y considera que no existe prueba de cargo .

    Como indica el Tribunal "a quo", tanto Luis Angel como Jose Miguel no aparecen como usuarios de teléfono, pero es claro que mantenían conversaciones por esa vía y a los fines del objeto de la organización, toda vez que o eran nombrados por otros o aparecían en seguimientos policiales derivados de aquéllas, siendo innegable que utilizaban los teléfonos, pues a través de ellos establecían los contactos para llevar a cabo los correspondientes desplazamientos, que en cada caso se les atribuye. En la sentencia se recogen con el detalle suficiente algunas de las llamadas e incluso se le ocupó un teléfono que había sido utilizado por Victorino --pág. 118--.

    Otro dato revelador lo constituye el tenor literal de los mensajes sms, que se enviaban y recibían los acusados, en los que consta su identidad completa.

    De otro lado, afirma la sentencia, no se puede mantener que no se tiene relación alguna con las personas que se desplazaron al extranjero y regresaron con la sustancia estupefaciente, cuando ha sido precisamente a través de las escuchas como se ha conocido lo datos acerca de tales personas a las que se les había programado el viaje, y, su seguimiento ha permitido, junto con la detención de los correos, confirmar la intervención de los acusados e incautar la droga. Nos remitimos a los folios 115 y siguientes de la sentencia.

    Por tanto, la Sala sentenciadora ha contado con suficiente prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

    En relación a la falta de credibilidad que en opinión del recurrente, le merecen las declaraciones de los agentes policiales que participaron en los seguimientos y vigilancias, hay que recordar que es el Tribunal sentenciador a quien corresponde esta valoración, y en este control casacional verificamos que actuó con toda razonabilidad.

    No existió el vacío probatorio que se denuncia, el recurrente fue condenado en virtud de prueba legalmente obtenida, introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que fue razonada y razonablemente valorada.

    Procede la desestimación del motivo.

    Los motivos quinto y tercero , por igual cauce casacional, denuncia la violación del art. 18-3º C.E . en relación a las intervenciones telefónicas .

    En la argumentación reitera cuestiones ya abordadas en el recurso anterior sin que se suscite cuestión nueva, por lo que nos remitimos a lo razonado en el motivo primero del anterior recurso relacionado con las intervenciones telefónicas el recurrente alega en el motivo tercero violación del art. 11 de la LOPJ porque se han valorado pruebas nulas.

    El motivo debe decaer una vez que se ha acreditado la validez de tales intervenciones.

    También se alude a que el recurrente niega haber hablado por teléfono y niega que sea su voz la escuchada.

    Al respecto hay que decir que la prueba de voces no fue propuesta por el recurrente por lo que no puede protestar de su no realización, y por otra parte corresponde al Tribunal y no al interesado valorar las voces escuchadas -- SSTS de 13 de Septiembre 2004; 705/2005 y 1057/2010 , entre otras--.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    El motivo sexto , denuncia la violación del principio de legalidad porque se le ha condenado sin pruebas. Se trata de idéntica cuestión a la abordada en el motivo cuarto.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo séptimo , denuncia inaplicación del principio in dubio pro reo .

    Hay que recordar que el principio in dubio pro reo es un derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampare al acusado cuando no existe una suficiente actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    Es un criterio interpretativo que se deriva de la presunción de inocencia.

    Tiene una vertiente procesal y otra orgánica.

    En su vertiente procesal está dirigido al Tribunal sentenciador si no alcanza el axiomático juicio de certeza sobre la culpabilidad del imputado más allá de toda duda razonable.

    En su vertiente normativa , también está dirigido al Tribunal y en virtud del cual, de las diversas interpretaciones que puede tener la norma, ha de escogerse la más beneficiosa para el imputado.

    El recurrente se refiere al principio in dubio pro reo en su versión procesal.

    Estima que el Tribunal sentenciador, ante las dudas que ofrecía la culpabilidad del recurrente debió dudar, y absolver.

    El planteamiento es erróneo, porque el recurrente transfiere al Tribunal sentenciador sus dudas y solicita que actúe como él habría actuado, cuando es lo cierto que la sentencia no trasluce ninguna duda.

    Lo cierto es que el Tribunal no dudó .

    Ahora bien, también hemos dicho, que en este control casacional, debemos verificar su la certeza del Tribunal es aceptable . Dicho de otro modo, el Tribunal sentenciador no dudó, .... pero ¿debió dudar a la vista de la entidad y consistencia de las informaciones incriminatorias valoradas? . Este es el control que debe hacerse en casación. SSTS 1317/2009 ; 855/2010 ó 591/2011 .

    Así centrado el debate, verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador no dudó, e hizo bien en no dudar porque las informaciones que le facilitaron las pruebas de cargo --seguimientos policiales, declaraciones de los agentes, intervenciones telefónicas, mensajes cruzados y efectos ocupados en los registros domiciliarios acreditaron más allá de toda duda razonable la integración del recurrente en la red clandestina. El juicio de certeza adquirió el nivel exigible para todo pronunciamiento condenatorio.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo primero , por la vía del error iuris y con apoyo en el art. 648-1º denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369 Cpenal.

    Nos remitimos a lo dicho en el motivo tercero del anterior recurso. El recurrente olvida el respeto a los hechos probados en los que se narra con detalle su integración en la red clandestina de introducción de drogas. Solo recordaremos que según las intervenciones telefónicas, el recurrente era la persona que debía desplazarse a Bilbao para hacerse cargo de la droga que llevaba el "correo" Pablo , y que fue visto por los agentes el 17 de Septiembre de 2008 en unión de Victorino junto al matrimonio que también llevaba la droga.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo , por igual cauce denuncia incumplimiento de las reglas de individualización de la pena y en concreto del art. 66-1º Cpenal .

    El recurrente fue condenado a la pena de 12 años de prisión y 2 multas. El f.jdco. décimoséptimo de la sentencia en el que se fijan los criterios y razones de la individualización de la pena, contiene la siguiente argumentación:

    "....La pena que procede imponer a los acusados Victorino , Jesús Ángel y Jose Miguel es la prisión de trece años, seis meses y un día, la de los penas de multa de un millón ciento setenta y cuatro mil cuatrocientos veinticinco euros cada una asi como la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    La menor pena de prisión impuesta a Luis Angel responda a que si bien no hay distinción alguna en su función con la llevada a cabo por los demás de este escalón inferior en la organización, como quiera que la partida de droga que se halló oculta en el domicilio sito en la CALLE003 en que vivía no se le atribuye por las razones que se apuntaron en el apartado correspondiente, resulta más ajustada la disminución efectuada...." .

    Existió una concreta motivación de la individualización judicial de la pena.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- Recurso de Juan Antonio y Juan Pablo .

    Se trata del matrimonio que actuó como "correo" y fueron condenados por el transporte de la droga ocupada, sin integración.

    Su recurso está formalizado a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos.

    El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

    Es un hecho objetivo, admitido en el motivo, que los recurrentes fueron detenidos, en Málaga, el 17 Septiembre de 2008 cuando ambos llevaban adosada una especie de faja que contenía 5.416,80 gramos de cocaína, con una pureza del 81,3 %, que habían traído de Brasil.

    Se dice que no sabían lo que traían en los paquetes que traían adosados al cuerpo.

    Es evidente que todas las circunstancias que rodearon el viaje del matrimonio y la forma de ocultar y transportar la droga, indican que los acusados eran plenamente conocedores de que dicho traslado tenía por objeto, única y exclusivamente, transportar droga.

    En el presente caso, los recurrentes fueron detenidos procedentes del Brasil llevando adosados al cuerpo , a modo de fajas la cocaína que transportaban. Es patente que un transporte en esas condiciones impide cualquier ignorancia sobre lo transportado por el correo a menos que por falta de conocimiento de elementales normas de cultura desconozca todo lo relativo al mundo de las drogas, aspecto en el que nada se ha acreditado. Se trata de un matrimonio con un nivel de socialización usual y precisamente la situación de precariedad económica que alegan --con cuatro hijos, y vivienda en la calle-- refuerza el conocimiento de la substancia que transportaban a lo que, es más que probable se vieran impulsados a aceptar para disponer de dinero.

    Ningún angelismo puede admitirse en esta situación .

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo segundo , por la vía del error facti del art. 649-2º LECriminal plantea quiebra en la condena de custodia de la droga .

    El Tribunal ya abordó esta cuestión con la conclusión de que no existió tal quiebra en la condena de custodia, y las aparentes discrepancias quedaron aclaradas en el Plenario con las manifestaciones de los peritos.

    La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. cuarto --págs. 76 y siguientes-- y concluye en base a las declaraciones de los peritos en el Plenario que ni hubo confusión y que las diferencias de peso se deben a la parte de droga que fue utilizada para hacer los análisis.

    El Ministerio Fiscal en el marco de este motivo se limitó a solicitar una penalidad inferior por la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010 lo que se abordará en la segunda sentencia.

    Procede la desestimación del motivo , sin perjuicio de la adaptación de la pena impuesta.

    Sexto.- Recurso de Jesús Ángel .

    Su recurso está formalizado a través de cuatro motivos.

    El primer motivo , denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de datos objetivos, control judicial y motivación. Se trata de cuestiones ya resueltas en el primer recurso, sin que aparezcan hechos nuevos o diferentes de los ya alegados.

    Nos remitimos a lo dicho en el recurso primero.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo , denuncia como vulnerada la inviolabilidad de domicilio en relación a los requisitos domiciliarios acordados durante la instrucción.

    En primer lugar, hemos de indicar que los datos obtenidos a través de las escuchas de teléfonos tienen pleno valor y no participan de ningún vicio, pues tal medida ha sido acordada con pleno respeto a las exigencias constitucionales y legales.

    Además, según establece la jurisprudencia, cabe que el Juez de Instrucción se remita a la solicitud policial, en orden a integrar los datos que en este último oficio se indiquen, a efectos de justificar la injerencia.

    En este sentido, la STS de 2 de Noviembre 2008 , considera legítima la entrada y registro en domicilio, basada en los elementos contenidos en el informe policial. En el mismo sentido, las SSTS 7 de Febrero 1995 y 28 de Enero 1994 .

    En el caso de autos, el amplio y detallado oficio policial, de fecha 17 de Septiembre 2008 (f. 948 y siguientes del Tomo III) pone de manifiesto las actividades delictivas desarrolladas por el conjunto de los acusados y específicamente por el recurrente, aportando pasajes de las conversaciones telefónicas grabadas.

    La medida solicitada se presenta como necesaria para descubrir los elementos del delito que puedan ocultar los acusados en sus domicilios, a fin de culminar toda la investigación efectuadas hasta dicho momento.

    El auto de entrada y registro, de la misma fecha, pondera los bienes en conflicto y acuerda la diligencia a la vista de la gravedad del delito cometido. Debe tenerse en cuenta que dos de los detenidos fueron sorprendidos con más de seis kilos de cocaína --f.jdco. 3º del auto).

    En consecuencia, la resolución cuenta con la debida fundamentación fáctica y jurídica.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo tercero , denuncia quiebra en el derecho de defensa al no poder haber dispuesto la defensa técnica de una entrevista con su cliente para preparar con la suficiente antelación el juicio oral.

    La denuncia viene relacionada con el hecho de que la defensa interesó durante la instrucción el traslado de su cliente a Madrid --Tomo VI, folio 3196--, sin embargo tal traslado no se llevó a cabo porque el Juez Central de Instrucción nº 2 no lo estimó necesario. Una vez trasladado el recurrente a Madrid, se dice que el tiempo fue inidóneo a los efectos del ejercicio de derecho de defensa .

    Al respecto hay que decir que, con independencia de las dificultades o falta de entrevista personal durante la instrucción de la causa, el propio recurrente reconoce que antes del juicio pudo tener una entrevista con su Letrada y preparar la defensa. Tras dicha entrevista, la defensa efectuó diversas peticiones que se cumplimentaron (informe psicológico, escrito de 11 y 16 de Junio de 2010, que fue cumplimentado el 30).

    En el escrito de conclusiones definitivas del acusad, presentado el 17 Julio 2010, no se indica en qué aspectos concretos se ha visto mermado su derecho de defensa y asistencia Letrada.

    En el trámite de interposición del presente recurso, alega el acusado que presentó un escrito de conclusiones meramente formal "ignorando si existían pruebas que hubiera podido ofrecer" .

    Lo cierto es que, una vez producida la entrevista personal, la única diligencia solicitada por la Abogada ha sido atendida, en tiempo y forma, por lo que no cabe aceptar que haya existido indefensión.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo cuarto , denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia .

    Según indica la sentencia, el recurrente admite haber mantenido conversaciones telefónicas con el detenido en Inglaterra, Gabino , si bien ello es debido a que era vecino suyo.

    El contenido de tales conversaciones pone de manifiesto que hacen referencia a lo que tenían que darle a Vicente (droga) en tanto estaba fuera de España. Al tiempo, otros acusados hacían seguimiento de dicho desplazamiento.

    La sentencia indica las conversaciones, en las que interviene el recurrente, que acreditan las funciones de gestión que desempeña en el seno de la organización dedicada a reclutar personas que, posteriormente, introducen cocaína en España, a través de distintas rutas aéreas.

    Por otra parte, en el registro domiciliario efectuado en el domicilio del recurrente, la policía le ocupó tres teléfonos móviles, dos de ellos de la marca LG y otro de la marca Alcatel, utilizados para los contactos con otros miembros de la organización, así como un pasaporte de la República de Colombia a nombre de Lorena , manipulado, pues la fotografía de su titular había sido sustituida por otra, y otro pasaporte de la República de Bolivariana de Venezuela a nombre de Marí Juana , manipulado de igual forma que el anterior, en el que figuraba la misma fotografía que en el pasaporte de Colombia.

    De acuerdo con la operativa de la organización desarticulada, tales documentos estaban bajo el control del Sr. Jesús Ángel , con la finalidad de ser facilitados a eventuales "correos".

    En consecuencia, cabe constatar que la Sala de instancia ha contado con prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

    No existió el vacío probatorio que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo.

    Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes Severiano , Tomás , Victorino , Jose Miguel , Luis Angel y Jesús Ángel de las costas de sus respectivos recursos, y la declaración de oficio del recurso de Juan Antonio y Juan Pablo , dado que sus penas quedan afectadas por la L.O. 5/2010 .

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Severiano , Tomás , Victorino , Luis Angel , Jose Miguel y Jesús Ángel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección IV, de fecha 23 de Septiembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Juan Antonio y Juan Pablo , contra la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil once.

    En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, Sumario nº 44/09, seguido por delito contra la salud pública, contra Severiano , nacido el 29 de Enero de 1975 en Anmbra (Nigeria), con tarjeta de residencia NUM048 , en situación de prisión provisional por esta causa por auto de 22 de Septiembre de 2008 en la que sigue, detenido el día 17 de Septiembre de ese año; contra Tomás , nacido el día 5 de Diciembre de 1975 en Orsumoghu (Nigeria), hijo de Gilbert y de Apolonia, con N.I.E. NUM060 , en situación de prisión provisional por esta causa por auto de 22 de Septiembre de 2008, en la que sigue y detenido el día 17 de Septiembre de ese año; contra Victorino , nacido el día 5 de Diciembre de 1982 en Nnobi (Nigeria), hijo de James y Regina, con tarjeta de residencia NUM074 , en situación de prisión provisional por esta causa por auto de 22 de Septiembre de 2008, en la que sigue y detenido el día 17 de Septiembre de dicho año; contra Luis Angel , nacido el día 19 de Octubre de 1987 en Klaipeda (Lituania), en situación de prisión provisional por esta causa por auto de 22 de Septiembre de 2008, en la que sigue, detenido el día 17 de Septiembre de dicho año; contra Jose Miguel , nacido el día 19 de Enero de 1977 en Awaka, con tarjeta de residencia NUM075 , en situación de prisión provisional por esta causa por auto de 22 de Septiembre de 2008, en la que sigue, detenido el día 17 de Septiembre de dicho año; contra Jesús Ángel , nacido el día 11 de Diciembre de 1964 en la ciudad de Granada (España), hijo de Baldomero y María, en situación de prisión provisional por esta causa por auto de 22 de Septiembre de 2008, en la que sigue detenido el día 17 de Septiembre de ese año; contra Juan Antonio , nacido el día 26 de Abril de 1978 en la ciudad de Málaga (España), hijo de José y Luisa, con DNI NUM076 , en situación de prisión provisional por esta causa por auto de 22 de Septiembre de 2008, en la que sigue y detenido el 17 de Septiembre de ese año y contra Juan Pablo , nacida el día 31 de enero de 1982 en la ciudad de Málaga (España), hija de Luis y Fuensanta, con DNI NUM077 , en situación de prisión provisional por esta causa por auto de 22 de Septiembre de 2008, en la que sigue y detenida el día 17 de Septiembre de dicho año; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, f.jdco. quinto, motivo segundo, procede fijar nueva pena a los recurrentes Juan Pablo y Juan Antonio . Estos fueron condenados en la sentencia como autores de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias con aplicación del subtipo de notoria importancia (f.jdco. decimoctavo, pág. 138 de la sentencia), imponiéndoseles las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 327.283 euros.

De conformidad con el nuevo marco punitivo instaurado en la L.O. 5/2010 , el delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, tiene un arco punitivo de tres a seis años el tipo básico, siendo el grado superior el de seis años y un día a nueve años de prisión. En esta situación, y teniendo en cuenta que el Tribunal de instancia le impuso la pena de nueve años y un día, procede efectuar una nueva individualización penal, lo que teniendo en cuenta la cantidad de droga transportada -- cinco kilos y cuatrocientos dieciséis gramos con ochenta-- fijamos en siete años de prisión, manteniendo la multa en la misma cuantía.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo y Juan Antonio , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia en siete años de prisión .

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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