STS 932/2011, 22 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución932/2011
Fecha22 Septiembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Teodulfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cezón Barahona.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 0793 de 2008, contra Teodulfo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 1ª, con fecha 22 de diciembre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Queda probado, y así se declara expresamente, que sobre las 20'35 horas del día 17 de noviembre de 2008, el acusado Teodulfo con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, cuando se hallaba en la calle Minas de Madrid se acercó a Justino a quien vendió a cambio de 10 euros una bolsita con una sustancia que resultó ser 0,9 miligramos de cocaína con un 72,4% de pureza.

Sobre las 21'00 horas del día 19 de noviembre de 2008 el acusado Teodulfo , cuando se hallaba en la calle Minas con la calle Tesoro de Madrid, se acercó a Secundino a quien vendió a cambio de 10 euros una bolsita con una sustancia que resultó ser 0,92 miligramos de cocaína con un 66,9% de pureza y unos trozos de lo que resultaron ser 38,00 mg. de cocaína y fenacetina sin que se halla podido especificar la pureza. El acusado portaba 10 euros procedente de la venta de cocaína y además: 17 bolsitas con un total de 3691mg de cocaína con una pureza del 69,21%, una bolsita con 329,00 mg. de cocaína con una pureza del 73,9%, una bolsita con 373,00 mg de cocaína con una pureza del 68,1%, una bolsita con 331,00 mg de cocaína con una pureza del 74%, una bolsita con 299,00 mg de cocaína con una pureza del 67,1%, una bolsita con 102,00 mg de cocaína con una pureza del 61,7%, una bolsita con 138,00 mg de cocaína con una pureza del 62,8%, una bolsita con 99,00 mg de cocaína con una pureza del 67,6%, una bolsita con 82,00 mg de cocaína con una pureza del 63,4%, una bolsita con 101,00 mg de cocaína con una pureza del 65,6%, una bolsita con 109,00 mg de cocaína con una pureza del 68,2%, una bolsita con 105,00 mg de cocaína con una pureza del 63,4%, sustancias todas ellas que pensaba destinar a la venta a terceras personas.

El valor de la droga intervenida en su venta al por menor hubiera ascendido a 324,61 €.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos condenar y condenamos a Teodulfo , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la circunstancia atenuante ordinaria de drogadicción del artículo 21.1. del Código Penal , a la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y dinero intervenidos y multa de 324,61 EUROS, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Si no se satisficiere, voluntariamente o en vía de apremio y en su totalidad, la multa impuesta el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, debiendo ser destruida la primera vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Teodulfo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por la no aplicación del pár. 2º del art. 368 CP. texto introducido por la LO. 5/10 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de septiembre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo, al amparo del art. 852 LECrim ., denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE que, argumenta, se ha producido al no existir pruebas suficientes para afirmar que el acusado vendiera las papelinas de cocaína, siendo así que los agentes no observaron claramente las supuestas transacciones y que los supuestos compradores no declararon en el juicio oral. Destaca asimismo que en la sentencia se afirma que el acusado portaba 17 bolsitas de cocaína cuando los agentes manifestaron que estaban escondidas en un cierre de un establecimiento, y sugiere además que no hay certeza de que aquéllas bolsitas fueran precisamente las analizadas ya que no coinciden ni el número de bolsitas ni la fecha de incautación.

  1. - Como tantas veces ha dicho esta Sala (por todas STS 251/2011, de 7 de abril ), el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECrím ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia STC. 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

    La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

  2. - En el caso la prueba es suficiente y fue racionalmente valorada por la Sala de instancia, que en el fundamento de convicción (FFJJ 1º y 2º) las analiza exhaustivamente y con rigor, estando representada básicamente por la testifical de los agentes que sin duda alguna observan las transacciones indicando que en la primera de ellas identificaron visualmente al vendedor (el acusado) pero no pudieron detenerle, y que dos días después en el mismo lugar presenciaron nuevamente un acto de venta en este caso incautando la sustancia al comprador como en aquélla y además pudieron detener al acusado que portaba otras bolsitas, recogiendo también las que a su lado se encontraban en el cierre metálico de un local donde precisamente le habían visto que escondía la sustancia con la que traficaba. Ninguna duda existe sobre la identificación del vendedor, el acusado, y tampoco sobre la realidad de los actos de tráfico observados por los agentes pese a que los compradores no lo confirmen. Los análisis realizados por laboratorio oficial, no impugnados por la defensa, determinaron la naturaleza, peso y pureza de las sustancias incautadas. En el hecho probado de acuerdo a esos informes se establece que la papelina de cocaína vendida por el acusado a Justino contenía 0,9 miligramos de esa sustancia con una riqueza del 72,4 %, y la vendida a Secundino tenía 0,92 miligramos con un 66,9 % de pureza, indicando seguidamente el peso y grado de pureza del resto de papelinas, hasta un total de 27, que le fueron intervenidas al acusado y tenía a su disposición.

    Ninguna duda alberga la Sala de instancia de que las sustancias incautadas fueran precisamente las remitidas a la Dirección General de Farmacia, a la vista del atestado, de los informes de laboratorio y de las explicaciones ofrecidas por los peritos, resaltando como las bolsitas incautadas y las analizadas coinciden en número y en su descripción externa.

    El motivo, por todo ello, se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se denuncia infracción del art. 368 CP . Interesa que se aplique el nuevo párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 , teniendo en cuenta la escasa entidad de los hechos y que el acusado es consumidor de cocaína de larga evolución, lo que determinó se apreciara la atenuante de drogadicción. Solicita en definitiva que la pena de 3 años de prisión se sustituya por la de 1 año y 6 meses.

El motivo se desestima.

Como hemos explicado en recientes sentencias 32/2011 de 25.1 ; 76/2011 de 23.2 ; 241/2011 de 12.4 ; 451/2011 de 31.5 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Situación que no seria la presente. Es cierto que el acusado es drogadicto lo que puede ser valorado como circunstancias personales, pero los hechos por los que ha sido condenado no denotan esa menos intensidad, en la culpabilidad que implica esa escasa entidad del hecho a que se refiere el art. 368.2, al encontrarnos con dos ventas de cocaína realizadas por el recurrente en días distintos y en apenas 48 horas, y la ocupación en su poder de 17 bolsitas con la misma sustancia, con un peso total de 3.691 mg. y un valor de 324,61 E lo que denota una cierta habitualidad en la actividad de tráfico de cocaína obstativa a la aplicación del subtipo atenuante.

TERCERO

Desestimándose el recurso, las costas deben imponerse al recurrente art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Teodulfo , contra sentencia de 22 de diciembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera , que les condenó como autor responsable de un delito de tráfico de drogas; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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