STS, 20 de Septiembre de 2011

El recurso contencioso administrativo nº 484/2008, seguido ante la Sección primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, contra la Orden de la Consejera de Sanidad de 8 de mayo de 2008, que desestima la revisión de oficio de la Resolución de la Dirección General de Salud Pública del Servicio Canario de Salud de 20 de junio de 1997, que resolvía el concurso para la instalación de dos oficinas de farmacia en el municipio de La Oliva (isla de Fuerteventura), terminó por sentencia de fecha 15 de enero de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Vanesa frente al acto antes identificado, sin imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2010, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 8 de marzo siguiente se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, y se acuerde estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, resolviendo declarar el derecho de la farmacéutica recurrente a la obtención de la autorización solicitada de apertura de nueva oficina de farmacia instada el 14 de enero de 1990 para el municipio de La Oliva, con imposición de costas si hubiere lugar, en base a los siguientes motivos de casación que fueron admitidos, articulados todos ellos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional :

· El segundo, por vulneración de los art. 3 y 4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , por desconocer la resolución recurrida la situación jurídica individualizada a la tramitación del expediente para que la recurrente obtuviera la autorización de apertura de farmacia.

· El tercero, por inaplicación de la doctrina jurisprudencial que corresponde a un caso idéntico al resuelto en la sentencia recurrida.

· El cuarto, al carecer la sentencia de motivación propia, por consistir en la aceptación del dictamen del Consejo Consultivo, y partir de una premisa errónea.

· El quinto, por infracción del artículo 63.1 f) de la Ley 30/1992 , al otorgarse una autorización de instalación a una farmacéutica que no ostentaba individualmente puntuación suficiente, valiéndose de los méritos de otra farmacéutica que llevaba años en situación de retiro, y otras irregularidades en la concesión de dichas autorizaciones.

Siendo mediante Auto de 7 de octubre de 2010 de la Sección 1ª de esta Sala inadmitido el recurso de casación en cuanto al motivo primero, que denunciaba, al amparo del art. 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional , la falta de motivación y congruencia de la sentencia, por no venir anunciado en el escrito de preparación.

Recibidas las actuaciones en esta Sección por razón de reparto, quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, lo que fue efectuado por providencia de 27 de julio de 2011, señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La resolución de lo que suscita el recurso aconseja que tengamos en consideración los siguientes antecedentes:

- El presente recurso de casación trae causa de la solicitud de 14 de junio de 1990 de Dª Vanesa de apertura de una oficina de farmacia en el municipio de La Oliva, al amparo del art. 3.1 del Real Decreto 909/1978 , que, tras ser inadmitida por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas, dio lugar a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 15 de octubre de 1992, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, reconociendo su derecho a la tramitación del expediente previsto por el art. 4 del referido Real Decreto 909/1978 , pero desestimó la pretensión que se le concediera la autorización de la farmacia solicitada.

La referida sentencia fue recurrida en casación, cuya inadmisión fue declarada por nuestra Sentencia de 12 de abril de 1994, recurso 2179/1992 , en la que igualmente declaramos su firmeza.

- Por Resolución de 20 de junio de 1997 de la Dirección General de Salud Pública del Servicio Canario de la Salud se resolvió el concurso convocado consecuente con la solicitud de la recurrente, adjudicándose una oficina de farmacia a Dª. Encarnacion conjuntamente con Dª Genoveva , y la otra oficina a Dª Laura .

- Contra dicha resolución del concurso promovió Dª Vanesa , en fecha 31 de diciembre de 1999, solicitud de revisión de oficio, que, tras diversas vicisitudes, fue desestimada por la Orden de la Consejería de Sanidad de fecha 8 de mayo de 2008, que fue el objeto de la sentencia cuyo recurso ahora resolvemos.

A su vez, la sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo y confirmó la resolución impugnada, valorando en sus Fundamentos lo siguiente:

"PRIMERO.- El objeto del recurso es la Resolución de 8 de Mayo de 2008, por la que se desestima la solicitud de revisión de oficio de la Resolución de la Dirección General de Salud pública de 20 de Junio de 2007 por la que se resolvía el concurso para la instalación de dos oficinas de farmacia en el municipio de la Oliva.

Hay que tener en cuenta que se instó por la actora la revisión del procedimiento tiene lugar a través del ejercicio de la posibilidad de revisar de oficio actos administrativos que permite el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Dicha norma, como su propio título señala, permite la revisión de "disposiciones y actos nulos", bien a instancia de la propia Administración, bien a solicitud del interesado, por lo cual no tiene demasiado sentido seguir apellidando a esta figura jurídica como revisión "de oficio".

Como tiene declarado la jurisprudencia, siendo el procedimiento especial de revisión de oficio el ejercicio de una facultad excepcional, exige que su interpretación sea restringida( STS de 7 de junio de 1982 ) y además es claro que la solicitud de nulidad se liga taxativamente a alguna de las posibilidades que contempla el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esto es nulidad de pleno derecho y no de cualquier otra infracción del Ordenamiento jurídico.

Realmente ni en la solicitud formulada en vía administrativa, ni en la demanda que rige este proceso se expone con la claridad y precisión que es exigible la causa de nulidad de las recogidas en el mencionado a que se acoje la posible revisión de oficio pretendida. Solamente ello e suficiente para desestimar el recurso.

No obstante como la resolución objeto de recurso, en lugar de desestimar la pretensión en tal fundamento, lo hizo examinando la pretensión ultima de la demandante, también a este extremo nos vamos a referir.

SEGUNDO.- Dice el Abogado de la Administración demandada al respecto: "El motivo de impugnación de la parte actora se centra en considerar que tiene un derecho individualizado, consistente en que sólo ella puede participar en el expediente de apertura de las farmacias, Y ello porque según interpreta, se le reconoció en las sentencias del T .S de 12 de Abril de 2004 . De la lectura de la Sentencia del T.S.J de Canarias de 15 de octubre de 1992, se constata de forma clara, que la petición instada en vía administrativa por la actora fue la de que se iniciara el procedimiento previsto en el artículo 4 del R. D 909/1978, de 14 de Abril , por el que se regula el establecimiento de oficinas de farmacia.

Dicha Sentencia sólo le reconoce el derecho inicie el expediente que la Administración había denegado, desestimando el resto de las pretensiones.

El procedimiento que se regula en el artículo 4.2 del Decreto 909/78 citado es un procedimiento que permite la concurrencia, recogiendo " iniciado el procedimiento, se abrirá un plazo de 15 días, durante el cual se admitirán otras instancias o solicitudes, acumulándose todas ellas en un único expediente

Por tanto, no es como se dice en la demanda, que la Administración transforma un expediente individual en un concurso, sino que la solicitud de la actora obliga a un concurso, dado que se permite la concurrencia, recogiéndose en dicho artículo 4 el orden de prioridad en la adjudicación, por lo tanto hay que realizar una baremación entre las peticiones presentadas.

A la vista del fallo de la Sentencia del T.S.J, que obliga a tramitar la solicitud, y vista la regulación del procedimiento prevista en el artículo 4 del R.D 909/78 , no cabe interpretar un derecho subjetivo a participar en exclusiva, obviando el principio de concurrencia que recoge la norma.

Tal interpretación es la recogida en el Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias 144/2008, que establece que el derecho reconocido en la Sentencia de 15 de Octubre de 1992 le reconoce el derecho al trámite, no a la autorización. (F 558 EXP) "

Las anteriores consideraciones son también asumidas por esta Sala, en cuanto interpretan correctamente el alcance de la anterior sentencia a que se refiere.".

El primero de los motivos del recurso de casación aduce que la sentencia infringe los artículos 3 y 4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , de establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia, por cuanto nuestra Sentencia de 14 de abril de 1994 , citada, reconoció a la recurrente la situación jurídica individualidad a la tramitación del expediente para que obtuviera la autorización solicitada

En correspondencia con este entendimiento de lo que demandaba el cumplimiento de nuestra Sentencia, aduce que la resolución del expediente únicamente hubo de baremar los méritos de la accionante, y no la de los otros farmacéuticos que participaron en el concurso por ella instado, por ser su solicitud la única circunstancia o elemento a considerar a dicho momento.

Mas nada aporta el motivo en relación el fundamento que condujo al sentido desestimatorio de la sentencia que aquí se impugna, que fue la falta de exposición de causa de nulidad de pleno derecho que acoja la posible revisión de oficio pretendida, ni cual es la razón que habilite en este recurso (deducido contra la sentencia que desestimó la impugnación de la desestimación de la solicitud de revisión de oficio) el reconocimiento del derecho acabado a la obtención de una oficina de farmacia en el municipio de La Oliva.

Dicho esto, el artículo 102 LRJAPyPAC, con la rúbrica 'Revisión de disposiciones y actos nulos', dispone: "1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1 .". Como que éste, que "los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.".

Del juego de ambos preceptos cabe deducir que la acción de nulidad ejercitada tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia, mas, como ha declarado este Tribunal en Sentencia de 18 de diciembre de 2007, recurso 9826/2003 , con cita de las de 19 de diciembre de 2001 y 27 de diciembre de 2006 , esta vía no permite confundir los contornos de la revisión de oficio con la impugnación ordinaria de los actos administrativos, lo que repugna a las mas elementales exigencias derivadas de la seguridad jurídica, aduciendo razones de anulación por más que los rubrique como motivos de nulidad de pleno derecho.

Todo esto viene al supuesto, pues la razón por la que la farmacéutica recurrente defiende que únicamente ella habría de participar el procedimiento de autorización de farmacia iniciado a su instancia, pese la dicción del artículo 4.2 del citado Real Decreto 909/1978 -"2 . Iniciado el procedimiento, se abrirá un plazo de quince días durante el cual se admitirán otras instancias o solicitudes de autorización que correspondan al mismo Municipio, acumulándose todas ellas en un único expediente."- podría ser el fundamento para la anulación del acto resolutorio del concurso que tuviera por perjudicial a sus intereses, lo que podría haber efectuado por medio de las vías procesales pertinentes, pero no constituye causa de nulidad de pleno derecho, ni, por ello, habilita reabrir artificiosamente los trámites y plazos precluidos.

Este es el orden de cosas que declara la sentencia de instancia, cuyo motivo de impugnación desestimamos.

Por otro lado, nuestra Sentencia de 12 de abril de 1994 , citada en el recurso, motivó en el aspecto que se trae al recurso que la sentencia de instancia no incurrió en incongruencia ni en falta de motivación por el hecho de la estimación parcial de las pretensiones de la demanda que efectuaba, en el sentido que no procedía el reconocimiento de la situación jurídica individualizada a la autorización solicitada de la apertura de una oficina de farmacia, como únicamente el derecho a trámite del expediente que dispone el artículo del Real Decreto 909/1978 , cuya resolución fue susceptible de impugnación mediante los ordinarios remedios procesales.

En el motivo tercero de casación, denuncia que la sentencia infringe el principio de igualdad por inaplicar la doctrina jurisprudencial que corresponde a un caso idéntico al resuelto, si bien tras dicha afirmación no identifica ningún término de comparación, lo que impide su consideración.

El cuarto motivo del recurso aduce de falta de motivación de la sentencia, al consistir la contenida en su fundamento segundo en la remisión al escrito de contestación de la demanda, que además dice incurre en error por apartarse de la interpretación más autorizada que propone. Con reiteración viene expresando este Tribunal que los motivos casacionales fundamentados en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia deben articularse como vicio "in procedendo" al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , y no por la letra d) como ahora se efectúa, reservado para vicios "in iudicando"; tal como intentó el recurso mediante su motivo primero, que sin embargo fue inadmitido mediante Auto por no corresponderse con ninguno de los preparados, que ahora tampoco puede prosperar con la presente indebida formulación, pues también con reiteración venimos expresado, por razones estrictas de seguridad jurídica, la necesidad de que los motivos casacionales se aduzcan de manera singularizada, no siendo viable que en un mismo motivo se entremezclen cuestiones de índole procesal y sustantivo.

El quinto motivo aduce que la Administración tramitó el expediente de autorización de oficinas de farmacia con infracción de los principio de trasparencia y publicidad, y del art. 62.1 f) de la Ley 30/1992 al conceder una de las autorizaciones a una licenciada que no ostentado individualmente la puntuación suficiente se valió de los méritos y currículo de la farmacéutica con la que efectuó la solicitud conjunta, que llevaba ya muchos años en situación de retiro, y la otra autorización a farmacéutica de edad muy avanzada, quien prolongó mucho más allá del periodo legalmente establecido una situación de baja laboral cuando debió pasar a la situación de retiro. Alegaciones de carácter novedoso en relación con los argumentos hechos valer en la instancia, en la que nada se refirió a estos aspectos y otras irregularidades que relata, lo que ha de ser puesto en relación con nuestra reiterada doctrina, pues, como hemos expresado, entre otras ocasiones, en las sentencias de 9 de diciembre de 2008 y de 23 de noviembre de 2010, recurso 4683/2006 y 437/2007 , respectivamente, "el objeto del recurso de casación es el de determinar si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o jurisprudencia que el recurrente (el concreto recurrente, añadimos ahora) haya citado y acreditado", puesto que "en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo". Sin olvidar en fin que esas alegaciones en nada puden afectar al fondo del asunto, que es, como se ha referido la revisión de oficio de un acuerdo anterior, que está sujeto, cual precisa el artículo 102 de la Ley 30/1992 , a unos supuestos y razones concretas ajenas a las alegaciones que en este motivo se refieren.

Procediendo en consecuencia desestimar los anteriores motivos y, con ellos, el presente recurso de casación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien esta declaración carece de trascendencia al no haber comparecido parte recurrida.