STS 921/2011, 16 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Septiembre 2011
Número de resolución921/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el condenado Roman contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) que le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Delabat Fernández.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Barcelona instruyó Diligencias Previas con el número 548/07 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 23 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Roman , mayor de edad, nacional de Gambia, con autorización para residir en España y condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 11 de marzo de 2005 por un delito contra la salud pública a la pena de 12 meses de prisión y multa de 4 0euros, hacia las 6:00 horas del día 21 de enero de 2007, en la zona de Las Ramblas y calle Escudillers de Barcelona, mantuvo un encuentro con Juan Carlos , durante el cual éste entregó al acusado una cierta cantidad de dinero y, a cambio, Roman le dio un pequeño envoltorio que contenía una sustancia que, analizada por el Área de Sanidad del Laboratorio Territorial del Drogas de la Delegación del Gobierno de Catalunya resultó ser cocaína, con un peso bruto de 0,711 gramos, y 0,328 gramos netos, y una riqueza en cocaína del 36,42%.

Por agentes de la Guardia Urbana se procedió a la detención del acusado, ocupándosele la suma de 30 euros, correspondientes a la entrega de la sustancia.

En el mercado ilícito, una dosis de cocaína de 211 miligramos alcanza un precio de 15 euros. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Roman como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22,8 C.P ., a la pena de 6 años y 1 día de prisión así como a la pena de multa de 30 euros.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Procédase al decomiso de la droga y del dinero incautados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Roman se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artº. 24 de la Constitución española.

Segundo.- Por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por infracción de ley, por falta de fundamentación de la sentencia, al amparo del artº. 120. 3º de la Constitución española.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por medio de informe de 12 de Abril de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Septiembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En los motivos primero y tercero, formalizados ambos al amparo del art. 5.4 LOPJ , el recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE y del deber de motivación de la sentencia del art. 120 CE .

Argumenta que no se acredita que él vendiera a una tercera persona sustancia estupefaciente, ya que el supuesto comprador, pese a estar identificado, no declaró confirmando esa versión inculpatoria, y cuestiona la veracidad y objetividad del testimonio de los policías señalando que el único policía que supuestamente observó la transacción no pudo declarar en plenario porque había fallecido y los otros dos agentes que si lo hicieron no pudieron, por el lugar donde se encontraban, presenciar intercambio alguno, siendo lo único acreditado que la droga la poseía el ciudadano irlandés, por lo que es más plausible que el acusado fuera el comprador y no el vendedor de la sustancia.

Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que " Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

En el caso presente las pruebas son suficientes y fueron racionalmente valoradas por la Sala de instancia, que en el fundamento de convicción (FJ 2º) las analiza exhaustivamente y con rigor, estando representada básicamente por la testifical de dos de los agentes que en plenario, ratificando el atestado, manifestaron sin duda haber observado la transacción en la cual el acusado recibe dinero de un turista y le entrega a cambio un envoltorio, explicando que otro compañero, el agente fallecido, escuchó la conversación entre el acusado y esa otra persona y avisó a los otros agentes que declararon y que según su testimonio llegaron inmediatamente al lugar pues se encontraban patrullando en esa zona y a escasos seis metros, observando por ello directamente el intercambio que relatan. Ese acto se confirma además por la intervención de la droga en poder del comprador y del dinero (30 euros) en poder del acusado, destacando la Sala que no existe circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad y objetividad del testimonio de los agentes. El análisis realizado por laboratorio oficial, no impugnado por la defensa, determinó la naturaleza, peso y grado de riqueza de la sustancia intervenida al comprador: 0,328 gramos netos de cocaína con una riqueza del 36,42 %.

Los motivos, por todo ello, se desestiman.

SEGUNDO

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

Alega que la Audiencia ha incurrido en error al valorar la prueba, pues no tiene en cuenta lo reflejado en el folio 18 donde se expresa que la sustancia le fue ocupada al ciudadano irlandés y no al acusado.

En el folio 18 figura el acta de aprehensión de la sustancia y lo que se expresa en el hecho probado no solo no es incompatible con lo que se refleja en el acta sino antes al contrario es perfectamente congruente, pues la cocaína se le ocupa, una vez producido el acto de tráfico, al comprador y así se consigna en el acta de aprehensión y en el relato fáctico de la sentencia.

El motivo, por tanto, se desestima.

TERCERO

Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida pero de aplicación retroactiva por su contenido más favorable para el reo, que dice: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable... ", acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde " ...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado " ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Tales criterios, que no pudieron ser valorados, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala no concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de "escasa entidad", efectivamente, pero en el que el otro factor copulativamente contemplado en el nuevo precepto, es decir, el de "las circunstancias personales del culpable" no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebido con carácter excepcional, toda vez que en esta ocasión el recurrente es reincidente, de modo que no puede hablarse de una conducta "ocasional", como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del subtipo atenuado.

Razones por las que ha de desestimarse también este motivo y, con él, el Recurso en su integridad.

CUARTO

No obstante, lo que sí que resulta de aplicación en el presente caso es la rebaja de la penalidad prevista a partir de la Reforma mencionada en el Fundamento anterior, que se sitúa hoy entre los tres y los seis años de prisión, por lo que la pena a imponer, en el mínimo de la mitad superior de la legalmente prevista, al igual que decidió la Audiencia en su día, ha de ser ahora la de cuatro años, seis meses y un día de prisión.

No hacemos pues, con ello, otra cosa que combinar la necesaria motivación de la individualización de la pena a aplicar con el nuevo escenario punitivo.

No sólo la pena privativa de libertad en su día impuesta, de seis años y un día de duración, ya no resulta "imponible", en una interpretación estricta de este calificativo, puesto que la máxima legalmente posible sería la de 6 años, sino que los criterios legales ahora vigentes obligan a adecuar la referida individualización a la entidad de la sanción a imponer.

Es decir, si la Audiencia justificó expresamente la idoneidad de aplicar el mínimo legal (cuando dictó su Resolución, 6 años y 1 día), las mismas razones obligan ahora a aplicar el mínimo de la norma actual (cuatro años, seis meses y un día).

QUINTO

Dada la conclusión de la presente Resolución, equivalente a la estimación, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Roman contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 23 de Junio de 2010 , por delito contra la salud pública.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona con el número 548/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª por delito contra la salud pública , contra Roman , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de Junio de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, resultando directamente de aplicación al delito enjuiciado la reforma operada por LO 5/2010, que modifica la penalidad prevista en el artículo 368 del Código Penal , rebajando la pena privativa de libertad de los márgenes anteriores entre los tres y los nueve años de duración a los novedosos de tres a seis años, atendiendo tanto a la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia (arts 22.8ª y 66.1 CP ) como a la escasa cantidad de la droga objeto del delito, menos de 0'2 gramos de cocaína pura, procede la imposición de la pena de cuatro años y seis meses y un día de prisión, mínimo legalmente previsto para supuestos como el presente, sin modificación alguna en lo que se refiere a la pena de multa que no ha sufrido rectificación con la meritada reforma legal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Roman , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 30 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de la misma de tres días de privación de libertad, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

10 sentencias
  • SAP Barcelona 989/2016, 20 de Diciembre de 2016
    • España
    • 20 Diciembre 2016
    ...aplicación del subtipo atenuado. Y en este mismo posicionamiento refractario al despliegue del subtipo atenuado, encontramos la STS 921/2011, de 16 de septiembre, donde se razona que la reincidencia declarada, no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebido ......
  • SAP Baleares 112/2019, 19 de Noviembre de 2019
    • España
    • 19 Noviembre 2019
    ...condenatorio, y el hecho que podría motivar la aplicación del subtipo atenuado. En esta misma posición, nos encontramos con la STS 921/2011, de 16 de septiembre, en donde se razona que la reincidencia declarada, no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebid......
  • SAP Baleares 21/2018, 12 de Marzo de 2018
    • España
    • 12 Marzo 2018
    ...condenatorio, y el hecho que podría motivar la aplicación del subtipo atenuado. En esta misma posición, nos encontramos con la STS 921/2011, de 16 de septiembre, en donde se razona que la reincidencia declarada, no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebid......
  • SAP Navarra 121/2013, 28 de Junio de 2013
    • España
    • 28 Junio 2013
    ...doctrina jurisprudencial contradictoria a este respecto cita, de un lado, las STS 274/2011, de 13 de abril (RJ 2011/3343) y la STS 921/2011, de 16 de septiembre (RJ 2011/6595), que excluyen la aplicación del subtipo atenuado cuando concurre la agravante de De otro, la STS 103/2011, de 17 de......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR