STS, 20 de Septiembre de 2011

PonenteMARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
ECLIES:TS:2011:5685
Número de Recurso5243/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5243/2008 interpuesto por D. Javier Pérez Castaño Rivas, Procurador de los Tribunales y de Dª. Olga , contra la Sentencia, de 29 de julio de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se desestima recurso contencioso-administrativo nº 554/2007 , interpuesto frente Resolución del Consulado General de España en Casablanca, de 12 de febrero de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar, confirmada en reposición por otra posterior de 2 de mayo de 2007.

Habiendo comparecido como parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 554/2007 , interpuesto frente Resolución del Consulado General de España en Casablanca, de 12 de febrero de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar, confirmada en reposición por otra posterior de 2 de mayo de 2007.

SEGUNDO

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el 29 de julio de 2008 , cuyo fallo es el siguiente:

" Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Olga , contra la resolución del Consulado General de España en Casablanca de 2 de mayo de 2007 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12 de febrero de 2007 denegatoria de la solicitud de visado de residencia para la reagrupación familiar, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio" .

TERCERO

Notificada la referida Sentencia a las partes, D. Javier Pérez Castaño Rivas, Procurador de los Tribunales y de Dª. Olga , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 8 de octubre de 2008, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, D. Javier Pérez Castaño Rivas, Procurador de los Tribunales y de Dª. Olga , al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 25 de noviembre de 2008, en el que se hace consta un único motivo impugnatorio, al amparo de lo dispuesto en el subapartado d) del artículo 88.1 LJCA . Se alega vulneración de los arts. 16 y 17 de L.O. 4/2000 , así como del art. 43.3 R.D. 2393/2004 (aunque la Sentencia cita el art. 51.8 de dicho R.D .), considerando que la interpretación que del precepto hace la Sentencia de instancia no es ajustada a derecho, y que la ausencia de intérprete en la entrevista personal a la solicitante de visado, al no hablar ésta español - y, constando así en el Acta de la entrevista-, entiende, que invalida la misma así como los datos obrantes en el Acta, no existiendo motivo alguno para denegar el visado de residencia solicitado.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, por resolución de 9 de marzo de 2009 se dio traslado a la parte recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 23 de marzo de 2009.

SEXTO

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 14 de septiembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de 29 de julio de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestima recurso contencioso-administrativo nº 554/2007 , interpuesto por Dª, Olga frente Resolución del Consulado General de España en Casablanca, de 12 de febrero de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar, confirmada en reposición por otra posterior de 2 de mayo de 2007.

La Sentencia objeto de impugnación contiene la siguiente fundamentación jurídica:

Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley, figura jurídica que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil y que supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

En el caso litigioso la presunción de la existencia del fraude de ley se hace descansar en las declaraciones realizadas por la solicitante en la entrevista personal celebrada en el Consulado.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

[...] A los efectos indicados, han de ser puestos de relieve los siguientes presupuestos de hecho relevantes para la resolución del asunto sometido a nuestro estudio y decisión, conforme resultan de las actuaciones:

De la entrevista celebrada en la Oficina Consular con la solicitante resulta lo siguiente:

1 . No habla español.

2. Que está divorciada de su primer marido con quien tiene 7 hijos.

3. Que todos sus hijos varones, que son cuatro, viven en Europa.

4. Se conocieron en la calle.

5. Se casaron en el 2006.

6. No sabe si tiene dote y si la tiene, la cantidad.

7. Ella trabajaba en la playa de Tánger hasta que se casó.

8. Su esposo trabaja haciendo bocadillos en el pasillo de un pequeño restaurante.

9. Desconoce las características de la vivienda en España.

10. El objetivo de ir a España es cambiar de vida y que su marido la mantenga.

11. Su esposo nació en 1975 y ella en 1954.

12. Desconoce gustos y aficiones de su esposo.

13. Desconoce la dirección del esposo tanto en España como en Marruecos, apenas nombra las ciudades.

14. No sabe cómo se fue a España pero si sabe cuando. Toda la familia de su esposo vive en España.

Valorando tanto las declaraciones como los demás datos obrantes en el expediente en el informe consular se expresa:

1 . La solicitante es 22 años mayor que su marido.

2. Desconoce datos del esposo tales como sus gustos y aficiones, cómo se fue a España, o cómo es el domicilio en el que reside. Desconoce incluso su dirección, no solamente en España sino también en Marruecos, cuando lo lógico es que tras el matrimonio ambos residan juntos en el mismo domicilio, de donde se desprende que no ha existido convivencia alguna y que el matrimonio no ha sido consumado, es decir, que se han casado únicamente "sobre el papel".

3. Desconoce el valor de la dote, a pesar del alto importe de la misma para lo que es habitual en las costumbres del país y a que, de acuerdo con el acta de matrimonio, ya la ha percibido íntegramente.

En la resolución de 2 de mayo de 2007, desestimatoria del recurso de de reposición (folios a 85 a 90) se alcanza igualmente la misma conclusión de que el matrimonio contraído entre don Cristobal y doña Olga , se considera celebrado en fraude de ley:

- Doña. Olga carece de unos conocimientos sobre su esposo que podrían considerarse mínimos en un matrimonio:

Desconoce los gustos, aficiones y hábitos de su cónyuge.

No sabe cómo se fue a España (si se fue con un visado de residencia por reagrupación familiar, por trabajo, ilegalmente .. )

Desconoce las características de la vivienda en la que reside su marido.

Desconoce la dirección en la que vive el recurrente, tanto su dirección en España como en Marruecos.

No sabe a cuánto asciende el importe de la dote, ni tan siquiera si existe la misma. Se define la dote, en Derecho musulmán, como la suma de dinero o bienes que debe entregar el marido a la mujer por razón del matrimonio y que pasa a ser propiedad de ella, siendo libre de administrarla como desee. La dote se constituye en un requisito esencial para la validez del matrimonio musulmán, y carece de todo sentido que la esposa desconozca su importe e incluso si ni tan siquiera se ha establecido.

Además, este desconocimiento de la Sra. Olga adquiere mayor relevancia teniendo en cuenta que en el acta de matrimonio figura que el importe de la mencionada dote asciende a 10.000 dhs., cantidad bastante elevada para lo que es habitual en Marruecos, y sobre todo, que dicha cantidad ha sido percibida íntegramente por la interesada.

Este punto por sí sólo ya permite inferir que la dote que figura en el acta de matrimonio es ficticia y no existe, por tratarse de un matrimonio fraudulento, cuyo único objetivo es que la interesada pueda emigrar.

También, para detectar las irregularidades de un matrimonio y así poder establecer si se trata de un matrimonio blanco, se debe de acudir a las costumbres propias del país en el que se celebra. Y así, nos encontramos con que existe una gran diferencia de edad entre los contrayentes, siendo la solicitante de visado 22 años mayor que el recurrente. En la realidad de la cultura marroquí (y no solamente marroquí, sino en la cultura musulmana en general), dada la consideración que tiene la mujer y el fin del matrimonio, los casos en los que un hombre se casa con una mujer mayor que él son ciertamente infrecuentes, máxime con una diferencia de edad tan acusada (más que infrecuentes, con 22 años de diferencia son inexistentes). De hecho, y dado que su religión (y sus leyes, condicionadas en gran medida por la religión) les permiten casarse con varias mujeres, cada nuevo matrimonio siempre es con una esposa más joven que la anterior.

En este punto hay que remarcar que, no solamente existe una diferencia de 22 años entre los contrayentes, sino que por la edad la interesada, 52 años cuando contrae el matrimonio, existen pocas posibilidades de que pueda tener descendencia con el reagrupante, siendo éste un aspecto esencial de la institución del matrimonio, con más relevancia si cabe en la cultura árabe.

Finalmente, señalar que la Sra. Olga tiene a cuatro de sus hijos en España.

Dentro de la dificultad que entrañaría demostrar que un matrimonio es simplemente aparente, todos estos puntos hacen pensar, razonadamente, que se trata de un matrimonio fraudulento' cuyo objetivo tiene fines migratorios exclusivamente (posiblemente el que la interesada vaya a residir con sus hijos) y no el formar una familia que es el fundamento esencial de la institución del matrimonio.

Así las cosas, dificilmente puede tener éxito la denuncia de la falta de motivación, ya que tanto en la resolución originaria, pero mucho más en la resolutoria del recurso de reposición, se expresan todas las circunstancias concurrentes que condución a apreciar la existencia de un matrimonio en fraude de ley con fines migratorios y lo cierto es que en la demanda no se vierte argumento alguno tendente a demostrar que haya sido irracional la valoración de los elementos.

Con todo, en la demanda se recusa la validez de la entrevista, de la que resultan los elementos considerados por el Consulado al no haber intervenido un intérprete y desconocer la recurrente el idioma español.

Pues bien, para los procedimientos en solicitud de visado no existe para los solicitantes el derecho a ser asistido por un intérprete, produciéndose sobre ello una diferencia importante con los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de entrada, expulsión o salida obligatoria del territorio español (art. 2.. de la Ley Orgánica 4/2000 ) o con lo que sucede en las solicitudes de asilo (art. 4 de la Ley de Asilo, 5/1984 ), en los que el derecho al interprete se configura como una garantía legal, conformando un derecho fundamental, al igual que sucede para los procedimientos penales, ordenado a proteger el derecho de defensa (vid art. 6.3 .c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y 14.3 .f) del Pacto Internacional de los Derecho Civiles y Políticos, que establecen el derecho a toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia).

Pero en un procedimiento en solicitud de visado, no existe en realidad un derecho subjetivo del solicitante, porque se trata del ejercicio de las potestades de soberanía.

En opinión de este Tribunal, la interpretación del art. 51.8 del Reglamento de Extranjería , al referirse a la eventual asistencia de un intérprete, en caso necesario, según señala el precepto, queda ceñida a los supuestos en que el personal del Consulado no conozca el idioma del solicitante, pero no en caso contrario. De manera que si no ha intervenido intérprete y el solicitante no conoce el idioma español u otro idioma común con el personal del consulado, la no intervención de intérprete solo puede deberse al conocimiento del idioma del solicitante por los funcionarios que celebraron la entrevista. Dicho en otras palabras, la intervención del intérprete solo es necesaria cuando el solicitante no hable el idioma empleado en la entrevista y, por consiguiente, no pudiera comprender sobre los hechos que se le preguntan. Cuestión distinta sería que la entrevista se documentase en idioma distinto al que se celebró, con la imposibilidad para la solicitante de conocer su contenido, pero no puede compartirse, en ausencia de cualquier otro elemento, que lo reflejado en el acta, no se correspondiese con lo manifestado por la solicitante, puesto que el personal al servicio de la Administración y, por consiguiente, el de la oficina consular, goza de la garantía de imparcialidad en el ejercicio de su cometido.

Por lo demás, este Tribunal comparte las conclusiones a que llega el Cónsul General de España en Casablanca, como consecuencia de la vista de la entrevista personal realizada a la solicitante del visado, sobre la realización del matrimonio con exclusivos fines migratorios, lo que lleva a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.1, letra a) de la ley 4/2000 , que reconoce a los extranjeros residentes el derecho de reagrupar con él en España a determinados familiares, entre los que se encuentran el cónyuge del residente, "...siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley..."

Debe añadirse que el demandante, no obstante las contradicciones en que incurrió la solicitante del visado en la entrevista personal a que se ha hecho referencia, ha dispuesto de la oportunidad en el presente recurso de proponer los medios de prueba que hubiera estimado pertinentes, sin que haya propuesto prueba alguna, ni acreditado por tanto que el Consulado de España en Casablanca sufrió error o equivocación en la apreciación del fraude de ley en la realización del matrimonio. Y es que, además, el matrimonio se celebró el 20 de abril de 2006 - por razones temporales - los cónyuges casi no han podido conocerse sin que conste acreditada la existencia convivencia. Tampoco constan pruebas de relaciones epistolares o telefónicas anteriores o posteriores al matrimonio ni intercambio de ayudas económicas de sustento mutuo, por lo que la comunidad de vida y puesta en común de intereses, derechos y obligaciones que constituye típicamente la institución matrimonial no se aprecia que concurra en consideración de las pruebas y declaraciones presentadas en el expediente en el presente supuesto según la reglas del criterio humano (art. 386 LEC ), sin que tampoco en autos se haya realizado actividad probatoria de la que deducir conclusión diferente.

Finalmente, sin entrar a valorar la institución la dote, ésta viene establecida en la legislación de Marruecos, como parte esencial del contrato matrimonial. En dicho sentido, la Mudawana marroqui establece que se contrae matrimonio mediante el consentimiento de los dos cónyuges, la presencia del tutor matrimonial de la esposa y de dos testigos y la constitución de una dote (artículo 9 ). Al realizar el examen de los hechos, la Oficina Consular pone especial énfasis en que carece de todo sentido que la esposa desconozca su importe e incluso si ni tan siquiera se ha establecido.

En consideración a todo lo expuesto y sin necesidad de que por esta sentencia se realice declaración específica de que el matrimonio pudiera haberse efectuado por simulación o conveniencia, es lo cierto que concurren dudas de la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española que impiden establecer consecuencias que se proyecten sobre los derechos que concede la legislación de extranjería, especialmente cuando la regulación del régimen de visados constituye una expresión de la soberanía de cada Estado que, sin perjuicio de la regulación de la política común de visados del Convenio Schengen, forma parte de la potestad estatal de regulación de movimientos migratorios y así se reconoce en la normativa internacional (entre otros, art. 15, cláusula 8ª , del Pacto de la Sociedad de Naciones), por lo que, la petición de concesión del visado no puede prosperar

.

SEGUNDO

La parte recurrente interpone el recurso de casación basándose en un único motivo impugnatorio, al amparo de lo dispuesto en el subapartado d) del artículo 88.1 LJCA . Se alega vulneración de los arts. 16 y 17 de L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como del art. 43.3 R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre , para la reagrupación del cónyuge (aunque la Sentencia cita el art. 51.8 de dicho R.D .), considerando que la interpretación que del precepto hace la Sentencia de instancia no es ajustada a derecho, y que la ausencia de intérprete en la entrevista personal a la solicitante de visado, al no hablar ésta español -pues así consta en el Acta de la entrevista-, entiende, que invalida la misma así como los datos obrantes en el Acta, no existiendo motivo alguno para denegar el visado de residencia solicitado.

TERCERO

La primera cuestión que hemos de significar es que el escrito de interposición del recurso de casación es una reproducción literal de la demanda, prácticamente sin alteración alguna. Al obrar así, la parte actora ha olvidado que según jurisprudencia consolidada, la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no el acto administrativo, y en el que el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. Como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar en numerosas ocasiones -sirva de muestra la Sentencia de 9 de marzo de 2007, RC 9458/2003 - constituye una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", pues lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

CUARTO

No obstante, en cuanto al fondo de la cuestión planteada, estimamos conforme a Derecho el criterio sostenido en la Sentencia impugnada, dado que la parte recurrente no ha hecho uso de argumentaciones nuevas que desvirtúen los fundamentos en que aquélla se asienta.

En una primera aproximación a la normativa que regula el procedimiento especial para la reagrupación familiar -artículo 17 y ss. del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre - no se prevé el trámite de audiencia en ninguna de las dos fases sucesivas del procedimiento. Sin embargo, resulta aplicable supletoriamente lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1992 , relativo al trámite de audiencia en el procedimiento general. La entrevista que fija el artículo 43.3 del Reglamento es facultativa, con la validez y eficacia de una prueba practicada en un procedimiento administrativo, en la que se ha sustentado fácticamente la resolución que le puso término.

Con relación a las irregularidades denunciadas por la parte recurrente respecto al Acta de la entrevista, ha de indicarse que dicho Acta estaba firmada por la Señora Olga y dos funcionarios del Consulado general de España en Casablanca. Hemos de entender necesariamente que si la solicitante firmó el Acta, se debe a que los entrevistadores así se lo indicaron en un idioma que entendió, previendo el artículo 43.3 del RD 2393/2004 que dicho intérprete se utilizará si es necesario, por lo que la entrevista se podrá realizar sin intérprete si los entrevistadores o uno de ellos conoce el idioma, en este caso, el de la entrevistada.

La parte recurrente niega que la efectuara las manifestaciones que en el Acta se contienen dado que no conocía el idioma español, lo que le lleva en definitiva a considerar que del contenido de esa entrevista no se deduce la existencia de un matrimonio fraudulento con el reagrupante. No obstante, en el supuesto de autos no figura que denunciara la ausencia de intérprete en el recurso de reposición que planteó en vía administrativa, como tampoco ha sido objeto de impugnación el contenido del Acta que recoge la entrevista mantenida por aquélla ante la Oficina Consular. En este sentido, en la vía jurisdiccional la recurrente no propuso ningún medio probatorio dirigido a desvirtuar el contenido del Acta, a justificar que los funcionarios incluyeran en el Acta algunos extremos sobre el matrimonio que no se ajustaran estrictamente a la realidad, ni a acreditar que las funcionarias que realizaron la entrevista desconocían el idioma de la Señora Olga .

En consecuencia, y a falta de prueba en tal sentido, hemos de presumir la certeza de los datos que se recogen en dicho Acta, y que al haber quedado reflejados en el mismo por las funcionarias del Consulado, debemos entender que tenían conocimiento del idioma de la solicitante, que firma a pie de página, sin efectuar alegación u oposición alguna sobre su contenido o la ausencia de intérprete. Por tanto, no estimando que se hubiere producido infracción del procedimiento que conlleve la efectiva indefensión de la recurrente, entendemos que dicho motivo del recurso se ha de rechazar.

QUINTO

En atención a las consideraciones anteriores, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 5243/2008 interpuesto por D. Javier Pérez Castaño Rivas, Procurador de los Tribunales y de Dª. Olga , contra la Sentencia de 29 de julio de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se desestima recurso contencioso-administrativo nº 554/2007 , con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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