STS 914/2011, 20 de Julio de 2011

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2011:5646
Número de Recurso89/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución914/2011
Fecha de Resolución20 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

En el recurso de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Esteban , contra Sentencia de fecha 15/12/2010 dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, en la causa Rollo de Sala número 49/2010 , dimanante de las Diligencias Previas número 2073/2010 del Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza, seguida contra aquél por Delito Contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña María Rodríguez de Benito y defendido por le Letrado D. Casto Gallardo Peso.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número Nuevo de los de Zaragoza instruyó las Diligencias Previas con el número 2073/2010 contra Esteban por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera , Rollo 49/2010) que, con fecha 15/12/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS.

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el articulo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal, ha quedado probado que sobre las 20 horas del pasado 26 de mayo de 2010, los agentes de Policía pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía con documentos de identidad profesional números NUM000 y NUM001 , hallándose en la confluencia de las calles Cerezo y Agustina de Aragón de Zaragoza, observaron cómo Esteban , nacido en 1973, y a quien conocían con anterioridad por otras intervenciones policiales, vendía a quien resultó ser Ruperto , por un precio de veinte euros, dos papelinas envueltas en plástico, de sustancia estupefaciente mixta de heroína y cocaína con un peso neto de 0,28 gramos, y con purezas de 4,64 y 23,43 % respectivamente, las cuales poseen un valor en el mercado de 18,40 euros.

D. Esteban ha sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión en sentencia de fecha 10/11/2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en la causa 67/2007 (Ejecutoria nº 75/2008), habiéndosele concedido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena por un periodo de cinco años con fecha 1/4/2009 que le fue notificado en fecha 10/7/2009.

D. Esteban es consumidor crónico e importante de sustancias estupefacientes."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada Sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.

CONDENAMOS al acusado Don Esteban , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA euros con la responsabilidad personal subsidiaria de CINCO días en caso de impago e insolvencia, de comiso de la sustancia intervenida y del dinero intervenido al acusado, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Aprobamos la solvencia acordada en auto de fecha cuatro de septiembre de 210 que a tal al efecto consulta el Ilmo. Sr. Magistrado Juez instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución. "

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de Esteban que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal del recurrente Esteban se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVO DEL RECURSO.

UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la nueve redacción del art. 368.2 del C Código Penal por LO 5/2010 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó el único motivo esgrimido; la Sala lo admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13/7/201

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El único motivo de casación ha sido deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) en relación con la nueva redacción del art. 368, segundo, del Código Penal (CP) por la LO 5/2010 .

    Esteban ha sido condenado, en sentencia de 15/12/2010 , por hecho del 26/5/2010, como autor responsable de un delito contra la salud pública referente a mezcla de heroína y cocaína, compensando la Audiencia la agravante de reincidencia con la atenuante de drogadicción, las penas de tres años de prisión y multa. Si bien la propia Audiencia se muestra favorable, con la entrada en vigor de la LO 5/2010, a que la pena de prisión se reduzca a un año y seis meses.

  2. La Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010 acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma penal más favorable para el reo, y la DT Tercera prevé que la revisión pueda realizarse dentro de un recurso de casación pendiente.

    El nuevo párrafo segundo del art. 368 CP establece que los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas por su párrafo anterior, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Se trata de dos elementos que regulan la facultad discrecional que el párrafo recoge, aunque deben colocarse en distintos planos, por cuanto que el relativo a las circunstancias personales del culpable habrá de jugar como límite no superable en contra del reo.

    El Ministerio Fiscal se opone a la aplicación del párrafo segundo proque Esteban había sido condenado anteriormente por la misma clase de delito.

    Dicho párrafo excluye su aplicación si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . La reincidencia no implica sin más tal exclusión; y su presencia ya ha sido evaluada como agravante.

    El principio de proporcionalidad es eje básico para la fijación legal y judicial de la extensión de la pena, así en los arts. 4.3 y 66 CP -; proporcionalidad que aparece potenciada en el art. 368 , párrafo segundo. en el caso concreto aparece la escasa entidad del tráfico objeto de enjuiciamiento y respecto a las circunstancias personales del delincuente no constan otras en la sentencia que las de reincidencia y drogadicción, ya tomadas en cuenta para la apreciación de las correspondientes circunstancias genéricas. Ello permite seguir la orientación esbozada por el Tribunal a quo, para dar ahora aplicación al párrafo segundo del art. 368 CP ; considerándose como adecuada a la gravedad de la culpabilidad fijar en un año y seis meses la extensión de la prisión.

  3. Conforme a los arts. 901 y 902 LECr debe declararse haber lugar a la recurso; y ser cada y anulada parcialmente la sentencia para ser sustituida por la que a continuación se dicta. con declaración de oficio para las costas del recurso.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar, en aplicación de la LO 5/2010, al recurso de casación interpuesto por Esteban contra la sentencia dictada, el 15/12/2010, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera , en proceso sobre delito contra la salud pública; la cual se casa y anula parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

    Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

    El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Zaragoza incoó el Procedimiento Abreviado Diligencias Previas con el número 2073/2010 por un delito contra la salud pública contra Esteban , nacido en Zaragoza el 1-12-73, hijo de Antonio y María Jesús, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza que, en el Rollo de Sala número 49/2010, con fecha 15/12/2010, dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la declaración de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo que, por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala, ha de aplicarse ahora el párrafo segundo del art. 368 Código Penal , y, atendida la gravedad de la culpabilidad en relación con la escasa entidad del hecho enjuiciado, imponer la pena de prisión en al extensión de un año y seis meses.

FALLO

Condenamos a Esteban , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud, previsto en el actual párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago e insolvencia; de comiso de la sustancia y del dinero intervenidos, y al pago de las costas.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

17 sentencias
  • SAP Barcelona 989/2016, 20 de Diciembre de 2016
    • España
    • 20 Diciembre 2016
    ...otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico. Y que,en otro supuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo 914/2011, de 20 de julio, resolvió que «aunque el Ministerio Fiscal se opone a la aplicación del párrafo segundo porque el acusado había sido c......
  • SAP Valencia 691/2012, 1 de Octubre de 2012
    • España
    • 1 Octubre 2012
    ...concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico ....". En idéntico sentido las SSTS 914/2011, de 20 de julio ; 1359/2011, 15-12 ; 103/2011, 17-2 y 600/2011, 9-6, entre En el caso enjuiciado, estimamos, por las circunstancias ya expuestas, q......
  • SAP Castellón 161/2019, 23 de Abril de 2019
    • España
    • 23 Abril 2019
    ...condena por el tipo básico por dos papelinas con un peso total de 0,56 gramos. Tampoco se aplicó el subtipo privilegiado en la STS núm. 914/11, de 20 de julio, en relación con dos papelinas con un peso total de 0,28 gramos. En la jurisprudencia se ha apreciado el subtipo privilegiado en rel......
  • SAP Baleares 112/2019, 19 de Noviembre de 2019
    • España
    • 19 Noviembre 2019
    ...ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justif‌icar la reducción de la pena ligada al tipo básico. La STS 914/2011, de 20 de julio (RJ 2011, 6169 ),, dijo que aunque el Ministerio Fiscal se opone a la aplicación del párrafo segundo porque el acusado había sido con......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR