STS 885/2011, 27 de Julio de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:5630 |
| Número de Recurso | 2664/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 885/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rodrigo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección V, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Palma Crespo.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 11/10, seguido por delito contra la salud pública, contra Rodrigo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección V, que con fecha 25 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Rodrigo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 09,00 horas del día 7 de enero de 2010, por la zona de la calle Barón de Cárcer de Valencia, cruce con la calle Editor Maestro Aguilar, se dirigió a dos individuos que allí se encontraban, a los que les ofreció droga, diciéndoles "¿queréis tema?, tengo droga", al tiempo que les enseñaba un pequeño envoltorio que sacó de su bolsillo, que se comprobó después que contenía heroína, resultando ser los referidos individuos agentes de la policía local de Valencia, de paisano, en servicio de prevención de delitos contra la propiedad industrial e intelectual en la venta ambulante que se llevaba a cabo en la zona. Acto seguido los agentes se identificaron y procedieron a la detención de Rodrigo , ocupándosele tres envoltorios de heroína, con un peso de 0,41 gramos y una pureza del 17%.- La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud y se encuentra sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos, siendo el precio medio de la dosis de heroína en el mercado ilícito la suma de 15 euros". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rodrigo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas, acordando el decomiso y destino legal de la sustancia intervenida, así como el destino legal de cualquiera otros efectos o dinero intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.- Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rodrigo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando UN PRIMER Y UNICO MOTIVO DE CASACION: Por el cauce del art. 849.1 LECriminal.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Julio de 2011.
La sentencia de 25 de Junio de 2010 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Rodrigo como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y multa de 20 euros.
Los hechos, se refieren a que el condenado ofreció a los policías urbanos de paisano, desconociendo esta situación, una papelina de heroína de 0'41 gramos al 17%.
El recurrente ha formalizado recurso de casación a través de un único motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal con la finalidad de que la atenuante apreciada en la sentencia lo sea como muy cualificada .
Segundo.- El recurrente justifica dicha cualificación, por un lado, en el informe de asistencia sanitaria de su defendido obrante en el folio 10 de las actuaciones donde consta que solicita benzodiacepina por hallarse bajo un síndrome de abstinencia. Por otra parte, se menciona la declaración del acusado ante el Juez instructor, en la que el acusado manifiesta que es heroinómano y que el día de los hechos le llevaron al hospital porque tenía un síndrome de abstinencia, y finalmente la defensa también expone la propia sentencia de instancia en la que se reconoce que el acusado es un consumidor de drogas de larga evolución.
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º LECriminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derechos que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30 de Noviembre de 1998 y 30 de Diciembre de 2004 .
Desde el ángulo de su formulación el motivo no puede prosperar, ya que el factum , al que debe estarse de forma escrupulosa, nada consigna sobre los elementos de la atenuante instada por la defensa.
Recuérdese que, en el vigente Código Penal, la eximente de que estamos tratando se determina según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes o de bebidas alcohólicas, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21 , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( STS de 22 de Mayo de 1998 ).
En el caso presente , el folio 10 de las actuaciones mencionado por la defensa, lo máximo que puede acreditar es que el acusado en el momento en que recibió la asistencia sanitaria, esto es, tres horas después de los hechos, solicita benzodiacepina porque él mismo refiere al médico que sufre un síndrome de abstinencia. Por tanto, ese síndrome de abstinencia en el momento de los hechos, a las 09.00 horas, no se encuentra suficientemente acreditado, dado que, por un lado, si el acusado tuviera la necesidad de consumir heroína en el momento en que fue sorprendido por los agentes, podía haber consumido heroína dado que tenía en su poder otros tres envoltorios de heroína. Por otra parte, lo que consta en el informe médico sobre que sufre un síndrome de abstinencia se basa en referencias del propio paciente realizadas además tres horas después de los hechos, pero no consta un diagnóstico objetivo sobre dicho síndrome. No obstante y lo que es más importante, aun cuando se diera por cierto que el acusado presentaba un síndrome de abstinencia en el momento de los hechos, lo que está claro es que no hay prueba alguna acreditativa del elemento psicológico de la atenuante pretendido, y que consiste en una afectación más o menos intensa de la facultad de comprender la ilicitud de la conducta y/o de actuar conforme a esa comprensión. La mera toxicomanía o la existencia de un síndrome de abstinencia es insuficiente para poder deducir razonablemente la concurrencia de dicho elemento psicológico con la cualificación pretendida, y se ha de recordar además que las atenuantes han de estar probadas con la misma intensidad que el hecho delictivo en sí.
Tercero.- El rechazo del único motivo del recurso formalizado, no es obstáculo para que, de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 debemos examinar si en el caso enjuiciado se dan los requisitos exigidos en el nuevo tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal.
Sabido es que la aplicación del tipo atenuado exige la concurrencia de una menor antijuridicidad --escasa cantidad de droga-- o una menor culpabilidad en relación a las circunstancias personales de la persona concernida.
En el presente caso, concurren los dos elementos de menor antijuridicidad y menor culpabilidad, ya que se trata de la venta de una única papelina de heroína de 0'41 gramos de heroína al 17% y además se le aplicó al recurrente la atenuante de drogadicción. Se está pues en el último eslabón de la red clandestina de distribución, es decir, del drogodelincuente que vende la droga para financiarse su toxicofilia. Aquí solo existe una venta episódica, por lo que es incuestionable la aplicación del tipo atenuado, máxime si se tiene en cuenta que como también hemos dicho no se exige conjuntamente los dos elementos de menor antijuridicidad y menor culpabilidad --aquí concurren los dos--, sin olvidar que de los dos elementos el de la menor antijuridicidad (menor gravedad) es el más relevante, SSTS 448/2011 de 19 de Mayo y 631/2011 de 21 de Junio .
Por esta vía, procede la estimación del recurso con la correspondiente imposición de una pena inferior en un grado en la extensión que se dirá en la segunda sentencia.
Procede la estimación del motivo.
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Rodrigo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección V, de fecha 25 de Junio de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta sentencia y la que seguida y separadamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, Procedimiento Abreviado nº 11/10, seguido por delito contra la salud pública, contra Rodrigo , hijo de Nicolás y de María, nacido en Valencia, el día 29 de Abril de 1962 y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad 1 día; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmos. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico. - Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, procede calificar los hechos como constitutivos de un delito del art. 368-2º Cpenal, texto L.O : 5/2010, individualizándose la pena dentro del nuevo abanico de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión, en dos años de prisión , teniendo en cuenta que la iniciativa de la venta partió del recurrente y que se trata de heroína y multa de 10 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos, pena que es respetuosa, al mismo tiempo con la concurrencia de la atenuante analógica apreciada al estar situada en la mitad inferior del tramo punitivo.
Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo , como autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción a la pena de dos años de prisión y multa de 10 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.
Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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