STS 453/2011, 28 de Junio de 2011

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2011:5541
Número de Recurso1968/2007
ProcedimientoCasación
Número de Resolución453/2011
Fecha de Resolución28 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación n.º 1968/2007 interpuesto por D. Geronimo , aquí representado por el procurador D. Esteban Jabardo Margareto, contra la sentencia de 29 de junio de 2007 , dictada en grado de apelación, rollo 3123/07, por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 905/05 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Sebastián . Es parte recurrida la entidad Zurich España, Cia de Seguros y Reaseguros, S.A., que ha comparecido representada por el procurador D. Federico J. Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Sebastián dictó sentencia de 28 de septiembre de 2006 en el juicio ordinario n.º 905/05 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora dona Margarita Alcain Goicoechea, en representación de D. Geronimo debo condenar y condeno a Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. a abonar al actor la cantidad de 539 108,64 euros, más los intereses moratorios del articulo 20 de la LCS desde el día 5 de junio de 2.003 hasta el día 14 de noviembre de 2.005 y desde ese momento se devengaran por la diferencia, esto es, 213 589,15 euros hasta el momento del pago, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se ejercita por el actor la acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana recogida en el articulo 1902 y 1903 CC en relación con el articulo 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, frente a la entidad aseguradora del vehículo causante del siniestro, con base en lo previsto en el articulo 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

No es hecho controvertido el accidente que sufrió Geronimo el día 5 de junio de 2.003 siendo responsable del mismo Serafin , quien conducía el vehículo Opel Kadett matricula RL-....-R asegurado en la compañía hoy demandada. La misma acepta la responsabilidad de su asegurado en la causación del siniestro discrepando en cuanto a la indemnización que se reclama por daños personales o lesiones.

»En primer lugar debe ponerse de manifiesto que a pesar de que el actor en su demanda calcula la indemnización con arreglo al Baremo del año 2.005, debe aplicarse el Baremo vigente a la fecha del accidente, es decir, el del año 2.003, tal y como es criterio de una parte importante de la jurisprudencia y al que se adhiere esta Juzgadora.

»No existe controversia en cuanto a que el Sr. Geronimo estuvo 163 días hospitalizado y 390 días impedido para la realización de sus labores habituales, por los que de be percibir una indemnización de: 8.956,85 euros, por los días de hospital, 17.413,5 euros, por los días impedido, lo que hace un total de 26.370,35 euros, cantidad a la que debe sumarse un 10% de factor de corrección, ofreciendo un total de 29.007,385 euros.

»Por lo que respecta a las secuelas que padece el Sr. Geronimo tampoco existe discusión en cuanto a la entidad de las mismas y su valoración, atendiendo tanto al informe emitido por el medico forense ante el Juzgado de Instrucción nº 2 (documento nº 1) como al informe emitido por el Dr. Argimiro (documento 3 de la demanda), y así tales secuelas y su puntuación serían: amputación transhumeral izquierda: 60 puntos; material de osteosíntesis, 5 puntos; limitación de movilidad de la rodilla derecha: 8 puntos; estado depresivo severo: 10 puntos y perjuicio estético: 24 puntos.

»No existe conformidad sin embargo en cuanto al cómputo de tales puntos pues la parte demandada se opone a la suma aritmética efectuada por el actor y cuyo resultado es de 107 puntos.

»De conformidad con el Anexo a la Ley 30/95, de 8 de noviembre , cuando se trate de lesiones concurrentes se otorgara una puntuación conjunta que se obtendrá aplicando la fórmula que en el mismo se recoge y si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumaran aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes sin aplicar respecto de aquellos la indicada formula.

»Siguiendo tales instrucciones, en este caso resultarían 69 puntos por secuelas permanentes y 24 puntos por perjuicio estético, lo que ofrece un resultado total de 93 puntos, por los que corresponde una indemnización de 220.193,31 euros (a razón de 2.367,67 euros, de conformidad con el Baremo del ano 2.003), a lo que de be sumarse el 10% de factor de corrección, ofreciendo un total de 242.212,64 euros.

»Debe reconocerse igualmente al Sr. Geronimo una indemnización en virtud de la incapacidad permanente absoluta que ya fue reseñada por el médico forense en su informe y supone que el Sr. Geronimo esta incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad, y que ha quedado probada a través de la prueba practicada en autos. Y en virtud de la Tabla IV del Baremo procede otorgarle una suma de 146.000 euros.

»Además la citada Tabla IV reconoce en estos supuestos otras dos sumas indemnizatorias que son de aplicación en este supuesto: el daño moral complementario, que se da en aquellos casos en que las secuelas concurrentes superan los 90 puntos, y por la que se le debe indemnizar en la cantidad de 30.000 euros (pues en este caso las secuelas sumas 93 puntos) y además el perjuicio moral destinado a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, que de be ser reconocida en la cantidad de 90.000 euros. Y es que debe atenderse al testimonio de la esposa del Sr. Geronimo , Da Rosario , quien declara que a raíz del accidente de su esposo su vida ha cambiado radicalmente: debe ayudar a su marido a su aseo personal, comer, vestirse, salir a la calle con su marido. La situación familiar ha sido también explicada por los peritos: Don. Argimiro señala que el Sr. Geronimo sufre un episodio depresivo mayor, que ha repercutido notablemente en la familia y que la esposa ha precisado tratamiento psicológico, y que el Sr. Geronimo necesita la supervisión constante de otra persona para relacionarse, papel que esta asumiendo la esposa. De la misma forma lo ha explicado el Dr. Marcos .

»Por ultimo debe reconocerse la cantidad de 1.888,62 euros en razón de la necesidad de adaptación del vehículo propio y que se justifica en el presupuesto aportado por el actor como documento nº 6.

»Por todo ello el total indemnizatorio asciende a 539.108,64 euros.

»No procede otorgar indemnización por el concepto que se reclama en virtud de las futuras adaptaciones a efectuar en la prótesis que lleva el demandante, en primer lugar porque dicho importe no se ha justificado y además iría en contra de lo previsto en el articulo 209 y 219 de la LEC que prohíbe las condenas de futuro con reserva para ejecución de sentencia sin ni siquiera haberse fijado las bases para su futura cuantificación.

»Segundo. Por último se pretende la condena de la demandada aseguradora al pago de los intereses moratorios del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Según el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , el asegurador incurre en mora si no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde el siniestro, o no hubiere pagado el importe mínimo de lo que pueda deber en los cuarenta días siguientes a la recepción de la declaración del siniestro. La indemnización por mora consiste en el interés legal del dinero incrementado en un 50%, computado por días, salvo que hayan transcurrido dos años desde el siniestro, y la fecha inicial del cómputo de los intereses es la del siniestro.

»En este caso, ocurrido el siniestro con fecha 5 de junio de 2.003, la aseguradora demandada consignó el día 3 de septiembre de 2.003 la cantidad de 60.000 euros en el ámbito del juicio de faltas nº 1114/2003 que se siguió por estos hechos en el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, y con fecha 24 de octubre de 2.003 se dictó auto por aquel Juzgado declarando la suficiencia de la cantidad consignada.

»Con fecha 14 de noviembre de 2.005 Zurich ha consignado 325.519,49 euros.

»La doctrina científica ha venido estableciendo dos posturas claramente diferenciadas a la hora de entender la «peculiar» consignación por daños caporales de duración superior a tres meses o de difícil valoración, dispuesta primero en la Disposición Adicional de la Ley Orgánica 3/1989 y posteriormente en la disposición adicional 8a.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro modificada recientemente por la disposición final 13a de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

»Una primera posición (Serra Domínguez, Ferrer Mora, Martínez Calcerrada) es la que estima que la consignación referida debe calificarse de cautelar, tendente a garantizar la efectividad de la resolución que en su día se dicten.

»Los argumentos a favor de esta tesis, según los citados autores son: I.- que nos encontramos ante una consignación atípica, que no reúne los requisitos del art. 1176 y ss. del Código Civil para la consignación en pago; 2.- que la consignación de la Disposición Adicional no exige el previa ofrecimiento de pago; 3.- que dicha consignación permite el depósito de sumas discutidas por las partes; 4.- que se prevé legalmente la devolución de la cantidad depositada o consignada en el supuesto de sentencia absolutoria en proceso penal; 5.- que por ello la cantidad no puede ser ofrecida por el Juzgado en pago al acreedor, debiendo permanecer a disposición del Juzgado durante todo el proceso, ante el riesgo de inefectividad de resolución judicial absolutoria; 6.- que la consignación de la Disposición Adicional no respeta la regIa de la exactitud del pago, exigible en la consignación solutoria; 7.- que el Juez puede acordar de oficio la ampliación de la consignación; y 8.- que todo ello lleva a estimar que nos encontramos ante una consignación que no pretende pagar, sino ante una puesta a disposición del Juzgador para garantizar la solvencia y el fin de la mora del deudor.

»Una segunda postura doctrinal (Medina Crespo, Sotomayor) entienden que la consignación regulada en la Disposición Adicional de Ley sobre Responsabilidad Civil, no difiere en su naturaleza de pago o cumplimiento de la consignación dispuesta en el Código Civil; aún con grandes diferencias. Son argumentos a favor de esta tesis: I.- no es obstáculo a la consignación en pago el carácter ilíquido de la deuda; 2.- que en estos casos, la consignación supone una liquidación unilateral del deudor, a la que puede oponerse el acreedor; 3.- que la consignación, aunque tradicionalmente lo fue, no puede considerarse ajena a la culpa extracontractual; 4.- que la Disposición Adicional ha incluido la consignación en dicha fuente de las obligaciones: 5.- que sólo la consignación en pago puede liberar, en cuanto efecto esencial al pago (no derivado de aquella), de la mora del deudor, siempre que consigne y deposite el importe que el asegurador estime como necesario a la vista de sus periciales; 6.- que el acreedor puede oponerse a la consignación, convirtiendo en contencioso el expediente, pero ello al ser consignación en pago, libera al deudor de los recargos de la mora; y 7.- que el Juzgado debe ofrecer al acreedor la cantidad consignada y depositada.

»De las dos posiciones antes señaladas, debe seguirse a juicio de esta Juzgadora, la segunda de las señaladas; y ello, además de por razones arriba indicadas: 1.- porque según la dicción de la regIa 1a de la Disposición Adicional, la mora de la aseguradora sólo puede evitarse por el pago o consignación judicial; 2.- porque la consignación o pago (sea total o parcial) de la aseguradora se basa en la convicción de la misma sobre la culpabilidad de su asegurado; 3.- porque la declaración de suficiencia de la regIa 2a de la Disposición adicional viene a hacer líquida una cantidad esencialmente ilíquida en tanto no recaiga sentencia, con la sola voluntad legal de favorecer la consignación en pago y atribuir al deudor de buena fe un mecanismo para evitar la mora mediante la consignación de lo que estime adeudado; 4.- porque la regIa 3a de la citada Disposición sólo se refiere a procesos penales terminados por sentencia absolutoria o resolución que lo ponga fin, siempre que se hubiera acordado la devolución, por lo que si el acreedor hubiera aceptado en pago total o parcial la cantidad consignada, la regIa no será de aplicación.

»En este caso consta en autos que consignada la cantidad de 60.000 euros el día 3 de septiembre de 2.003 se indicó expresamente por la aseguradora que no se hiciera entrega de cantidad alguna al perjudicado y pese a que se dictó auto de suficiencia por el Juzgado de Instrucción, que en modo alguno vincula a la jurisdicción civil, la cantidad fue devuelta a la aseguradora de forma que el lesionado no percibió nada a cuenta. Debe entenderse por tanto que tal consignación no puede tener la virtualidad de enervar los intereses moratorios.

»Por tanto, habiendo consignado Zurich la cantidad de 325.519,49 euros el día 14 de noviembre de 2.005 se entiende que la cantidad total de 539.108,64 euros devengara los intereses moratorios del articulo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , en el porcentaje del 20% desde la fecha del siniestro, el día 5 de junio de 2.003 hasta el día 14 de noviembre de 2.005 y desde ese momento se devengaran por la diferencia, esto es, 213.589,15 euros hasta el momento del pago.

»Tercero. De conformidad con el artículo 394.2 de la LEC y habiéndose producido una estimación parcial de las pretensiones de la demandante, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

TERCERO

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa dictó sentencia el día 29 de junio de 2007, en el rollo de apelación n.º 3123/07, cuyo fallo dice:

Fallamos:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Zurich y estimando parcialmente la impugnación articulada por la representación de D. Geronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián de fecha 28 de septiembre de 2.006 y; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el punto de fijar la indemnización en la suma de 545 406,22 euros y declarando la obligación de Zurich de abonar los gastos que se deriven de los reajustes de la prótesis, con imposición del interés del art. 576 de la L.E.Civil desde la fecha de sentencia de la instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en la alzada».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. En el recurso de apelación de Zurich se alega:

»- Infracción, por inaplicación de la regla de utilización nº 3 del capítulo especial, perjuicio estético, de la Tabla VI del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/ 2.004y en otro caso, infracción por aplicación incorrecta del Anexo del texto refundido de la misma Ley según su redacción dada por la Disposición Adicional de la Ley 50/1.995 .

»- Infracción por aplicación indebida del factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes correspondientes a los daños morales complementarios de la tabla IV del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor.

»- Infracción, por aplicación indebida, del factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes correspondientes a perjuicios morales de familiares de la Tabla IV del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

»- Infracción, por aplicación incorrecta o defectuosa, del factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes de la Tabla IV del anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor correspondientes a incapacidad permanente absoluta.

»- Infracción, por aplicación indebida, del art 20, reglas 3º y 4º de la Ley 50/1980 .

»En la impugnación de D. Geronimo se alega:

»- Baremo aplicable. El apelante entiende aplicable el del año de la reclamación judicial.

»- Puntuación de las secuelas.

»-Valoración del daño moral complementario.

»- Valoración de la incapacidad permanente absoluta.

»- Valoración del perjuicio moral destinado a familiares próximos del Sr. Geronimo .

»- Gastos futuros derivados de los reajustes de la prótesis requerida por el Sr Geronimo .

»Segundo. Enunciados los motivos de recurso al incidir la totalidad del recurso y parte de la impugnación en el baremo aplicable será esta la primera cuestión que debe abordarse.

Para ello deberá explicitarse que:

»- el accidente de circulación del que traen causa las actuaciones se produjo el 5 de junio de 2.003.

»- que se siguió juicio de faltas nº 1114/03 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián.

»- que el mismo concluyó con sentencia de 8 de junio de 2.005, tras comparecencia de 6 de junio de 2.005, en la que el Sr. Geronimo renunció a cuantas acciones penales pudieran corresponderle con reserva de acciones civiles, sentencia absolutoria con reserva de acciones civiles.

»En cuanto al baremo aplicable esta Sala ha venido manteniendo que:

»La Ley 30/95 introdujo un sistema de baremo tasado de indemnizaciones para accidentes de circulación.

»- Posteriormente, cada anualidad las cuantías de las puntuaciones en el mismo establecidas son actualizadas.

»- Con el dictado de la Ley 34/ 2003 se ha derogado la anterior.

»- dictándose con posterioridad el Real Decreto Legislativo 8/ 2.004, de 29 de octubre .

»Así la Ley 30 /95 supuso un cambio en el sistema anterior de libre indemnización de los días de curación y secuelas de un accidente de circulación en dos puntos fundamentales, de un lado, el sistema establecido tras la Ley 30/95 , de atribución tasada de valor, de puntuación a las distintas y variadas secuelas que pudieran derivarse de un accidente de circulación, frente al sistema anterior de libre valoración de las mismas y de otro lado, anualmente se efectúan por la Dirección General de Seguros actualizaciones del valor del punto.

»De los parámetros anteriores no puede en modo alguno a socaire de dichas actualizaciones, de la consideración de la indemnización como deuda de valor, no puede aplicarse retroactivamente una ley posterior, obtenerse la consecuencia de aplicar una ley que no estaba vigentes en el momento de producirse los hechos, al estar prohibida la retroactividad con carácter general en nuestro derecho, arts 2 del C. Civil y 2 del C. Penal.

»Además, se señalaba y se mantenía por la Sala que la puntuación que se aplicaría sería la de la fecha de la resolución.

»Estas cuestiones en cuanto a la aplicación del baremo han sido examinadas de manera detenida en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 17 de abril de 2.007 , con análisis de los criterios mantenidos por las distintas Audiencias y centrando la discusión sobre la incompatibilidad entre irretroactividad y deuda de valor concluye como regla general que la determinación del régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce de acuerdo con lo dispuesto en el art 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y en el punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/95 que no fija la cuantía de la indemnización, porque no liga el valor del punto que generará la aplicación del sistema al momento del accidente.

»El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determinan en el momento en que este se produce, este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc) que serán los del momento del accidente.

»Pero la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente ha quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización ( T.S. sentencias de 23 de diciembre de 2.004 y 3 de octubre de 2.006 ).

»Es decir, la tesis es coincidente con el criterio aplicable por esta Sala, salvo en lo relativo a la puntuación.

»En la demanda se solicita la aplicación del Real Decreto Legislativo 8/ 2.004 y el baremo del BOE de 18 de febrero de 2.005 , folio 7.

»En la contestación se acepta la aplicación de dichas normas, pero impugna la cuantía de la indemnización reclamada, folio 158.

»La sentencia recurrida, en su fundamento primero, señala que aplica el Baremo de la fecha del accidente, 2.003, y la puntuación también es la del año 2.003.

»En este punto al haberse recurrido, impugnado expresamente la valoración de la puntuación, no sólo el baremo se aplicara el contenido de la sentencia antes mencionada y el criterio del alta de las lesiones.

»En el presente caso, dado que obra informe de sanidad emitido por el médico-forense, al folio 92, en el marco del juicio de faltas y será de aplicación la actualización al momento de la estabilización lesional el 9-12-04 y en consecuencia, el contenido en la Resolución de la Dirección de Seguros de 9 de marzo de 9 de marzo de 2.004.

»Desestimando el 1º y 2º de los motivos de impugnación y 1º del recurso.

»Tercero. A la luz de los motivos de recurso e impugnación deberá de analizarse la impugnación en lo relativo a la puntuación de las secuelas.

»Las secuelas no se discuten y en la resolución se fijan en:

»- amputación transhumaral izquierda: 60 puntos.

»-material de osteosínteís: 5 puntos.

»-limitación de movilidad de la rodilla derecha: 8 puntos.

»-estado depresivo severo: 10 puntos.

- perjuicio estético: 24 puntos.

»Dicha puntuación se considera adecuada a la gravedad de las lesiones y edad del lesionado, dada la horquilla de la puntuación de dichas secuelas.

»La impugnante propugna la aplicación de la suma de dicha puntuación que arroja 107 puntos.

»En el anexo de la Ley 30/95 se delimitan las reglas de aplicación, que atendiendo a lo anterior serán de aplicación, pues el marco normativo aplicable, en su integridad, deriva de la fecha del accidente, de la norma vigente en dicho momento.

»Así hay que aplicar en supuestos de incapacidades concurrentes la formula de Balthazar y sí además, de estas se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumaran aritméticamente a los restantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada formula.

»Por ello, la aplicación de estos criterios es adecuada en la resolución recurrida, si bien el valor del punto será de 225.918,39 (a 2429,23 euros/ punto) y el 10% de factor de corrección 22591,83, lo que suma 248.510,22 euros.

»En cuanto a los factores de corrección de la Tabla IV de la Ley 30/95 , ambos recursos, inciden en la relativa al daño moral complementario.

»La misma será aplicable cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen 90 puntos.

»El apelante propugna que debe suprimirse, pues las secuelas concurrentes no superan el margen señalado y el impugnante solicita se aplique la puntuación del año 2.005.

»En este punto señalar que las mismas superan los 90 puntos y es por ende, acorde a la normativa de la Ley 30/95 su aplicación, teniendo en la actualización del año 2.004 la partida " hasta 75.231,70 euros " y la suma acogida en la resolución recurrida de 30.000 euros, ha de mantenerse.

»También coinciden el recurso y la impugnación en los factores de corrección por incapacidad permanentes y perjuicios morales familiares.

»En cuanto al primero, el apelante señala que no esta justificada la aplicación del máximo y el impugnante reitera la aplicación de la puntuación del año 2.005.

»En la resolución recurrida se atribuye 146.000 euros, nos hallaríamos que según explícita el informe médico-forense como consecuencia de las secuelas residuales y del cuadro psiquiátrico desarrollado se halla en situación de incapacidad absoluta para cualquier tipo de trabajo y la edad del actor, 40 años, la gravedad de las lesiones, prótesis, deberán de conducir a mantener el factor de corrección atribuido, pues en la actualización del año 2.004 sería de 75.231,70 a 150.463,411 euros, por lo que la suma de 146.000 euros reconocida en la resolución recurrida se estima acorde a las secuelas y factores referenciados anteriormente.

»En cuanto a los perjuicios morales de familiares que fija la resolución recurrida en 90.000 euros.

»El apelante entiende que su aplicación resulta incongruente, pues no se solicitó en la demanda.

»El impugnante señala que deba aplicarse el baremo de 2.005.

»En la demanda se hace mención, al folio 8, a la necesidad de ayuda de otra persona, perjudicada moralmente, ello se integra plenamente en los " perjuicios morales de familiares: destinado a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los ciudades y atención continuada según circunstancias".

»Por lo que deba mantenerse la suma concedida de 90.000 euros (hasta 112.847,55 en la actualización 2.004).

»La indemnización por estos conceptos quedara fijada en 514.510,22 euros, cantidad a la que se sumara la suma por los días de baja (29.007,385 euros) y 1888,62 por adaptación del vehículo.

»Por último, en cuanto a los gastos derivados de los reajustes de la prótesis requerida por el Sr. Geronimo , último motivo de la impugnación, se comparte lo expuesto en la resolución recurrida, pues no cabe indemnización de partidas fundadas en meras hipótesis, que no es equiparable a la situación del art 220 de la L.E. Civil de pago de intereses o prestaciones periódicas, que se trata de evitar reiteraciones de juicios y sólo para los supuestos expresamente previstos en el que no se integra el que no ocupa.

»Pero ello no impide que no puede acogerse un pronunciamiento declarativo de la obligación de abonar los gastos de los reajustes de la prótesis, que se establezca la obligación sin contenido indemnizatorio concreto (art 521 de la L.E. Civil , pero cuando menos dicho pronunciamiento agilizara las concretas reclamaciones al contener un pronunciamiento declarativo y constitutivo de la obligación.

»Cuarto. Finalmente se examinara la alegación referida a la consignación en la partirse de lo siguiente:

»- en el juicio de faltas se dictó auto de 24 de octubre de 2.003 declarando suficiente la cantidad consignada de 60.000 euros (folio 91).

»- ante el dictado de sentencia absolutoria se procedió a la devolución de dicha suma (folio 117).

»- en este procedimiento en escrito de 24 de noviembre de 2.005 se indica que se ha consignado por Zurich 325.519, 49 euros (folio 128).

»- dictándose providencia ofreciéndose la consignación al actor, de 20 de diciembre de 2.005 (folio 144).

»-la actora solicitó mandamiento de devolución (folio 150), librándose el mismo según providencia de 9 de enero de 2.006 (folio 152).

»En el presente supuesto, lo que ha de examinarse será si se cumple lo prevenido en la Disposición Adicional de la Ley 30/95 , pues efectuada la consignación a los efectos de no devengar intereses moratorios, que se efectuó devolvieron al concluir la vía penal, si se consignó la indemnización iniciado el juicio ejecutivo o verbal al atender al requerimiento de pago del art 1.442o al inicio de la comparecencia del art 730 de la L.E. Civil .

»Posteriormente en la Disposición Final Decimotercera de la L.E. Civil de 2.000 se daba una nueva redacción a la disposición adicional de la Ley 30/95 en cuanto a este extremo se refiere se recoge: " que cuando con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de indemnización debida por el seguro será de aplicación el art 20-4 de la L.C.S , salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los diez días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso".

»Esta Disposición fue derogada por el Real Decreto 8/2004 que permite la consignación en el plazo de diez días siguientes a la notificación del inicio del proceso en el art 9 .

»El emplazamiento se efectuó a Zurich el 10 de noviembre de 2.005 y el 14 de noviembre (folio 143), se ingresó por Zurich 325.519,49 euros.

»La consignación introducida en la Ley 30/95 es sui generis, ya que:

»1.- La consignación regulada en los arts 1.176 y siguientes del C. Civiles un subrogado del cumplimiento (art 1.156 del C. Civil ).

»La referida institución constituye un remedio extraordinario encaminado a tutelar los intereses del deudor, para salir de una situación jurídica de pendencia que no le es imputable, que permite al deudor liberarse de la obligación por un medio distinto al previsto en ella.

»En el antedicho contexto el ofrecimiento de pago y el anuncio de la consignación se configuran como presupuestos legales encaminados a acreditar que:

»-el deudor esta dispuesto a cumplir exacta y puntualmente la prestación debida.

»- y la imposibilidad de hacerlo porque lo impide injustificadamente el acreedor o porque la situación del mismo no le permite el cumplimiento en cuestión.

»2.- La consignación regulada en el C. Civil si se hace en la forma prevista en la norma, produce normalmente, los efectos del pago.

»3.- En nuestro ordenamiento jurídico la ley especial prima sobre la general y

»4.- La consignación en la actualidad del art 9 del Real Decreto 8/2004 , que tiene su antecedente en la disposición adicional de L.R.C.S.C.V.M. tiene una finalidad distinta (liberación del pago de intereses regulados en el art 20 de la L.C.S ) de la consignación contemplada en el C. Civil y no supone extinción de obligación alguna ni presupone el resultado del procedimiento encaminado a determinar la existencia o inexistencia de la responsabilidad.

»Por tanto, producida la consignación cumpliendo los requisitos procesales temporales del art 9 del Real Decreto 8/2.004 , sin manifestación alguna ni declaración de suficiencia y / o insuficiencia de la misma procederá entender cumplidas las prescripciones del artículo anteriormente citado a los efectos de enervar la mora y por ende, los intereses del art 20 de la L.C.S . y se impondrá el legal desde la fecha de la sentencia de la instancia (art 576 -2 de la L.E.Civil ).

»Quinto. No procederá efectuar pronunciamiento en costas en la alzada (art 398 -2 de la L.E. Civil y debe mantenerse el efectuado en la instancia.

QUINTO

La sentencia de la AP contó con un voto particular en el sentido de entender aplicable para calcular el importe de la indemnización las cuantías correspondientes al año en que se produjo la reclamación judicial (año 2005) y de considerar que la consignación debe ir precedida o acompañada de ofrecimiento de pago para que pueda gozar de efectos liberatorios, razones, junto a otras, por las que se propugnaba que debía aceptarse en lo fundamental las sumas planteadas por la inicial demandante salvo la suma relativa a futuras operaciones, con la consecuencia de desestimar el recurso de Apelación de Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y de estimar el planteado por la representación del perjudicado, elevando la suma indemnizatoria a la cantidad de 668 526,17 euros, junto a los intereses moratorios del artículo 20 LCS, a aplicar desde el 5 de junio de 2003 hasta el 14 de noviembre de 2005 , y desde ese momento hasta el cumplido pago, respecto a la cantidad resultante de restar a la fijada la consignada.

SEXTO

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Geronimo dice ampararse en el ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , por ser la cuantía superior al límite legal, y además, en el ordinal 3º del mismo precepto, por existencia de interés casacional en la modalidad de aplicación de norma sustantiva de vigencia inferior a cinco años, formulándose los siguientes seis motivos.

Primero.- La sentencia impugnada infringe el art. 20.4ª.2 de la Ley de Contrato de Seguro , que, en orden a la indemnización por mora que se impone a las aseguradoras determina que el interés anual no puede ser inferior al veinte por cien si transcurren dos años desde la fecha del siniestro

.

En síntesis, se aduce en su fundamentación que la consignación practicada por la aseguradora en el previo proceso penal con fecha 5 de junio de 2003 por importe de 60.000 euros, pese a realizarse dentro del plazo legal de tres meses siguientes al siniestro y ser declarada de cuantía suficiente por el Juzgado, no produjo efectos liberatorios en la medida que no se hizo en pago, ni se entregó cantidad alguna al perjudicado.

La aseguradora consignó el juicio de faltas indicando al Juzgado de instrucción a) que la única finalidad de la consignación era la de evitar la imposición de intereses por mora; b) que el hecho de practicar la consignación no suponía reconocimiento de ninguna responsabilidad de su asegurado, y c) que, además, no procedía ofrecer el importe consignado al perjudicado, Sr. Geronimo .

La sentencia de primera instancia acoge la postura de la parte recurrente, imponiendo los intereses moratorios a la aseguradora por considerar que la consignación inicial no fue en pago, ni se entregó cantidad alguna al perjudicado por indicación expresa de la aseguradora.

En el mismo parecer incide el voto particular del magistrado discrepante.

Además, tanto la Sra. Juez de primera instancia como el magistrado discrepante de la Audiencia hicieron hincapié en algo que la parte venía subrayando desde un principio: que Zurich cambió radicalmente de parecer, al realizar una segunda consignación dentro de los diez días siguientes a la iniciación del pleito civil (en concreto el 14 de noviembre de 2005) indicando que la cantidad se consignaba para ser ofrecida y puesta a disposición del perjudicado, lo que no había hecho antes con la excusa de no asumir ninguna responsabilidad.

La sentencia de la Audiencia, en su "escueto razonamiento" sobre esta cuestión, "deja en el limbo" lo ocurrido desde la fecha del accidente (5 de junio de 2003) hasta la consignación civil (14 de noviembre de 2005), como si no pudiera negarse cualquier virtualidad liberatoria a la verdaderamente inocua consignación que la aseguradora hizo en el procedimiento penal.

Si la Audiencia hubiera apreciado y declarado nula la virtualidad liberatoria de aquella primera consignación, habría podido apreciar que la segunda tuvo lugar más de dos años después del accidente, lo que determinaba la aplicación del art. 20.4ª.2 en el sentido de imponer el recargo moratorio al tipo del 20 por 100 anual desde la fecha del siniestro.

Segundo.- La sentencia que ahora recurro infringe el art. 20.4ª.2 de la Ley de Contrato de Seguro

.

El motivo se funda en síntesis en lo siguiente:

A efectos dialécticos, y para el caso de que se entienda que la consignación hecha en el procedimiento civil dos años y cinco meses después del siniestro tiene eficacia liberatoria, habrá de entenderse que esa enervación alcanza tan sólo a su importe, pero no a la diferencia entre lo consignado y ofrecido al perjudicado el 14 de noviembre de 2005 (325.519,49 euros) y el importe total de la indemnización reconocida a favor del Sr. Geronimo (545.406,22 euros).

La Audiencia se ampara para exonerar del recargo por completo a la aseguradora en que el juzgado de primera instancia no se pronunció sobre la suficiencia o insuficiencia de la consignación, cuando la norma no contempla esta previsión.

Tercero.- La Sentencia impugnada infringe los arts. 6.4 y 7.1 del Código Civil , ambos en relación con el art. 20.4ª.2 de la Ley de Contrato de Seguro

.

Se argumenta, en resumen, lo siguiente:

La consignación realizada por Zurich en el proceso penal fue hecha en fraude de ley porque se ajustó al tenor de la norma en la vertiente estrictamente formal (consignando en el plazo de tres meses siguientes al siniestro) pero sin ser su verdadera intención reparar prontamente los perjuicios producidos, como persigue la norma.

Al fraude de ley le acompañó una actuación contraria a la buena fe para con el perjudicado, habida cuenta que primero se negó a entregar cualquier cantidad, y que transcurridos dos años y medio, cambió radicalmente de opinión para ofrecer al Sr. Geronimo la suma consignada en el pleito civil, lo que además refuerza la idea de que la anterior consignación no tuvo finalidad reparadora sino tan sólo la de evitar los intereses por mora.

Cuarto.- La Sentencia de apelación impugnada infringe el art. 9 del Real Decreto Legislativo núm. 8/2004 , en su redacción vigente al tiempo de practicarse en autos la consignación de 14 de noviembre de 2005, anterior a la redacción introducida por el art. 1º.8 de la Ley núm. 21/2007, de 11 de julio 2007 , publicada en BOE del ulterior 12 de julio

En síntesis, se argumenta en apoyo de este motivo lo que a continuación se expone:

La redacción original del citado precepto parte de la validez de la primera consignación en sede penal, lo que no es el caso.

La reforma introducida por la Ley de 11 de julio de 2007 carece de efecto retroactivo, y, por consiguiente, su tenor y literalidad no son aplicables.

La norma, en su redacción del 2004, sólo podía ser interpretada en el sentido de que la virtualidad liberatoria de los intereses por mora exige que la consignación vaya acompañada del ofrecimiento de pago al perjudicado, que es precisamente lo que no ocurrió con el Sr. Geronimo cuando Zurich consignó en el procedimiento penal negando expresamente el ofrecimiento de pago al perjudicado hoy recurrente.

«Quinto. (por error material, el escrito de interposición habla de CUARTO).- La Sentencia recurrida infringe las Tablas III y IV del Anexo a la Resolución de 7 de febrero 2005, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE de 18 de febrero 2005, págs 5.902 y siguientes)

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se reproducen las alegaciones vertidas para impugnar la sentencia del Juzgado en lo relativo al baremo aplicable, reiterando que debe estarse al vigente a fecha de la reclamación judicial (2005), lo que lleva a considerar errónea la decisión de la Audiencia en lo relativo a la cuantía de la indemnización por secuelas (que debe ascender a 260.496 euros atendiendo a los cien puntos permitidos por el Baremo) daño moral complementario (se defiende un importe de 77.639,12 euros por este concepto), incapacidad permanente absoluta (155.278,24 euros), y perjuicio moral a familiar (16.458,68 euros).

Sexto. (por error, se le numera como motivo QUINTO).- Bajo la cita del art. 481.3 de la LEC , me remito al apartado B) del Fundamento previo del presente escrito, referido a la justificación de que la Sentencia recurrida, habiendo aplicado el art. 9 del Real Decreto Legislativo núm. 8/2004 , ha aplicado una Norma cuya vigencia temporal es evidentemente inferior a cinco años, y no sólo no ha sido objeto de doctrina jurisprudencial -entendiendo por ésta un mínimo de dos Sentencias sustancialmente análogas dictadas por el Tribunal Supremo- sino que, teniendo su precedente en la Disposición Adicional del Decreto núm 632/1968 , tampoco tal antecedente normativo ha sido objeto de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, siempre en lo relativo, claro está, a la virtualidad enervatoria de la consignación, no sólo cuando ésta se realiza dentro del término legal, sino también cuando va acompañada del correspondiente ofrecimiento al perjudicado

.

Para justificar la ausencia de doctrina jurisprudencial aporta el resultado negativo de la consulta realizada a través de una de las bases de datos más habituales.

Termina la parte solicitando a esta Sala «Que de al presente escrito de Recurso el tramite previsto en el art. 482.1 de la L.E.C ., y, previa su legal tramitación, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, con estimación del presente Recurso de Casación, se dicte Sentencia por la que, casando en parte la Sentencia impugnada:

A).- Se condene a la aseguradora "Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." a indemnizar a D. Geronimo en la cantidad de 668.526'85 Euros, mas sus intereses del veinte por cien anual, calculados desde el 5 junio 2003 hasta a su completo pago.

B).- Se confirme la obligación de la aseguradora "Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." de abonar los gastos que se deriven de los reajustes de la prótesis requerida por D. Geronimo

C).- Se impongan las costas procesales a "Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.»

SÉPTIMO

Mediante auto de fecha 28 de abril de 2009, se acordó admitir el recurso de casación.

OCTAVO

En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de la aseguradora Zurich España, Cia de Seguros y Reaseguros, S.A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

En cuanto al primer motivo, se insta su desestimación por cuanto la sentencia apoya correctamente su decisión en el tenor del vigente art. 9 del Texto Refundido de la LRCSCVM aprobado por RD Legislativo 8/2004 de 29 de octubre , del que resulta que no cabe imponer intereses a la compañía de seguros si, devuelta a ésta la cantidad consignada en el anterior proceso penal, procede a consignar nuevamente dentro de los diez días siguientes a la notificación del inicio del proceso, circunstancias que señala como concurrentes exponiendo de nuevo que la aseguradora consignó 60 000 euros en el juicio de faltas dentro del plazo legal de tres meses, que dicha cantidad fue considerada suficiente por el Juzgado de Instrucción, que el proceso penal concluyó con sentencia absolutoria tras la renuncia del perjudicado-denunciante, y que, promovido el presente pleito civil, la entidad aseguradora procedió a consignar la suma de 325 519,49 euros dentro de los diez días a los que se refiere la norma, cantidad que correspondía a la indemnización a que tenía derecho el Sr. Geronimo según el daño personal resultante del informe de sanidad, y del dictamen pericial acompañado con la demanda.

En cuanto a las razones dadas por el recurrente referidas a la falta de efecto liberatorio de la primera consignación, se alega que el perjudicado, personado como parte denunciante en el proceso penal, no efectuó petición alguna ni intento de ninguna clase para que se le entregara la suma consignada.

Además, la consignación se realizó conforme al criterio adoptado (acuerdo 7º) por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 6 de noviembre de 2000 que no exigía ofrecimiento de pago al perjudicado para que el juzgado se pronunciara sobre su suficiencia ni, por ende, para que pudiera exonerar del recargo moratorio al asegurador.

En ningún caso procedería, de imponer los intereses, que se devengaran al tipo del 20 por ciento, ya que esta Sala, en Sentencia de Pleno de 1 de marzo de 2007 , sienta la doctrina, aplicada después en STSS 26 de noviembre de 2008 y 25 de febrero de 2009 , de que deben distinguirse dos tramos, siendo el tipo de interés de los dos primeros años el legal incrementado al 50 por ciento, y sólo a partir del segundo el mínimo del 20 por ciento, sin modificar los ya devengados hasta ese momento.

Pide que se desestime también el segundo motivo de casación con el argumento de que la normativa vigente a fecha en que se dictó la sentencia recurrida era el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 8/2004 , norma especial que elimina el recargo moratorio cuando se consigna en plazo y con arreglo a la Ley.

Respecto al motivo tercero, la oposición se sustenta en la inexistencia de fraude de Ley o mala fe por parte de la aseguradora, al haberse ajustado rigurosamente al mandato legal en toda su actuación tanto en sede penal como en el proceso civil ulterior, siendo en todo caso reprochable la conducta pasiva del perjudicado, y su intento de lograr, con un ánimo de lucro injustificado, un rendimiento económico muy superior al que le permite la Ley.

Por iguales razones debe rechazarse el motivo cuarto, ya que no cabe aplicar con efectos retroactivos la redacción dada al artículo 9 por la Ley 21/2007, de 11 de julio .

Con relación al motivo quinto (cuarto según el escrito de interposición), se propugna su rechazo por ser clara la jurisprudencia a partir de las SSTS números 429/07 y 430/07, de Pleno de 17 de abril de 2007 , que fijan el criterio seguido por la Audiencia de distinguir entre sistema legal aplicable para la determinación del quebranto, que debe ser el del accidente, y cuantificación de los puntos que por lesiones y secuelas resulten de dicho régimen, que ha de hacerse según las cuantías actualizadas a fecha de producirse el alta (estabilización de las lesiones que, en el supuesto enjuiciado, tuvo lugar el 9 de diciembre de 2004, y que obliga a estar a la resolución de la DGS de 9 de marzo de 2004).

Tampoco procede estimar los apartados B), C), D) y E) del motivo por ser consecuencia del intento del recurrente de cuantificar su daño personal con arreglo al baremo del año 2005.

Respecto al último motivo, la aseguradora no efectúa alegación alguna

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala:

Que habiendo presentado este escrito, se sirva admitirlo y, uniéndolo al Rollo de su razón, tenga por formulada, en tiempo y forma legales y en la expresada representación que ostento, oposición al Recurso de Casación interpuesto por Don Geronimo , y, previos los trámites correspondientes, se dicte en su día sentencia desestimando el Recurso de Casación declarando no haber lugar al mismo ni a casar la sentencia recurrida, confirmando dicha sentencia e imponiendo el pago de las costas del recurso a la parte recurrente

.

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 7 de junio de 2011., en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial

BOE, Boletín Oficial del Estado

CC, Código Civil.

DA, Disposición Adicional

DGS, Dirección General de Seguros

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LRCSCVM, Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

LCS, Ley de Contrato de Seguro.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La víctima de un accidente de circulación ocurrido el 5 de junio de 2003, demandó a la compañía aseguradora del vehículo causante en reclamación de 668 526,85 euros (según cuantías vigentes el año 2005, en que se presentó la demanda) en concepto de indemnización por los daños personales sufridos, más intereses legales de demora del artículo 20 LCS, calculados sobre la suma total reclamada, al tipo del 20 por ciento anual desde la fecha del siniestro y hasta su completo pago, y más los gastos que en el futuro pudieran derivarse de los reajustes de la prótesis requerida por el perjudicado.

  2. Afirmaba el actor que la consignación realizada por la aseguradora en el juicio de faltas (3 de septiembre de 2003), a pesar de que se realizó dentro del plazo legal de tres meses, y de que el Juzgado la declaró suficiente, no tuvo eficacia liberatoria por no venir precedida del necesario ofrecimiento de pago al perjudicado, y por negarse expresamente la aseguradora a que fuera entregado el importe de la misma (60 000 euros), dando lugar a que fuera devuelta a la compañía tras finalizar el procedimiento penal por sentencia absolutoria.

  3. La aseguradora se opuso a la imposición de los citados intereses afirmando que consignó 60 000 euros en sede penal, dentro de los tres meses siguientes al siniestro, cantidad declarada suficiente por el Juzgado, y que procedió dentro de los diez días siguientes a que se le notificara la existencia del presente proceso civil (14 de noviembre de 2005) a consignar en concepto de indemnización la cantidad de 325 519,49 euros, suma que se depositaba para ser ofrecida y entregada al perjudicado sin perjuicio del eventual derecho de éste a percibir mayor importe.

  4. El Juzgado estimó en parte la demanda. La sentencia tomó en cuenta la fecha del accidente (2003) tanto para determinar el régimen legal aplicable para la determinación del daño como para su cuantificación. En materia de intereses, negó eficacia liberatoria a la consignación realizada en el juicio de faltas por no mediar ofrecimiento de pago y solo reconoció tal efecto liberador a la realizada en sede civil. En consecuencia, impuso intereses de demora desde la fecha del siniestro hasta la fecha de la segunda consignación respecto de la cantidad consignada en el pleito civil, y desde dicha fecha y hasta su completo pago respecto de la diferencia.

  5. La AP estimó en parte tanto el recurso de la aseguradora como la impugnación de la parte actora, y revocó la sentencia apelada en el sentido de incrementar la indemnización concedida y de declarar la obligación de la demandada de abonar los gastos que se derivasen en el futuro de los reajustes de la prótesis. La sentencia distingue entre determinación del daño, que ha de hacerse según régimen legal vigente cuando se produjo el accidente y cuantificación económica del daño así determinado, que ha de hacerse según las cuantías publicadas para el año en que tuvo lugar el alta definitiva (9 de diciembre de 2004). En relación con los intereses, la AP parte de la singularidad de la consignación contemplada en la DA 8º de la Ley 30/95, que no tenía por finalidad la puesta a disposición de la víctima sino solo ser una garantía de pago, para no imponerlos, y condenar únicamente a los procesales desde la fecha de la primera instancia.

  6. La sentencia contiene un voto particular en el sentido de que el régimen legal aplicable ha de ser el del 2005, y de que deben imponerse intereses al tipo del 20 por ciento.

  7. Contra la sentencia de segunda instancia se interpone recurso de casación por la parte actora, que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , por razón de la cuantía.

SEGUNDO

Enunciación de los motivos primero a cuarto y sexto de casación.

Cinco de los seis motivos del recurso plantean la misma cuestión, consistente en negar eficacia liberatoria a las dos consignaciones realizadas por la aseguradora, o al menos, limitar el alcance de la efectuada en sede civil. Esto aconseja, por razones de coherencia y lógica interna de la sentencia, un examen y respuesta conjunta de todos ellos.

La formulación y sustancial fundamentación de los citados motivos es la que a continuación se expone:

Primero. La sentencia impugnada infringe el art. 20.4ª.2 de la Ley de Contrato de Seguro , que, en orden a la indemnización por mora que se impone a las aseguradoras determina que el interés anual no puede ser inferior al veinte por cien si transcurren dos años desde la fecha del siniestro

.

En síntesis, se aduce que la consignación practicada por la aseguradora en el previo proceso penal con fecha 5 de junio de 2003, por importe de 60.000 euros no produjo los efectos liberatorios que le atribuye la Audiencia pues, pese a realizarse dentro del plazo legal de tres meses siguientes al siniestro y haberse declarado como de cuantía suficiente por el Juzgado, consta en autos que no fue precedida del preceptivo ofrecimiento de pago, ni se entregó cantidad alguna al perjudicado, de manera que si la Audiencia hubiera apreciado y declarado nula la virtualidad liberatoria de aquella primera consignación, habría podido apreciar que la efectuada en el pleito civil por importe de 325.519,49 euros tuvo lugar más de dos años después del accidente (el siniestro ocurrió el 5 de junio de 2003 y la segunda consignación data del 14 de noviembre de 2005), lo que determinaba la condena al pago de los intereses del art. 20.4ª.2 sobre la cantidad total desde la fecha del accidente y al tipo del 20 por 100 anual.

Segundo. La sentencia que ahora recurro infringe el art. 20.4ª.2 de la Ley de Contrato de Seguro

.

La parte recurrente defiende, a efectos meramente dialécticos, y para el caso de que se entienda que la consignación hecha en el procedimiento civil dos años y cinco meses después del siniestro tiene eficacia liberatoria, que esa enervación alcanza tan solo a su importe, pero no a la diferencia entre lo consignado y ofrecido al perjudicado el 14 de noviembre de 2005 (325 519,49 euros) y el importe total de la indemnización reconocida a favor del Sr. Geronimo (545.406,22 euros).

Tercero. La Sentencia impugnada infringe los arts. 6.4 y 7.1 del Código Civil , ambos en relación con el art. 20.4ª.2 de la Ley de Contrato de Seguro

.

Se argumenta, en resumen, que la consignación realizada por Zurich en el proceso penal fue hecha en fraude de ley porque se ajustó al tenor de la norma en la vertiente estrictamente formal (consignando en el plazo de tres meses siguientes al siniestro) pero sin ser su verdadera intención reparar prontamente los perjuicios producidos, como persigue la norma, no siendo tampoco acorde con la buena fe la actuación de la aseguradora al negarse a entregar cualquier cantidad en el pleito penal y luego, dos años y medio después, sin mayor razón para ello, consignar en sede civil con ofrecimiento de pago.

Cuarto. La Sentencia de apelación impugnada infringe el art. 9 del Real Decreto Legislativo núm. 8/2004 , en su redacción vigente al tiempo de practicarse en autos la consignación de 14 de noviembre de 2005, anterior a la redacción introducida por el art. 1º.8 de la Ley núm. 21/2007, de 11 de julio 2007 , publicada en BOE del ulterior 12 de julio

En síntesis, se argumenta que la redacción original del citado precepto condicionaba la virtualidad liberatoria de los intereses por mora a que la consignación fuera acompañada del ofrecimiento de pago al perjudicado, lo que no ocurrió en el caso de autos, al negarse expresamente Zurich a que se le entregara cantidad alguna al perjudicado en el proceso penal.

Sexto [por error, se numera como motivo Quinto]. Bajo la cita del art. 481.3 de la LEC , me remito al apartado B) del Fundamento previo del presente escrito, referido a la justificación de que la Sentencia recurrida, habiendo aplicado el art. 9 del Real Decreto Legislativo núm. 8/2004 , ha aplicado una Norma cuya vigencia temporal es evidentemente inferior a cinco años, y no sólo no ha sido objeto de doctrina jurisprudencial -entendiendo por ésta un mínimo de dos Sentencias sustancialmente análogas dictadas por el Tribunal Supremo- sino que, teniendo su precedente en la Disposición Adicional del Decreto núm 632/1968 , tampoco tal antecedente normativo ha sido objeto de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, siempre en lo relativo, claro está, a la virtualidad enervatoria de la consignación, no sólo cuando ésta se realiza dentro del término legal, sino también cuando va acompañada del correspondiente ofrecimiento al perjudicado

.

A través del presente motivo la parte recurrente pretende únicamente poner de manifiesto que el actual recurso presenta interés casacional en la modalidad prevista en el artículo 477.2.3º LEC , por aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años.

Los motivos primero, tercero, cuarto y sexto deben ser desestimados. El motivo segundo debe ser estimado.

TERCERO

Consignación especial de la D.A. 8ª de la Ley 30/95 , en redacción anterior a la modificación operada por Ley 21/2007 de 11 de Julio. Doctrina jurisprudencial.

La Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, además de cambiar la denominación de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor (que pasó a llamarse Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor), incorporó a esta norma una Disposición Adicional, referente a la mora del asegurador donde, si bien se remitía en torno a esta cuestión a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , reconocía también una serie de particularidades, fundamentalmente la posibilidad de que la compañía de seguro pudiera exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro, especificando que, si no podía conocerse en dicho plazo el exacto alcance de los perjuicios indemnizables, habría de ser el juez el que decidiera sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada, previo informe del médico forense si fuera pertinente, y con arreglo a la cuantía aproximada que pudiera corresponder con arreglo al sistema de valoración del daño corporal que incorporaba el Anexo de la citada Ley 30/95 .

Aunque del tenor literal de la norma citada resulta con claridad que el beneficio de la exención del recargo se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo, pues de no ser así no cabrá aplicar a esa conducta los efectos impeditivos de la producción de mora ( STS de 29 de junio de 2009, RC n.º 840/2005 ), con ello no se resuelven las dudas al respecto de la verdadera naturaleza de la referida consignación, objeto de interpretación divergente en orden a exigir o no que vaya acompañada de ofrecimiento de pago. En efecto, como señalaron las sentencias de primera y segunda instancia -ejemplo de la mencionada disparidad de criterios existente al respecto-, mientras determinadas Audiencias Provinciales mantenían que la consignación de la aseguradora no tenía como finalidad la puesta a disposición de la víctima o perjudicado, sino solo la garantía del pago, otras defendían la postura opuesta, consistente en requerir que la consignación se acompañara del previo o simultáneo ofrecimiento de pago de su importe, como requisito imprescindible para poder exonerar al asegurador del pago de los intereses moratorios.

Los partidarios de esta segunda opción la han venido justificando en atención tanto a la regulación general que en materia de consignación se establece en el artículo 1176 del CC , donde se contempla como un medio de pago o subrogado del cumplimiento, con fundamento en la idea de asegurar la rápida satisfacción del perjudicado que inspira toda la normativa en materia de accidentes de tráfico, tesis que ha encontrado respaldo en algunas sentencias de esta Sala de las que son ejemplo, entre otras, las de 2 de marzo de 2006, RC n.º 2438/1999 y de 5 de marzo de 2007, RC n.º 1412/2000 , las cuales, sin hacer distinción entre la consignación prevista en materia de tráfico y la general, condicionan la eficacia liberatoria de toda consignación a la existencia de un verdadero ofrecimiento de pago en estricta aplicación de lo previsto en el CC. Por el contrario, los que se decantan por no exigir que la consignación se haga en pago para dotarla de viabilidad liberatoria consideran, como afirma la AP en la sentencia recurrida, que la consignación prevista en la DA 8ª de la Ley 30/95 es una consignación singular, diferente de la contemplada con carácter general en el CC, razón por la que se rige por parámetros distintos, no siendo su finalidad la extinción de la obligación sino la liberación del pago de intereses, además de que no implica un reconocimiento de la deuda o de la responsabilidad.

La sentencia de 26 de marzo de 2009, RC n.º 469/2006 , interpreta la DA 8ª de la Ley 30/95 en redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 21/2007 concluyendo que solo a partir de la entrada en vigor de esta última norma puede afirmarse que la consignación liberatoria es la que se hace para pago (artículo 7.3 e), en relación con el artículo 9 ); lo que supone que la consignación realizada al amparo de la redacción precedente, ya se tratase de la original de la Ley 30/95 -que fue la que tomó en cuenta la citada sentencia por ser la vigente a fecha del siniestro-, o de las redacciones resultantes de las modificaciones operadas con posterioridad por la DF 13ª de la LEC y por el Texto Refundido de la LRCSCVM, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , no era una consignación para pago sino con una finalidad estrictamente de garantía.

Esta jurisprudencia, que resulta aplicable al presente caso, ha sido aplicada posteriormente en STS de 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006

  1. En aplicación de esta doctrina el primer motivo formulado no puede prosperar al acomodarse la decisión de la AP al criterio sentado en la anteriormente citada sentencia de esta Sala.

    Tratándose de un supuesto en que del accidente se derivaron daños personales para la víctima con una duración estimada para su curación y estabilización de las lesiones superior a tres meses, el tenor literal del apartado 2º de la Disposición Adicional de la Ley 30/95 , en redacción vigente a fecha en que se llevó a cabo la cuestionada consignación en el juicio de faltas precedente, imponía a la aseguradora el deber de consignar dentro del plazo de tres meses siguientes al siniestro la cantidad que considerase debida, y de solicitar al mismo tiempo del órgano judicial un pronunciamiento expreso sobre su suficiencia o insuficiencia, al objeto de poder ampliar la que se considerase no bastante con arreglo al informe médico forense obrante, sin que la referida norma condicionara la eficacia liberatoria de la consignación que se ajustara a tales parámetros al cumplimiento del previo o simultáneo ofrecimiento de pago al perjudicado. Siendo un hecho no discutido, expresamente aceptado por la parte recurrente desde la demanda, que la aseguradora demandada efectuó una primera consignación en el juicio de faltas precedente dentro del plazo legal de tres meses siguientes a la fecha del siniestro (en concreto, con fecha 3 de septiembre de 2003 cuando el accidente tuvo lugar el 5 de junio de 2003) por un importe (de 60 000 euros) que el Juzgado de Instrucción declaró como suficiente (auto de 24 de octubre de 2003 ), la mera circunstancia de que la consignación no fuese precedida ni acompañada de ofrecimiento de pago al perjudicado, y de que la aseguradora se opusiera expresamente a su entrega diciendo que de la misma no podía deducirse un reconocimiento de responsabilidad no pueden considerarse razón suficiente para no liberar del recargo por mora.

  2. La desestimación del primer motivo lleva consigo el rechazo del motivo tercero, ya que no puede tacharse de fraudulenta, ni de contraria a la buena fe la actuación de la aseguradora, visto que se ajustó plenamente a la legalidad vigente, que no contemplaba la consignación como medio de pago sino como forma de eludir la imposición de los intereses.

  3. Procede también desestimar el motivo cuarto, fundamentalmente porque se asienta en una premisa falsa, esto es, que la eficacia de la consignación practicada en el proceso civil exigía que la realizada en sede penal se hubiera hecho mediando ofrecimiento de pago al perjudicado, lo que ya se ha dicho que no constituye una exigencia para la virtualidad liberatoria de la consignación hasta la reforma del año 2007, la cual no cabe aplicar con efectos retroactivos. Además, que al momento de efectuarse la segunda consignación, en sede civil, estuviera en vigor el Texto Refundido del 2004, ni significa que esta fuera la normativa aplicable cuando se produjo la anterior, en el previo juicio de faltas (toda vez que tuvo lugar en septiembre del año 2003, antes de entrar en vigor aquel texto legal) ni que de la regulación de la consignación liberatoria contenida en el art. 9 del RD 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el referido Texto Refundido quepa extraer las consecuencias que obtiene la parte recurrente en el sentido de que la consignación civil estuviera también sujeta a la exigencia del previo o simultáneo ofrecimiento de pago. La facultad reconocida al asegurador tras recuperar la cantidad consignada en sede penal, de seguir librándose de pagar intereses consignando seguidamente y con prontitud en sede civil, venía contemplada desde un principio en la DA 8ª de la Ley 30/95 , (que le obligaba a hacerlo al atender el requerimiento de pago a que se refería el art. 1442 o al inicio de la comparecencia prevista en el art. 730, respectivamente, ambos de la anterior LEC 1881 ). En consecuencia, la modificación introducida por la DF 13ª LEC, que, derogándola, reproduce el mencionado artículo 9 RDL 8/2004 , no es otra cosa que el lógico resultado de la necesidad de adaptar aquella previsión a los nuevos procesos y trámites contemplados en la LEC 2000, de tal forma que la modificación no crea un derecho nuevo para el asegurador, sino que especifica el modo en que va a poder ejercitarlo a satisfacción, señalando que la consignación habrá de hacerse en el plazo de diez días a contar desde la notificación del inicio del proceso, pero sin añadir la exigencia del ofrecimiento de la cantidad consignada, que, ya se ha dicho, no constituyó presupuesto para la eficacia enervadora de la mora hasta la reforma del 2007.

  4. En cuanto al motivo sexto, debe ser desestimado por fundarse en la existencia de interés casacional en la modalidad de aplicación de norma de vigencia inferior a 5 años (en concreto, el art. 9 del Texto Refundido aprobado por RDL 8/2004 ) en un asunto tramitado por razón de la cuantía, cuando constituye doctrina de esta Sala, recogida en numerosos autos de no- admisión, que los cauces de acceso al recurso de casación establecidos en el apartado 2 del art. 477 de la LEC son distintos y excluyentes, siendo la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la cuantía la del ordinal 2º, a la que deberán reconducirse los de cuantía superior, como es el caso, en los que se invoque indebidamente como fundamento del recurso el pretendido interés casacional, que se tendrá entonces por inexistente, entendiéndose así la cita de la norma nueva como aludida a mayor abundamiento ( AATS 18 de septiembre de 2007, RC n.º 296/2004 ; 30 de junio de 2009, RC n.º 668/2008 , entre muchos más). La inexistencia de vulneración de la referida norma por las razones expresadas anteriormente elude cualquier otro razonamiento.

  5. Debe ser estimado el segundo motivo, que fue formulado con carácter subsidiario, pues en él se defiende que el alcance liberatorio de la consignación realizada en el proceso civil no puede ser el que refleja la sentencia impugnada, al no ser correcta la interpretación que hace el tribunal de apelación sobre el artículo 9 del RDL 8/2004 en el sentido de no imponer intereses porque la cantidad consignada, aunque menor que la concedida, no fue declarada insuficiente.

    Del examen de antecedentes resulta que tras concluir el juicio de faltas con sentencia absolutoria, el Juzgado de Instrucción devolvió a la aseguradora los 60 000 euros consignados por el 3 de septiembre de 2003, lo que, de conformidad con el artículo 9 del Texto Refundido del 2004 , vigente al tiempo de formularse la demanda, obligaba a la aseguradora a consignar nuevamente en el pleito civil dentro de los diez días siguientes a que se le notificara la existencia del mismo para impedir la condena al pago de los intereses de la cantidad a que resultara condenada. Es un hecho probado que efectuó una segunda consignación el 14 de noviembre de 2005, por cuantía de 325 519,49 euros (frente a los 668 525,85 euros que se reclamaban en la demanda), suma que desde ese momento puso a disposición del perjudicado, siendo finalmente reconocida al perjudicado en segunda instancia una indemnización por importe de 545 406,22 euros.

    En atención a lo expuesto, que la aseguradora consignase al comenzar el proceso civil del que trae causa este recurso, dentro del plazo legal, y por la cantidad que entendía suficiente para resarcir el daño que resultaba en ese momento por ella conocido - en atención a la valoración que del mismo se desprendía del informe de sanidad y del dictamen pericial acompañado a la demanda- conlleva que no puedan imponerse a aseguradora los intereses del artículo 20 LCS , lo que, sin embargo, no es óbice para imponerle los intereses legales sobre la cantidad de 219 886,73 euros (diferencia entre la consignada y la finalmente reconocida), desde la fecha de la reclamación judicial, al ser esta solución acorde con el principio de resarcimiento íntegro del perjuicio ocasionado y con la función de actualización económica o de corrección de la depreciación monetaria, que cumplen los citados intereses.

CUARTO

Enunciación del motivo quinto.

El quinto motivo se introduce con la fórmula:

Quinto (el escrito de interposición habla de Cuarto). La Sentencia recurrida infringe las Tablas III y IV del Anexo a la Resolución de 7 de febrero 2005, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE de 18 de febrero 2005, págs 5.902 y siguientes)

.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Reproduciendo las alegaciones vertidas para impugnar la sentencia del Juzgado, la parte actora recurrente reitera lo dicho en primera y segunda instancia respecto a que debe estarse al sistema legal vigente a fecha de la reclamación judicial (2005) para la determinación y valoración económica del daño, lo que lleva a considerar insuficiente la indemnización concedida, defendiéndose como adecuada la cantidad de 260 496 euros por los cien puntos en que se valoran las secuelas, la suma de 77 639,12 euros por daño moral complementario, la de 155 278,24 euros, por incapacidad permanente absoluta, y la cantidad de 16 458,68 euros por el perjuicio moral a familiar.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Aplicación del valor del punto correspondiente a la fecha del alta definitiva.

En relación a esta cuestión, esta Sala, en SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 2908/2001 y 2598/2002 , fija la doctrina aplicable, luego recogida en SSTS de 9 de julio de 2008, recurso 1927/2002 , de 10 de julio 2008, RC n.º 1634/2002 y 2541/2003, de 23 de julio de 2008 , RC n.º 1793/2004 , de 18 de septiembre de 2008, RC n.º 838/2004 , de 30 de octubre de 2008, RC n.º 296/2004 y de 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 . Conforme a la doctrina fijada en estas sentencias el momento del accidente determina únicamente el régimen legal aplicable a la determinación del daño, mientras que para la cuantificación de la indemnización hay que atenerse al valor del punto en el momento del alta definitiva.

Como según documentación obrante el alta definitiva tuvo lugar el 9 de diciembre de 2004, fue correcta la decisión de la AP de cuantificar el daño según los importes contenidos en la Resolución de la DGS de 9 de marzo de 2004 (BOE 6 de abril de 2004).

SEXTO

Estimación parcial del recurso y costas.

Según el artículo 487.2.º LEC , si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del art. 477 LEC , la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

Estimándose parcialmente fundado el recurso de casación, procede, en consecuencia, casar en parte la sentencia recurrida y, de conformidad con lo razonado, estimar la impugnación formulada por la representación procesal de D. Geronimo en el único sentido de condenar a la aseguradora Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. a pagar los intereses legales sobre la cantidad de 219.886,73 euros (diferencia entre la consignada y la finalmente reconocida), desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

De conformidad con el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , no ha lugar a imponer las costas del recurso de casación, manteniéndose los pronunciamientos sobre costas de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo contra la sentencia de 29 de junio de 2007, dictada en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en el rollo de apelación número 3123/07 , dimanante del juicio ordinario n. º 905/05, del Juzgado de Primera Instancia 5 de San Sebastián, cuyo fallo dice:

    Fallamos.

    Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Zurich y estimando parcialmente la impugnación articulada por la representación de D. Geronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián de fecha 28 de septiembre de 2.006 y; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el punto de fijar la indemnización en la suma de 545.406,22 euros y declarando la obligación de Zurich de abonar los gastos que se deriven de los reajustes de la prótesis, con imposición del interés del art 576 de la L.E.Civil desde la fecha de sentencia de la instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en la alzada

    .

  2. Casar y anular en parte la sentencia recurrida en el particular relativo al pronunciamiento en materia de intereses, con imposición a la aseguradora de los legales desde la fecha interposición de la demanda y sobre la cantidad de 219 886,73 euros.

  3. No ha lugar a imponer las costas del recurso de casación, ni hacer pronunciamiento respecto de las devengadas en primera y segunda instancia.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Xavier O'Callaghan Muñoz, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Roman Garcia Varela. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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