STS 597/2011, 20 de Julio de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Madrid dictó sentencia de fecha 19 de abril de 2007 en el juicio ordinario n.º 387/2006 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda interpuesta en nombre de D.ª Fidela , condeno a D. Sixto , a que pague a la anterior demandante la cantidad de seis mil trescientos euros (6.300 €.), más sus intereses legales desde demanda y costas.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

»Primero. La cuestión a debatir, tal y como ha quedado planteada por consecuencia de la demanda y contestación, es estrictamente jurídica y de valoración de la prueba pues, en definitiva, se trata de determinar si estamos ante un supuesto de desistimiento unilateral del contrato por parte del arrendatario o si en realidad se trata de una resolución bilateral y mutuamente aceptada y convenida por ambas partes.

Dicho lo anterior, es lo cierto que el demandado no prueba en debida forma que la resolución del contrato de arrendamiento fuera aceptada por la arrendadora. Pues la única prueba practicada a tal fin, y a su instancia, consistente en el aval obrante en su poder, nada acredita, ya que tal aval, según se aclaró en la audiencia previa, nunca fue entregado a la arrendadora, con lo que mal pudo esta devolver el mismo al demandado. Todo ello al margen de que dicho aval por estar suscrito a favor de un tercero ajeno al contrato de arrendamiento, ninguna garantía ofrecía a la actora.

Tampoco cabe considerar que exista un consentimiento tácito por parte del arrendador a la resolución del contrato por el mero hecho de que aceptara la entrega de las llaves sin hacer ninguna reserva al respecto, pues lo cierto es que ante la firme decisión del arrendatario de hacerle tal entrega y de abandonar la vivienda, nada podía hacer aquel, salvo hacerse cargo de dicha vivienda. En definitiva, ante la actitud del arrendatario de dar por resuelto el contrato, la arrendadora no tuvo otra opción que la de aceptar dicha resolución unilateral pero sin que ello supusiera aceptación alguna de las consecuencias jurídicas que se derivan de la misma. De ahí que la arrendadora haya ejercitado en este procedimiento la correspondiente acción de indemnización de daños y perjuicios y no las de desahucio y reclamación de rentas por falta de pago. Por lo demás, tampoco abona la tesis del arrendatario el hecho de que la arrendadora no Ie hiciera reclamación alguna hasta la presentación de la demanda, pues en tanto no opere el tiempo necesario para la prescripción de la acción, es muy dueño de ejercitar su derecho cuando tenga por conveniente y además pudo esperar ese tiempo (plazo pactado) a fin de cuantificar la cantidad a reclamar, la cual podía depender perfectamente de si conseguía o no realquilar a otra persona la vivienda de autos.

»Segundo. Por último, cabe señalar que la facultad del arrendatario de

resolver unilateralmente el contrato de arrendamiento de vivienda de duración igual o inferior a cinco años sin que este haya llegado a término y sin que el arrendador haya incumplido sus obligaciones, no aparece recogida en la vigente LAU de 1994 (RCL 1994\3272 y RCL 1995, 1141) ni en ninguna otra norma, por lo que tal posibilidad solo cabe introducirla por vía de pacto, pues lo contrario supondría dejar el cumplimiento del contrato a la sola voluntad de una de las partes, lo que está vedado por el art. 1256 del CC . Por tanto, en este tipo de contratos no cabe el desistimiento voluntario del arrendatario que, necesariamente, habrá de estar a lo en su día pactado o, en su caso, a las consecuencias jurídicas que se derivan de su incumplimiento unilateral, voluntario e injustificado. Ello a diferencia de lo que ocurre en los contratos de duración pactada superior a cinco años, en los que expresamente el art. 11 de la LAU prevé dicho desistimiento con las consecuencias jurídicas que asimismo se contemplan. La postura que aquí se sigue es también la mantenida por distintas Audiencias, así, SS de 28-1-1997 (AC 1997\122) (Palencia), 10-9-1998 (Secc. 3.ª de Valencia) y 28-4-1999 (Secc. 4.ª de Barcelona).

En el presente caso la cláusula 3 .ª del contrato autorizaba al arrendatario a resolver el contrato una vez transcurrido el año de duración pactada o cualquiera de sus prórrogas y ello con sujeción al plazo de dos meses de preaviso, pero no a resolverlo antes del transcurso del plazo inicialmente pactado.

En definitiva, el incumplimiento de sus obligaciones por parte del arrendatario, faculta a la arrendadora que ha cumplido las suyas, a exigir el cumplimiento o a promover la resolución del contrato, y ello con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos (arts. 27-1 de la LAU de 1994 y 1124 del CC). Por lo demás, no habiendo discutido el arrendatario la cuantía de los perjuicios causados y no considerándose necesario hacer uso de la facultad moderadora que establece el art. 1103 del CC , procede estimar íntegramente la demanda.

»Tercero. Habiendo incurrido en mora la parte demandada, esta viene obligada por así solicitarlo la actora, al pago de los intereses de demora correspondientes, que serán los legales conforme a lo pedido al suplico de la demanda y lo previsto en los arts. 1100 y 1108 del CC .

»Cuarto. Por último y respecto de las costas del presente procedimiento, habiendo de ser estimada la demanda, procede imponer las mismas a la parte demandada en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC .

»Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,»

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, dictó sentencia de 20 de noviembre de 2007, en el rollo de apelación n.º 560/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

En méritos de lo expuesto y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Sixto frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de los de Madrid en fecha 19 de abril de 2007 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0387/2006 procede:

1.º Confirmar la sentencia recurrida;

2.º Imponer a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

.

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

»Primero. Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

»Segundo. (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 14 de marzo de 2006, la representación procesal de doña Fidela ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a don Sixto en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase "... sentencia condenatoria del demandado y por la que se declare: 1. La obligación del demandado de abonar a la Sra. Fidela la cantidad de seis mil trescientos euros (6.300 euros) en base a [sic] lo establecido en los hechos descritos en el presente escrito, así como el interés legal del dinero devengado desde la fecha de interposición de la demanda. 2. Se impongan las costas causadas en el presente procedimiento al demandado".

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de los de Madrid, este órgano acordó por medio de auto de 18 de abril de 2006 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de julio de 2006 compareció en autos la representación procesal del demandado don Sixto y evacuó trámite de contestación oponiéndose

al acogimiento de la demanda. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase "... sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta contra mi mandante, con expresa condena en costas a la actora".

(4) Por proveído de 1 de septiembre de 2006 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 5 de marzo de 2007, en la que efectivamente tuvo lugar con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa, quedando en dicho instante los autos conclusos para sentencia.

(5) En fecha 19 de abril de 2007 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de abril de 2007, la representación procesal de don Sixto interesó ante el Juzgado "a quo" que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(7) Por proveído de 4 de mayo de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de junio de 2007, la representación procesal de don Sixto interpuso el recurso de apelación anunciado con fundamento en las siguientes "... ALEGACIONES

Primera.- Antecedentes:

Que versa la presente litis, como refiere la sentencia recurrida (FD Primero, párrafo primero), en determinar si respecto del contrato de arrendamiento litigioso se ha producido, como sostiene la actora y concluye la sentencia recurrida, un desistimiento unilateral por parte de mi mandante, con lo que sería procedente la reclamación de cantidad instada contra aquel; o bien, como sostiene esta parte con apoyo jurisprudencial que se dirá, una resolución consentida por la actora por propios actos, con lo que dicha reclamación sería improcedente y la sentencia apelada debería ser revocada.

»Segunda.- Fundamento de la apelación. Infracción del artículo 217.2 LEC , artículo 9.3 de la Constitución y artículo 6.4 del Código Civil . Doctrina de actos propios:

A).- Sobre el aval: Que entiende en primer lugar la sentencia recurrida (F. Primero, párrafo segundo) ser procedente la admisión de la demanda instada contra mi mandante y por ende, la existencia de resolución unilateral del predicho contrato; a la vista de que el aval aportado por esta parte, única prueba aportada, no justifica la oposición formulada por esta parte.

Que al respecto, negamos nuevamente la valoración que de dicho documento se realiza por el juzgador "a quo", dicho sea ello con absoluto respeto; no solo por no constituida única prueba aportada por esta parte respecto de sus alegaciones, como luego se dirá; sino en este punto, también por cuanto dicha garantía (aval) sí que se entregó a la actora, quien no formuló negativa alguna al ser emitido a favor de la entidad intermediaria del arrendamiento, constando perfectamente identificado el inmueble afecto en el cuerpo de dicho aval.

Que la existencia del aval y la actuación de la actora negándolo, son puestas en entredicho además por aquella mediante la propia documentación aportada en la demanda, en concreto por el contrato de arrendamiento litigioso (doc. n.º 2 de la demanda, donde en su cláusula adicional se dice, literalmente, que "...el arrendatario entrega en el acto de la firma del contrato de arrendamiento..." el aval litigioso, el cual queda unido a tal contrato como anexo I.

Que dicha manifestación contenida en el contrato litigioso supone que, o bien la actora firmó una declaración sin ser cierta (la entrega del aval), con lo cual no podría hacer responsable a mi mandante obviando las consecuencias de dicha declaración libremente suscrita por la actora (sería, nuevamente, ir contra sus propios actos); o bien, siendo cierta la entrega del aval, perfectamente pudo y tuvo que ejecutarlo en garantía del pago de las cantidades que entendía debidas; circunstancias ambas en todo caso incompatibles con lo concluido por la sentencia (FD Primero, párrafo segundo) y con la condena realizada a mi mandante.

Que en conclusión sobre este punto, lo fallado por la sentencia recurrida en su FD Primero, párrafo segundo, resulta contrario a derecho [sic], dicho sea con absoluto respeto; y en estrictos términos de defensa; por infracción tanto de la doctrina de los actos propios (según apoyo jurisprudencial indicado a continuación) como del principio de seguridad jurídica (art. 9 de la Constitución).

B).- Sobre la extinción consensuada: Que en segundo lugar, la sentencia recurrida niega que la recepción de las llaves por la actora sin manifestar nada al respecto, sea reflejo de consentimiento de la misma a la resolución contractual litigiosa (FD Primero, párrafo tercero).

Que ante ello, nuevamente hemos de discrepar con dicha conclusión por cuanto, de entrada, al recepcionar la actora la comunicación de mi mandante (doc. n.º 4 de la demanda), perfectamente la podría haber recibido "No Conforme" haciendo constar dicha manifestación; o bien, con una mínima diligencia debida, podría haber comunicado posteriormente a mi mandante dicha no aceptación, extremo este [sic] negado por esta parte pese a los improbados (vulneración del artículo 217.2 LEC ) "...múltiples intentos..." de la actora en este sentido (hecho cuarto de la demanda).

Que la inexistencia de tales intentos infructuosos de reclamación realizados a mi mandante, y por ende, la conformidad de la actora con la comunicación extintiva del contrato, se comprueba igualmente a la vista de la fecha de devengo de los intereses fijados por la propia actora en su demanda, al indicar esta que los reclama no desde los (inciertos e inexistentes) intentos previos de reclamación a mi mandante (por cuanto los mismos nunca han existido), sino desde la interposición de la demanda, siendo esta realmente la única primera reclamación realizada a mi mandante.

Que en la misma línea, la prueba del consentimiento tácito de la actora sobre la extinción contractual, se apoyo importantemente [sic] en la doctrina sentada por la STS de fecha de 9 de junio de 2004 , la cual ya consta alegada en la demanda y que por versar sobre hechos de práctica identidad con los aquí discutidos, traemos nuevamente a colación; haciendo hincapié en los

siguientes pronunciamientos contenidos en la misma de interés para la presente litis:

1. - Se produce, como en la presente litis, una "...actuación del inquilino, consistente en la puesta en conocimiento de la arrendadora de su voluntad de cesar en la ocupación del piso que ocupaba, acompañada de la entrega de llaves, es una manifestación de voluntad que, al efectuarse en el contexto de una relación contractual preexistente requería una respuesta -en uno u otro sentido- de la otra parte... ".

2. - Se reconoce, como consta en la presente litis "haberse recogido por el Sr. Carlos María, representante legal de la arrendadora, sin formular oposición ni reparo, las llaves de la vivienda y la carta en que se hacía constar la decisión de extinguir el contrato...".

3. - Se establece que dicho acto de recogida de llaves y de comunicación extintiva del contrato, sin formular oposición alguna, como sucede en la presente litis por la actora recurrida, "...constituye algo más que el silencio vinculante para la entidad actora al que acabamos de referirnos, pues implica su consentimiento tácito, su aceptación de la decisión del Sr. Luis Ángel, a través de un acto concluyente...".

4. - Finalmente, siendo que tales actuaciones se reproducen en los hechos aquí litigiosos, concluye la predicha sentencia en el sentido contrario a la aquí recurrida, disponiendo que "... la posterior formulación por la arrendadora de la reclamación judicial de indemnización de que el presente recurso trae causa, constituye un cambio de actitud que no puede ser acogido por cuanto vulnera la doctrina de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos...".

C).- Sobre el tiempo de accionar: Que finalmente, habiendo acreditado esta parte que durante más de diez meses (desde la comunicación extintiva de mi mandante: 2 de mayo de 2005; hasta la interposición de le demanda: 16 de marzo de 2006), la actora consintió la extinción contractual litigiosa, no manifestando voluntad contraria al respecto; así como habiendo acreditado esta parte la existencia de declaraciones de la propia actora contrarias a lo luego manifestado en la demanda (véase la declaración sobre el aval, existente en el contrato; anteriormente analizada); resulta que la desestimación de la demanda se interesa no tanto por no estar en tiempo legalmente establecido, sino que en este caso, en razón de las condiciones preexistente, dicho ejercicio de los derechos que pudieran corresponderle a la actora se realiza en fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil) y en contra del principio de actos propios (cuya doctrina consta en STS de fecha 16 de febrero de 1998 , alegada en la contestación a la demanda); debiendo ceder la acogida que realiza la sentencia recurrida de la demanda de la actora, por cuanto su comportamiento justificado anteriormente, reflejó permanentemente y sin contrariedad, voluntad de anuencia a la resolución contractual; siendo por ello de estimación de la presente apelación, debiéndose revocar la sentencia recurrida y por ello, desestimada la demanda contra mi mandante; siempre salvo mejor criterio fundado en derecho...".

Y terminaba solicitando que se dictase "... sentencia por la que se estime el presente recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y por ello desestimando íntegramente la demanda instada contra mi mandante, con expresa condena en costas a la parte recurrida".

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de junio de 2007, la representación procesal de doña Fidela evacuó oposición al recurso formulado de adverso solicitando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

»Tercero. La disciplina de la carga de la prueba -"onus probandi"- tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso.

Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia solo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de "adquisición procesal" Vide, SSTS, Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (C.D ., 83C275); 30 de noviembre de 1993 (C.D ., 93C1029), según el cual "...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria" Cfr., STS, Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 (C.D ., 93C05025).

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: "... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)..." Cfr., STS, Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975); "... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)..." Cfr., STS, Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (C.D., 92C739); lo relevante es que un "... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser

decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)..." Cfr., STS, Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (C.D., 92C239); "... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)..." Cfr., STS, Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (C.D., 92C235); "... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer" Cfr., STS, Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D ., 93C04065).

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del "onus probandi" y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio "non liquen" (art. 1 CC ). Solo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos "Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat" Vide, SSTS, Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (C.D ., 44C154); 19 de febrero de 1945 (C.D ., 158); 8 de marzo de 1991 (C.D ., 91C179); 28 de julio de 1993 (C.D ., 93C07146); 28 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2054 ) y 28 de febrero de 1997 (C.D ., 97C609), entre otras; "Necessitas probandi incumbit ei qui agit"; "onus probandi incumbit actori" Cfr., STS, Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (C.D ., 35C13); "Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est"; "reus in excipiendo fit actor" Cfr., SSTS, Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 (C.D., 40C73 ) y 19 de diciembre de 1959 (C.D ., 59C4890), o "negativa non sunt probanda" Cfr., STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1944 (C.D ., 44C154).

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

»Cuarto. Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1214 CC , a cuyo tenor "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la STS, Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1566), señala que: "... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )". Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado "... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)" Vide, SSTS, Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 (C.D., 88C479) y 3 de abril de 1992 (C.D., 92C500), entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso "de la dificultad" que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: "... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable." Cfr., STS Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1108); o se dice que: "... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades..." Cfr., STS, Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (C.D ., 35C21); habiéndose señalado también que se deben "... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra

parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo..." Cfr., STS, Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C975); o que "... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo..." Cfr., STS Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1155). El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: "Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

»Quinto. Con carácter general, el derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a estos

desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción solo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

»Sexto. Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquellos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que estos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1261 CC, los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 CC , etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el

supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "...quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente estas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre "ope exceptionis", de modo que, si el juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

»Séptimo. La parte demandada no ha propuesto ni a su instancia se ha practicado prueba alguna hábil para sustentar sus alegaciones.

Como se desprende de la sola lectura del documento de aval presentado por la parte demandada, del mismo no se sigue que se trate del mismo a que hace referencia el contrato de arrendamiento litigioso, atendido que ni está otorgado a favor de la actora, ni consta que fuera el entregado a la misma. La circunstancia de que en el contrato se hiciese constar la entrega de un aval y que, finalmente, el mismo no fuera realmente entregado no constituye de suyo una afirmación falaz del contrato, sino un incumplimiento del arrendatario cuyo cumplimiento no se instó por la actora, ni de ella cabe extraer otra conclusión que la necesidad de promover la acción emprendida para reintegrarse de las deudas pecuniarias que con motivo u ocasión del contrato pudiera tener contraídas el arrendatario, y que, de haberse entregado aquél podrían haberse enjugado con su realización.

»Octavo. Frente a lo alegado por la demandante, no hay prueba alguna en autos de que la actora consintiera la resolución del contrato de arrendamiento. Se limitó a recibir la declaración de voluntad del arrendatario de abandonar el bien arrendado y recepcionar la entrega de las llaves. El arrendatario no puede oponerse a la desocupación voluntaria del bien por el arrendatario ni a la devolución de este último. Cuestión distinta es que pueda, no obstante, aquellos comportamientos, reputar subsistente el contrato y, o bien seguir girando los recibos de renta en sus vencimientos respectivos, o bien, aguardar al transcurso del período pactado y reclamar la total cantidad adeudada, no como renta sino como "fructum percipiendi"; esto es, cabalmente, lo acontecido en el presente caso.

Ningún elemento probatorio evidencia, frente a lo pretendido ninguna actitud de asentimiento o consentimiento de la arrendadora; y no se ha acreditado, contra lo simplemente alegado, contradicción alguna en el comportamiento de aquélla.

»Noveno. La máxima "venire contra factum proprium" expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una propia conducta precedente se asienta en la misma exigencia de "uberrima fides" que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el "pacta sunt servanda", y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la fides a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo; en otros términos: en lugar de la letra, atender al espíritu de la convención o el pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la constantia , de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio "venire contra factum proprium" está profundamente arraigado en la justicia personal, a cuyo elemento más interno

pertenece la veracidad. Sin embargo, este principio no es idéntico con el deber ético de veracidad, sino "dolus præsens" -tan hipotético como el dolus agit -, una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Frente a como lo entiende la juzgadora "a quo", este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino -como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad- el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte -"Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram" [Papiniano, en D. 28, 7, 15]-. Más simplemente, el brocardo analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira.

»Décimo.- La conducta nuclear de la que se predica, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es de una parte, negativa, un "non facere", representado por no reaccionar de modo inmediato la reclamación del cumplimiento del contrato.

Sin embargo, y abstracción hecha de lo que a criterio de la parte demandada debería haber sucedido de acuerdo con cuanto se alegaba en el escrito de contestación a la demanda y ahora se reproduce no es de aplicación al supuesto controvertido la doctrina de los actos propios.

Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos (sentencia de 16 de junio de 1989). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( STS de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 ).

»Undécimo.- A su vez, debe destacarse que la grandeza y la miseria del art. 7 CC resultan de las inevitables antinomias del concepto mismo de Derecho. Oportunidad y racionalidad, o mejor justicia del caso concreto y validez general, son elementos necesarios del Derecho y de la Justicia, que frecuentemente se hallan en conflicto en la realidad. En este conflicto, la apelación a las cláusulas generales entraña una aspiración a la justicia en el caso concreto y una propensión a limitar la igualdad ante el derecho. Las cláusulas generales son normas jurídicas positivas, esto es, mandatos

generales de la Ley dirigidos al juez, quien, consecuentemente, en el caso de reenvío a la "buena fe", los ejecuta o cumple simplemente mediante un juicio lógico anticipado -hipotético- o subsunción, que se diferencian, empero, de los demás preceptos jurídico- positivos únicamente por dos notas: por su configuración indeterminada; y, de otra parte, por el reenvío que hace a conceptos metajurídicos, objetivos sociales o intereses individuales. Empero hoy ya no se controvierte que la aplicación del derecho no se limita a la realización de una figura lógica acabada, de un juicio analítico, sino que es siempre interpretación. Rara vez la configuración necesariamente abstracta de la norma jurídica permite, ante las proteicas e inagotables posibilidades que ofrecen los concretos conflictos inter- subjetivos, la concreción que permita considerar suficientes simples juicios analíticos; antes bien, la aplicación judicial del Derecho es, como toda interpretación, realización de valor, id est , una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios se orienta aquella. Y en la medida en que la aplicación que de la norma se hace en la decisión judicial, considerada como realización de la referida elección, contiene elementos volitivos junto al acto de juicio lógico, cada decisión constituye un elemento de una nueva creación de Derecho (" law in making "). Sin embargo, la relación entre la cláusula general y el caso concreto no es tan simple como la subsunción lógica de lo particular en lo general. La ubérrima fides del art. 7 CC es una referencia a máximas de experiencia que han de actualizarse in foro; por este motivo, tampoco es paladino que su aplicación haya de hacerse mediante la recepción "in complexu" de representaciones valorativas de carácter ético-social general, sino que, más bien, ha de procederse a la actualización individual y voluntaria a las circunstancias en presencia. Como se ha llegado a decir con acierto, en las cláusulas generales como la examinada nos hallamos ante directrices que como tales ex deffinitione remiten a su vez a una significación que ha de averiguarse; esto es, directrices orientadoras y no puntos fijos concretos. Presupone como dada una norma que, en realidad, debe ser primero elaborada, como hipótesis, para la situación conflictiva concreta.

»Duodécimo.- No puede aducirse respecto de la aquí demandante apelada un " inciviliter agere " -o " incivile ac inusitatum "-; no actúa con "abuso de derecho" por que ella no está postulando sino la consecuencia jurídica anudada por el ordenamiento a la resolución unilateral del contrato de arrendamiento efectuada por la parte arrendataria.

La STS, Sala Primera, de 10 de febrero de 1998 recoge la doctrina de la de 5 de junio de 1972, la cual sienta, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de la propia Sala Primera, reflejada, entre otras, en la STS de 28 de noviembre de 1967 , que para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1.º uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2.º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3.º, inmoralidad o antisocialidad de este daño,

manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca no a un fin serio y legítimo sino al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios ( SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero de 1944 , 25 de noviembre de 1960 , 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964 , 30 de mayo de 1995 , 5 y 15 de marzo , 20 de julio y 25 de septiembre de 1996 , 10 de febrero y 30 de junio de 1998 ), id est , a un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correlativo a una compensación equivalente ( SSTS, Sala Primera, de 17 de febrero de 1958 , 22 de septiembre de 1959 , 4 de octubre de 1961 , 26 de abril de 1976 , 2 de junio y 7 de julio de 1981 , 22 de abril de 1983 , 25 de junio de 1985 , 14 de febrero y 30 de junio de 1986 , 9 de septiembre de 1987 , 12 de noviembre de 1988 , 1 y 27 de febrero de 1990 , 5 de marzo y 11 de mayo de 1991 , 20 de febrero y 3 de noviembre de 1992 , 17 de febrero y 5 de abril de 1993 , 6 de mayo , 11 de julio y 2 de diciembre de 1994 , 13 de febrero de 1995 , 5 de marzo y 25 de septiembre de 1996 , 4 de julio y 10 de octubre de 1997 ), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle ( SSTS, Sala Primera, de 27 de febrero de 1958 , 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960 ), por oponerse a ello la máxima « qui iure suo utitur neminen laedit » ( SSTS, Sala Primera, de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966 ); a salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de « iusta causa litigantis » ( SSTS, Sala Primera, de 4 de abril de 1932 , 20 de abril de 1933 , 13 de junio de 1942 , 14 de febrero de 1944 , 17 y 27 de febrero de 1958 , 4 de marzo y 22 de septiembre de 1959 , 7 de junio y 25 de noviembre de 1960 , 4 de octubre de 1961 , 10 de junio de 1963 , 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 , 12 de febrero de 1966 , 28 de noviembre de 1967 y 5 de junio de 1972 , entre otras). Sobre deber acudirse a este expediente sólo en casos patentes ( SSTS, Sala Primera, de 6 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1992 y 27 de abril , 11 de julio y 2 de diciembre de 1994 ), en este caso no concurren los presupuestos determinados en las resoluciones que se acaban de mencionar porque la actora está ejercitando su derecho, con reconocimiento constitucional, a obtener de los órganos judiciales un pronunciamiento, preferiblemente -no exclusivamente- de fondo, sobre la acción que afirma ostentar, con el objetivo --asimismo afirmado-- de poner término a una situación jurídica de desconocimiento de los derechos económicos derivados de un contrato de arrendamiento resuelto por la sola voluntad del arrendatario antes del vencimiento del término pactado. Concurre a su favor, por ello, una « iusta causa litigantis » (no « iuxta », como tan errónea como frecuentemente se acostumbra a escribir), que excluye todo abuso de derecho, pues no se ha probado la intención de dañar ( SSTS, Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 , 27 de abril y 11 de julio de 1994 , 5 de marzo de 1996 y 9 de febrero y 30 de mayo de 1998 ), ni la falta de un interés legítimo, ni de una conducta de mala fe o contra la función social del derecho instado, cuyos límites normales aparecen respetados ( SSTS, de 27 de mayo de 1988 , 15 de junio de 1995 , 5 de marzo y 30 de octubre de 1996 , 3 de julio de 1997 ).

»Decimotercero.- No habiendo transcurrido el plazo general quincenal que, a falta de otro específico, rige el cumplimiento de la obligación pecuniaria reclamada a través de la presente litis, la circunstancia de que por el transcurso de un periodo inferior al de un año la parte arrendataria demandada albergase la confianza de que no iba a serle reclamado judicialmente el pago de cantidad alguna no constituye un legítimo derecho protegible, por cuanto no aparece fundado sino en conjeturas subjetivas, sin apoyo material y objetivo alguno.

En consecuencia se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

»Decimocuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso determina que haya de imponerse a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

»Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación».

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Sixto , se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero: «Recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el consentimiento tácito en la resolución del contrato de arrendamiento de vivienda y, como consecuencia de aquel, la improcedencia por parte del arrendador de reclamar indemnización por el desistimiento voluntario por parte del arrendatario».

Se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretamente a la STS de 9 de junio de 2004 y la doctrina contenida en la misma, la cual determina que: «el silencio de uno de los contratantes adquiere una especial relevancia, cuando ante una declaración del otro interesado el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar. En tales supuestos, si el que debe y puede hablar, calla,

ha de reputarse que consiente, en aras de la buena fe.». La parte recurrente mantiene que la exigencia de la buena fe requiere una respuesta de la arrendadora, y concluye que la recepción de la comunicación del arrendatario de no continuar con el arrendamiento así como de las llaves sin formular oposición alguna implica su consentimiento tácito a través de un acto concluyente, por lo que la posterior reclamación judicial de la actora constituye un acto contrario a dicho consentimiento.

Motivo segundo: «Recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción de los artículos 7.1, 1261 y 1262 CC y de la doctrina del Tribunal Supremo por infracción de los principios de la buena fe y de la teoría de los actos propios».

Se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretamente a las SSTS de fechas 17 de noviembre de 1995 y 7 de julio de 1990 , las cuales fijan que: «dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe». La parte recurrente, con fundamento en la doctrina expuesta, sostiene que en el presente supuesto el silencio de la arrendadora al recibir la comunicación de abandono de la vivienda y entrega de las llaves por parte del arrendatario, sin que por aquella se alegue oposición, equivale a consentir la extinción de la relación contractual, por lo que la posterior demanda en reclamación de indemnización por resolución unilateral del arrendatario vulnera el principio de la buena fe y la teoría de los actos propios.

Por auto de 14 de julio de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D.ª Fidela se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Que las SSTS alegadas por la parte recurrente no resultan de aplicación al presente procedimiento ya que la cuestión fáctica no es idéntica a la que se recoge y resuelve en la sentencia recurrida.

Asimismo que la existencia o inexistencia de consentimiento expreso o tácito es cuestión de hecho reservada a la apreciación de los órganos de instancia.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de julio de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LAU, Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994.

LAU, Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.

RC, recurso de casación.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La parte demandante formuló demanda de reclamación de la cantidad de 6 300 euros frente a D. Sixto en concepto de indemnización por las rentas dejadas de obtener, concretamente

   las rentas de los meses de mayo a diciembre de 2005, por incumplimiento del plazo pactado en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento de vivienda de 30 de octubre de 2004 , al resolver unilateral e injustificadamente el arrendatario el contrato litigioso.

2. La parte demandada se opuso a la demanda al entender que la parte demandante, arrendadora, consintió en la extinción del contrato, al no objetar nada al tiempo en que se le comunicó su decisión de no continuar en la vivienda arrendada y con la recepción de las llaves, por lo que no cabe hablar de resolución unilateral e injustificada del contrato sino de una resolución bilateral y mutuamente aceptada y convenida por las partes.

3. El juez estimó la demanda. Consideró, en resumen, que la parte demandada, arrendatario, había resuelto unilateral e injustificadamente el contrato de arrendamiento de vivienda al no respetar el plazo pactado por los contratantes en la cláusula tercera de aquel, y que no cabe entenderse el consentimiento tácito de la parte demandante, arrendadora, por la simple recepción de las llaves sin objetar nada al respecto, ya que dicha parte puede reclamar la indemnización correspondiente durante el plazo de prescripción de la acción. En definitiva, y acreditada la resolución unilateral e injustificada efectuada por el arrendatario, procedía condenar a este al abono de la cantidad reclamada.

4. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada y confirmó íntegramente la sentencia dictada en primera instancia. Entendió, en síntesis, que la parte demandante, arrendadora, se limitó a recibir la declaración de voluntad del arrendatario de abandonar el bien arrendado y la entrega de las llaves, sin que exista ningún elemento probatorio que evidencie ni el asentimiento o consentimiento de la parte demandante ni contradicción alguna en el comportamiento de esta al recibir las llaves y por otro lado ejercitar el derecho de indemnización derivado de la resolución unilateral del contrato de arrendamiento.

5. La parte recurrente interpuso recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción de los artículos 7.1, 1261 y 1262

   CC y de la doctrina del Tribunal Supremo por infracción de los principios de la buena fe y de la teoría de los actos propios. Se alegó la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo con cita de las SSTS de fechas 9 de junio de 2004 , 17 de noviembre de 1995 y 7 de julio de 1990 .

Enunciación de los motivos primero y segundo del recurso de casación.

Motivo primero: «Recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el consentimiento tácito en la resolución del contrato de arrendamiento de vivienda y, como consecuencia de aquel, la improcedencia por parte del arrendador de reclamar indemnización por el desistimiento voluntario por parte del arrendatario».

Se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretamente a la STS de 9 de junio de 2004 y la doctrina contenida en la misma, la cual determina que: «el silencio de uno de los contratantes adquiere una especial relevancia, cuando ante una declaración del otro interesado el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar. En tales supuestos, si el que debe y puede hablar, calla, ha de reputarse que consiente, en aras de la buena fe.». La parte recurrente mantiene que la exigencia de la buena fe requiere una respuesta de la arrendadora, y concluye que la recepción de la comunicación del arrendatario de no continuar con el arrendamiento así como de las llaves sin formular oposición alguna implica su consentimiento tácito a través de un acto concluyente, por lo que la posterior reclamación judicial de la actora constituye un acto contrario a dicho consentimiento.

Motivo segundo: «Recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción de los artículos 7.1, 1261 y 1262 CC y de la doctrina del Tribunal Supremo por infracción de los principios de la buena fe y de la teoría de los actos propios».

Se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretamente a las SSTS de fechas 17 de noviembre de 1995 y 7 de julio de 1990 , las cuales fijan que: «dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe». La parte recurrente, con fundamento en la doctrina expuesta, sostiene que en el presente supuesto el silencio de la arrendadora al recibir la comunicación de abandono de la vivienda y entrega de las llaves por parte del arrendatario, sin que por aquella se alegue oposición, equivale a consentir la extinción de la relación contractual, por lo que la posterior demanda en reclamación de indemnización por resolución unilateral del arrendatario vulnera el principio de la buena fe y la teoría de los actos propios.

Resolución unilateral del contrato de arrendamiento de vivienda por parte del arrendatario. Indemnización a favor del arrendador.

Los motivos primero y segundo del recurso de casación han de ser analizados conjuntamente al alegarse en ambos idéntica cuestión jurídica, cual es la de si el silencio de la arrendadora al recibir la comunicación de abandono de la vivienda y entrega de las llaves por parte del arrendatario equivale a prestar su consentimiento a la extinción de la relación contractual, por lo que la posterior demanda en reclamación de indemnización por resolución unilateral del arrendatario resultaría contraria al principio de la buena fe y la teoría de los actos propios.

Ambos motivos han de ser desestimados. Efectivamente las SSTS reseñadas en el recurso de casación, bien de forma más general, como las de 17 de noviembre de 1995 y 7 de julio de 1990 , las cuales aplican la doctrina del silencio en procedimientos de propiedad horizontal y de accesión invertida respectivamente, bien de modo más concreto y relacionado con el hecho litigioso del presente procedimiento, la de 9 de junio de 2004, fijan la doctrina jurisprudencial relativa a que dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe. No obstante lo anterior, se ha de concluir que la sentencia recurrida no infringe la jurisprudencia indicada, ya que examinadas las SSTS relacionadas y, esencialmente la de 9 de junio de 2004 , y pese a que en esta se resuelve sobre un supuesto muy similar al de autos en el seno de un procedimiento de extinción de contrato de arrendamiento de vivienda urbano, y se entiende que no ha habido resolución unilateral e injustificada del arrendatario sino una resolución contractual consentida por ambas partes litigantes, dicha conclusión se alcanza a la luz de la valoración, no solo de la recepción de la comunicación de abandono de la vivienda y entrega de llaves, sino de los actos posteriores, que al concurrir, permiten entender debidamente probado el consentimiento tácito del arrendador respecto de la finalización del contrato. En el presente procedimiento, contrariamente a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, las cuales obvian los hechos declarados como probados, la sentencia impugnada declara que no existen elementos probatorios, exclusión hecha de la simple o mera recepción de la comunicación y de las llaves por la arrendadora, que acrediten o prueben que la parte demandante, ahora recurrida, prestase su consentimiento para resolver el contrato de arrendamiento que les unía, y menos aún, que actuase contra sus propios actos al ejercitar la acción tendente a reclamar la indemnización que le corresponde de conformidad con el contrato suscrito.

Desestimación del recurso de casación y costas.

No estimándose fundado el recurso, procede su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.