SAP Huelva 47/2007, 15 de Marzo de 2007
| Ponente | JESUS FERNANDEZ ENTRALGO |
| ECLI | ES:APH:2007:102 |
| Número de Recurso | 30/2007/ |
| Número de Resolución | 47/2007 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 1ª |
47/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN: PRIMERA
APELACIÓN NUMERO/AÑO: 0030/2007 PROCEDIMIENTO :
JUICIO DE FALTAS NÚMERO/AÑO : 0048/2006 JUZGADO DE
INSTRUCCIÓN LOCALIDAD/NÚMERO : HUELVA 4
MAGISTRADO: Ilustrísimo Señor
Don Jesús Fernández Entralgo
(Presidente)
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en la causa de referencia, ha dictado, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, la siguiente
S E N T E N C I A
En Huelva, a quince de marzo del dos mil siete.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, constituida como órgano unipersonal, y actuando, en tal concepto, el Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, ha visto el recurso de apelación interpuesto por María Angeles, contra la Sentencia, dictada, con fecha 24 de abril del 2006, por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Huelva, en Juicio de Faltas número 48 del 2006.
Intervino como parte apelada, el Ministerio Fiscal.
Con fecha 24 de abril del 2006, se dictó sentencia, en Juicio de Faltas número 48 del 2006, del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Huelva.
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
... por sentencia de fecha 20 de mayo de 2005 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Huelva se estableció que,Como régimen de visitas se establece el de dos días a la semana, que se ejercitará en el punto de encuentro existente en esta ciudad, según los horarios de dicho centro". Que desde la publicación de la citada sentencia hasta la fecha de celebración del juicio señalado en la presente causa, la denunciada María Angeles ha incumplido en varias ocasiones el régimen de visitas establecido a favor de Don Cornelio en los términos establecidos en sentencia....
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
... DEBO CONDENAR Y CONDENO a María Angeles, como autora criminalmente responsable de una FALTA DEL ARTÍCULO 622 DEL C.P. a la pena de UN MES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS (180 EUROS), responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago y costas....
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por María Angeles.
Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.
Se centra el debate en la interpretación del alcance semántico del tipo de la falta descrita y penada por el artículo 622 del vigente Código Penal.
Dispone: «... Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses....».
En el presente caso, la crisis de la unión de hecho equivalente al matrimonio institucional, se reguló por Sentencia 115 del 2005, de 20 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Huelva.
En el primero de sus antecedentes de hecho, se deja constancia de que las partes «manifestaron [en juicio] haber llegado a un acuerdo sobre la guarda y custodia de su hija menor...», acuerdo que fue aprobado judicialmente por la resolución calendada.
La delimitación de la conducta típica es el resultado de una descripción positiva y de otra, negativa o por exclusión, que convierte la falta en un tipo penal residual.
Consiste su lado positivo, la infracción, por cualquiera de los progenitores, del «régimen de custodia» de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa.
Desde el punto de vista negativo, esa infracción no ha de constituir delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia.
Se hace preciso ante todo, fijar el significado de la expresión «régimen de custodia».
La palabra «custodia» no tiene una acepción jurídicamente precisa o determinada, aunque en los Códigos Civil y Penal se utilice en diversos preceptos, conjunta o separadamente con su parónima «guarda».
Ocasionalmente, se utilizan sólo o «guarda» o «custodia».
[1] «Guarda» figura, en solitario:
[1.1] En el artículo 233 [1 y 2] del Código Penal :
1. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 al 232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.
2. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.
Pero, a continuación, en el apartado 3, se utilizan los términos custodia y protección.
3. En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor.
[1.2] En el artículo 229 [1 y 2] del mismo Código.
1. El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.
2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.
[2] «Custodia» figura en solitario en el artículo 223 del Código Penal.
El que teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave.
[3]«Guarda y custodia» aparecen juntos en otras ocasiones en el artículo 103 del Código Civil.
Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:
1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias...
En cambio, en el artículo 225 bis.2 del Código Penal se mencionan ambas palabras unidas por una partícula disyuntiva: «guarda o custodia»
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
En principio, la conjunción «y» funciona como partícula de unión de dos palabras con significado propio y distinto; pero también puede funcionar como partícula reduplicativa, que enlaza dos sinónimos o parónimos como mecanismo de refuerzo literario.
A su vez, la conjunción «o» funciona como partícula disyuntiva o separadora. El problema surge porque la alternatividad puede ser compatible o incompatible.
En su «Diccionario», la Real Academia de la Lengua Española define la custodia, en su uso lingüístico vulgar, como acción y efecto de «custodiar», que significa «guardar con cuidado y vigilancia»; y «guardar», en el mismo nivel semántico, como «tener cuidado de una cosa, vigilarla y defenderla». La custodia sería, pues, una modalidad de la guarda, caracterizada por el especial cuidado que exige.
No es difícil relacionar este entendimiento de la custodia con el haz de deberes que se enuncian - en el artículo 154.2.1º del Código Civil - como parte del contenido de la patria potestad: «... Velar por... [los hijos], tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral....».
Además, y en estrecha relación con la patria potestad, se regulan, en el Código Civil, la «guarda y acogimiento de menores».
El artículo 172 no es un dechado de precisión terminológica, pero de él se infiere que la guarda remite, como concepto general, a la idea de una situación de hecho que implica «protección» (párrafo primero del apartado 1), «cuidado» (párrafo primero del apartado 2), «asistencia moral y material» (inciso final del párrafo segundo del apartado 1).
Como no se puede descubrir un criterio delimitador del ámbito semántico de cada una de aquellas dos primeras palabras en las normas de Derecho de Familia en que se emplean, parece razonable concluir que son sinónimas y que, cuando forman una unidad lingüística («guarda y custodia») constituyen una mera redundancia.
La «guardia» y la «custodia» suscitan, como queda examinado, las ideas de vigilancia, cuidado, conservación o asistencia de alguien o de algo.
En el artículo 90 del Código Civil, se lee:
El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá...
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