STS, 29 de Junio de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 2255/2003, interpuesto por Necso Entrecanales y Cubiertas, S.A., contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo identificada en el encabezamiento de esta sentencia, por ser conforme a Derecho; sin costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplaza-miento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la recurrente se presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dictar sentencia por la que con estimación de los motivos del recurso case y anule la sentencia que se recurre resolviendo a continuación sobre los términos del debate de acuerdo con el arto. 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en consecuencia declare el derecho de mi representada al abono por la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónomo de Murcia de los trabajos realizados en sustitución del aire acondicionado por importe de 270.834,51 € más sus Intereses legales desde el 22 de marzo de 2002".

La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA en el trámite de oposición que le fue conferido la pidió:

"(...) dictando en su día sentencia que desestime el recurso de casación en todos sus motivos; con expresa imposición de costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 15 de junio de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La debida comprensión del actual debate casacional aconseja comenzar con una referencia a los datos más importantes de la actuación administrativa litigiosa, y lo que así debe destacarse, a partir del expediente administrativo, es lo siguiente:

1. - El 29 de octubre de 1991 la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN MURCIA adjudicó a la mercantil CUBIERTAS Y MZOV, S.A. el contrato de obra que tenía por objeto la Construcción del Hospital Comarcal de Cieza; y el 1 de abril de 1996 se formalizó el acta de recepción provisional, sin que en ella se consignaran defectos concretos en las obras pero señalando la sujeción al plazo de garantía establecido en el contrato y la obligación del contratista a reparar los defectos que en ese plazo se presentaran y no hubiesen sido observados "en el presente acto" , así como a subsanar los defectos o vicios ocultos "conforme a lo establecido en la Ley y Reglamento de Contratos del Estado".

2. - El 5 de junio de 1997 la contratista solicitó la recepción definitiva, y esta se formalizó mediante acta extendida el 15 de enero de 1999 , que señaló la advertencia de las deficiencias detalladas en su Anexo. En este último se señalaban, entre otras deficiencias, la avería en las tres plantas enfriadoras de la instalación de climatización y se emplazaba a los presentes para el día 15 de abril de 1999 con el objeto de proceder, en su caso, a la recepción definitiva.

   Llegado el 15 de abril de 1999 se levantó nueva acta de recepción definitiva de carácter negativo, y su anexo hizo constar a dicho efecto que se habían reparado los desperfectos puestos de manifiesto con anterioridad salvo "el relativo a la reparación de la avería de las 3 plantas enfriadoras". También consignó que la empresa contratista alegó que los desperfectos no le eran imputables y no disponían de un informe que lo demostrara, así como que solicitó por ello un aplazamiento para el próximo 4 de mayo y quedaron emplazados para esta fecha en la sede de la Consejería de Sanidad y Política Social.

3. - El 4 de mayo de 1999 NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A. (mercantil que sucedía a la adjudicataria inicial) aportó tres informes técnicos sobre las averías de las plantas enfriadoras, suscritos por don Fernando (Ingeniero Técnico Industrial autor del proyecto de climatización del Hospital de Cieza); don Narciso (Ingeniero Industrial de la empresa de mantenimiento de la firma fabricante de las plantas enfriadoras) y don Jose Miguel (Ingeniero Industrial del que se decía intervenía como profesional independiente).

   El primer informe aludía a deformaciones de los tubos de evaporación debidas a golpes de ariete y exceso de caudal, y decía que esos golpes eran por una manipulación muy rápida de las válvulas de corte; el segundo señalaba que un uso inadecuado en el conjunto del sistema había sido el causante de las averías; y el tercero hacía referencia a una rotura de los tubos de evaporación y que su causa había sido el exceso de presión en la entrada del agua del intercambiador y una inadecuada utilización del sistema de climatización.

4. - El 13 de mayo de 1999 emitió un informe técnico sobre las averías el Jefe de Servicio de Obras y Mantenimiento de la Consejería de Sanidad y Política Social, en el que la responsabilidad de las averías se atribuía al Ingeniero Proyectista y Director facultativo de la instalación que actuó como contratado por NECSO, se decía que era esta empresa la que tenía que responsabilizarse del problema planteado y también se afirmaba que la actuación del personal de mantenimiento del Hospital había sido correcta [folios 71 a 73 del expediente administrativo].

   El 25 de octubre de 1999 se emitió otro informe técnico por el Arquitecto don Constancio , integrante de la Dirección Técnica de las Obras, en el que se afirmaba que debía ser reclamada a la empresa constructora la reparación de las maquinas [folios 74 a 78 del expediente administrativo].

   Ambos informes fueron enviados a NECSO mediante un oficio de 13 de diciembre de 1999 del Vicesecretario de la Consejería.

5. - El 22 de febrero de 2000, mediante un escrito con núm. de salida 2402, el Vicesecretario de la Consejería se dirigió a NECSO mencionándole una reunión del día 10 inmediato anterior entre representantes de la Consejería y la empresa y diciéndole también que esta última había asumido el compromiso de resolver las averías de las maquinas, pero sin que hasta la fecha se hubiera realizado actuaciones materiales de ningún tipo con esa finalidad.

   Señalaba, así mismo, que antes de la llegada de la época del calor se habían de realizar estas actuaciones: (1) la retirada y reparación de las maquinas de forma escalonada, de manera que el Hospital tenga en todo momento dos maquinas funcionando aunque sea a los dos tercios de su actividad; (2) el establecimiento por NECSO de un plan de trabajo para la retirada y reparación de las maquinas; (3) con independencia de la reparación de las maquinas, la instalación de forma inmediata de elementos de regulación y control que proporcionen protección contra los excesos de caudal y presión para conseguir que no se repitan las averías; y (4) la designación por NECSO de un técnico como responsable e interlocutor.

   Y se hacía saber, finalmente, que las actuaciones deberían efectuarse en el plazo máximo de quince días y, transcurrido dicho plazo sin llevarse a cabo el cumplimiento, se procedería a la rescisión del contrato [folios 82 a 83 del expediente administrativo].

   El 28 de febrero de 1999 la Consejería participó al Gerente de la Fundación Hospital de Cieza que se había hecho a NECSO el requerimiento anterior.

6. - En un escrito fechado el 5 de junio de 2000, NECSO respondió al antes mencionado escrito de 22 de febrero de 2000 (núm. de salida 2402) y le indicó quien había sido el técnico designado como responsable interlocutor de las operaciones a realizar en el hospital; y añadió lo siguiente:

   " Con referencia al punto 3 en el quo nos indicaban que se deberían instalar de forma Inmediata, los elementos de regulación y control, estos elementos se han colocado, la relación de dichos elementos así como su costo debe asumirlo la Consejería pues no está incluido en el proyecto original, ni 1 en modificados o complementarios de dicha obra

   En relación con el resto de puntos del escrito, reparación de las máquinas de aire acondicionado, y su planing de trabajo le comunicamos que:

   Actualmente se ha solicitado el suministro de una máquina nueva que aproximadamente tardará unos dos meses paro su entrega y unos cuatro días para su colocación, sus características son muy superiores a las de las maquinas actuales por el avance tecnológico, y cambios de normativa (El tipo de gas es ecológico 134 a, otra tecnología en general, sistema de comprensión tipo tornillo ...) por lo que se solicita que se tenga en cuenta ante esa Consejería la mejora de la instalación. Independientemente se prevee (sic) la reparación de la primera máquina que está en el hospital. La reparación será la necesaria para mantener mínimamente el servicio durante los meses de verano.

   Para esta reparación nos ha indicado el ingeniero Juan Antonio , la opción de que la empresa Huguet Mantenimiento, realice los trabajos necesarios para reparar la maquina nº 1, en unas tres semanas, estando NECSO, SA de acuerdo en realizar dicha operación inmediatamente".

7. - El 22 de marzo de 2002 NECSO dirigió a la Consejería de Sanidad un denominado "PROYECTO DE CAMBIO DE GRUPOS FRIGORÍFICOS DE IGUAL POTENCIA HOSPITAL COMARCAL DE CIEZA" , en el que se desglosaban sus distintos conceptos con sus respectivos precios y se consignaba al final el total importe de 270.834, 51 €; y el escrito que lo acompañaba decía que se adjuntaba "Para su visto bueno y posterior facturación de los cambios y mejoras efectuados" (no obran en el expediente administrativo pero se acompañaron a la demanda del proceso de instancia).

8. - El 4 de abril de 2002 se formalizó el acta positiva de recepción definitiva, haciendo constar que las deficiencias advertidas el 15 de enero de 2001 habían sido subsanadas.

9. - El 23 de octubre de 2002 NECSO solicitó " la Liquidación definitiva de las obras de "CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL DE CIEZA" y su posterior abono al contratista".

10. - El 15 de mayo de 2003 el Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo contestó a la solicitud de NECSO de "liquidación de las obras de mejora del sistema de aire acondicionado".

    Le hizo constar que los efectos en la instalación del aire acondicionado que impidieron la recepción definitiva de las obras hasta el 4 de abril de 2002 fueron imputables únicamente a NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS, S.A. y le añadió lo siguiente:

    "El hecho de haber introducido en la instalación mejoras sustanciales en una medida Superior a la exigida, fundamentalmente por la sustitución de las máquinas enfriadoras por otras de tecnología más avanzada, cuando la empresa sólo estaba obligada a sustituir una máquina por otra igual y a repararlas otras dos, sin que tal sustitución obedeciera a imposición de la Dirección facultativa ni de la Administración, no supone la generación de derecho al resarcimiento de unos gastos cuyo origen está en las deficiencias de las máquinas instaladas por la propia empresa constructora Necso Entrecanales y Cubiertas S.A.".

Antes de abordar el estudio del recurso de casación, es conveniente también destacar del proceso de instancia cuales fueron las posiciones de las partes litigantes y los razonamientos y el fallo de la sentencia recurrida.

1. Ese proceso fue iniciado por NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS, S.A. mediante recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la antes mencionada decisión de 15 de mayo de 2003 del Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, postulándose en la demanda la anulación de la actuación impugnada y la condena a la Administración demandada al abono a NECSO "de los trabajos realizados en la sustitución del sistema del aire acondicionando por importe de 270.834,51 € más sus intereses legales desde el 22 de marzo de 2002".

   Dicha demanda justificó esa pretensión con unos alegatos de hecho que destacaban, de esos datos administrativos antes reseñados, los que más interesaban al planteamiento de la recurrente, en especial que la Administración regional murciana, después del acta de recepción provisional (de 11 de abril de 1996), había dejado transcurrir en exceso el plazo de garantía (que según la demanda finalizaba el 11 de abril de 1997) sin advertir a la contratista de la existencia de defectos en las obras; y, a partir de esa premisa, se sostenía que NECSO no estaba obligada a reparar las averías y, aun así, "acordó con la Administración que se sustituiría el sistema de climatización y que su coste debía ser abonado (expte, folio 84)".

   Luego, en los fundamentos jurídico (FFJJ) materiales de esa misma demanda, el primero de ellos citó los artículos 170, 171 y 173 del Reglamento General de Contratación del Estado , aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre [RGCE de 1975 ] y la cláusula 73 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para Obras del Estado aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre. Dedujo de estas normas lo siguiente: que el contratista sólo responde de los daños y deterioros producidos durante el plazo de garantía; que, además, sólo responde de aquellos que no hayan sido causados por el mal uso de los usuarios o de la entidad encargada de la explotación; y que la Administración tiene la obligación de recibir las obras dentro del mes siguiente del cumplimiento del plazo de garantía. Y también invocó la jurisprudencia (en especial se citó la sentencia de 15 de marzo de 1999 ) que ha declarado la existencia de una recepción definitiva tácita cuando se ha dado una inactividad de la Administración dentro del plazo de garantía en orden a la corrección de defectos de la obra.

   El FJ segundo insistió en que el transcurso del plazo de garantía sin requerir al contratista para la subsanación de algún defecto determinaba por sí solo que no pudiera ya exigírsele responsabilidad; y afirmó que, aun así, había que decir que los informes aportados por la contratista (de los Sres. Fernando , Narciso y Jose Miguel ) señalaban como causa de la avería la inadecuada utilización del sistema de climatización, y esto determinaba, de conformidad con la cláusula 73 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para Obras del Estado, la falta de responsabilidad del contratista.

   Y el FJ tercero adujo que, a pesar de la falta de responsabilidad en el contratista, se acordó con la Administración la reparación del sistema de climatización, pero haciéndose dicha Administración cargo de su importe, invocándose a este respecto el escrito dirigido el 5 de junio de 2000.

2. La Administración demandada, en su contestación, se opuso a la pretensión deducida de contrario con un escrito que, también en un inicial apartado de "Hechos" , recordó los datos del expediente administrativo más favorables a su posición procesal, en especial las dos actas de recepción definitiva con resultado negativo.

   Luego el siguiente apartado de "fundamentos de derecho" constó de tres diferenciadas partes que, en esencia, argumentaron o adujeron lo siguiente:

   (1) lo dispuesto en el artículo 174 del RGCE de 1975 para los casos en que no tenga lugar la recepción definitiva de las obras por no encontrase estas en las condiciones debidas, y las dos actas negativas de recepción definitiva de 15 de enero y 15 de abril de 1999;

   (2) que la alegación de la demandante de que había acordado con la Administración que esta asumiría el coste de la sustitución del sistema de climatización quedaba desmentida de los escritos obrantes a los folio 82 a 85 del expediente administrativo y, en lo que hace a los informes técnicos aportados por dicha demandante, se había omitido la relación laboral con ella del Sr. Fernando (firmante de uno de esos informes) y, además, en cuanto a las causas de las deficiencias había de estarse al Informe Técnico de la Dirección Facultativa de la Obra de los folios 74 a 78 del expediente; y

   (3) que la sustitución de unas maquinas por otras de tecnología más avanzada, sin que para ello hubiera imposición de la Administración, no puede suponer un reconocimiento por parte de la Administración porque el origen del gasto se encuentra en la deficiencia de las maquinas instaladas por la propia mercantil; y ha habido una desviación procesal, al haberse reclamado en la vía administrativa la diferencia entre lo previsto en el Proyecto y lo ejecutado realmente, mientras que ahora se pretende la totalidad de los trabajos realizados (ignorando que la Administración abonó los trabajos realizados conforme al Proyecto presentada por la mercantil adjudicataria.

3. La sentencia que se recurre en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo y el contenido de sus fundamentos de derecho [FFJJ] fue el que sigue.

   El primer FJ delimitó el litigio diciendo que consistía en determinar quien debía soportar la reparación de las polémicas averías existentes en las maquinas de aire acondicionado del Hospital de Cieza.

   Luego el segundo FJ, en primer lugar, enumeró todos estos elementos que consideraba fundamentales para formar la convicción de que estaba claro que la Consejería acordó con la empresa contratista que esta reparara a su costa las averías: el acta negativa de recepción definitiva de 15 de enero de 1999; el informe del Jefe de Servicio de Obras y Mantenimiento de los folios 71 a 73 del expediente, y el anterior informe de los folios 82 y 83; y la comunicación de la Administración obrante a los folios 84 y 85. Y a continuación declaró que lo determinante es que no resultó probado el hecho alegado de que las averías fueron debidas a un inadecuado uso de las maquinas.

El recurso de casación que aquí ha de examinarse, interpuesto por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. (actual denominación de NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A.), invoca en su apoyo dos motivos.

El primero, amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA- reprocha a la sentencia falta de motivación y arbitrariedad, con infracción de lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por no haber valorado los informes que fueron alegados en la demanda para sostener la falta de responsabilidad de la actora en las averías constatadas, ni haberse pronunciado tampoco y analizado todas esas invocaciones que en la demanda se hicieron en relación con determinados preceptos del Reglamento General de Contratación del Estado de 1975 y sobre la jurisprudencia existente sobre la desestimación definitiva tácita.

El segundo motivo, deducido por el cauce de la letra d) de ese mismo artículo 88.1 de la LJCA , viene a reiterar las tesis sostenidas en la instancia sobre la irresponsabilidad del contratista cuando ha vencido el plazo de garantía sin que hayan sido denunciadas averías y sobre la recepción definitiva tácita, y las concretas infracciones que denuncia las refiere a los artículos 170, 171, 173 y 174 de ese Reglamento General de Contratación del Estado [RGCE] de 1975 y a la Cláusula 73 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para Obras del Estado aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre , así como "la jurisprudencia al respecto".

Esa falta de motivación denunciada en el primer motivo merece ser acogida porque, como resulta de la reseña que antes se ha hecho del litigio de instancia, la sentencia recurrida efectivamente dejo de pronunciarse sobre los planteamientos que en ella se hacían con fundamento en el RGCE de 1975 y en la jurisprudencia sobre la recepción definitiva tácita.

Lo cual impone la anulación de la sentencia de la Sala de Murcia y el enjuiciamiento directo por este Tribunal Supremo de la controversia de fondo que fue suscitada en el proceso de instancia.

Abordando dicha controversia, ya debe avanzarse que la pretensión deducida en la demanda formalizada en la instancia no puede ser estimada, por ser fundada la oposición que la Administración demandada esgrimió en contra de dicha pretensión.

El relato que a partir del expediente administrativo ha sido realizado en el primer fundamento pone de manifiesto que la empresa contratista no impugnó esos dos actos de recepción definitiva que tuvieron lugar los días 15 de enero y 15 de abril de 1999, lo cual significa tener que asumir las averías de las tres plantas enfriadoras que en los mismos fueron señalados.

Y revela que también aceptó la imposición que la Administración le hizo, bajo la advertencia de resolución del contrato, de la necesidad de reparar esas averías existentes en las máquinas (así resulta de esa comunicación de 22 de febrero de 2000 que se menciona en el apartado 5 de ese relato; y la respuesta que NECSO dio en el escrito de 5 de junio de 2000 que también se menciona en el apartado 6 de ese mismo relato confirma especialmente que ese requerimiento fue aceptado por la contratista, asumiendo el compromiso de realizar las obras).

Los hechos anteriores lo primero que revelan es una desviación procesal; y así ha de ser porque efectivamente lo que ha pretendido combatirse en la instancia no ha sido el impago directamente impugnado, sino esos otros actos anteriores de recepción definitiva y de requerimiento sobre la necesidad de reparar las averías; esto es, unos actos administrativos distintos de aquel contra el que directamente se interpuso el recurso contencioso-administrativo y muy anteriores a él.

Ha de estarse, pues, a la validez de esa recepción definitiva y del requerimiento de reparación derivado del mismo, como ha preconizado la Administración recurrida y, con este punto de partida, tiene razón en que el deber de reparación del contratista tenía su apoyo en lo dispuesto en el artículo 174 del RGCE de 1975 .

Lo cual impide aplicar esa doctrina de la recepción definitiva tácita que por la recurrente fue invocada en su demanda, e imposibilita también acoger las infracciones que así mismo denunció de los artículos 170, 171 y 173 de ese mismo RGCE de 1975 , pues estos preceptos contenían el régimen aplicable a la situación subsiguiente a la recepción provisional mientras no fuese formalizada la recepción definitiva.

A lo anterior ha de sumarse que, incumbiendo a la contratista demostrar que las averías advertidas en las maquinas no le eran a ella imputables, no ha propuesto prueba eficaz para esa finalidad, pues la que ha practicado no resulta convincente por estas dos razones: procede de personas con una directa vinculación con dicha contratista y no ofrecen datos que hagan inequívoco que las averías aparecidas tengan su causa en una irregular conducta de los agentes de la Administración.

Y ha de añadirse también que es acertado el alegato que la Administración realizó en su contestación, sin respuesta eficaz de la recurrente en sus conclusiones, de que en ningún caso procedería el abono total de esos trabajos de reparación realizados sin tomar en consideración el abono ya realizado.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación de casación y, como consecuencia de ello, a desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia.

Y de conformidad con lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las que correspondan al recurso de casación.