STS 882/2011, 26 de Julio de 2011
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2011:5474 |
| Número de Recurso | 177/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 882/2011 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, dictada en el Rollo de Sala 12/08 de fecha 28 de septiembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Jaime , representado por el procurador Sr. Torres Alvarez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 instruyó sumario 2/08, por delito contra la salud pública, contra Jaime y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Segunda, en el Rollo 12/08, dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2010 , con los siguientes hechos probados: "A) Se declara probado que el 2 de abril de 2007, Erasmo , mayor de edad y Gabriel mayor de edad, concertaron la venta de 5.025 gramos de cocaína, con un 78,31% de riqueza y un valor de venta en el mercado de 475.990,04 euros. Para ello, Erasmo , sobre las 15:30 horas, se desplazó en el Renault Clio matrícula DU-....-DW hasta el Hostal Sanmartín, sito en la carretera provincial C-531 Pontevedra-Villagarcía, a la altura del término de Curro, donde tenía concertada una cita con Jaime para recoger el dinero con que éste abonaría el precio de la cocaína a adquirir, antes referida y destinada a ser transmitida a terceros. Tras éste encuentro en que Jaime entrega parte del dinero a cambio de la cocaína, Erasmo se reúne con Gabriel en el bar Fraguas, que se encuentra a la altura de la gasolinera Galp de la Via rápida do Salnés, lugar al que acude Gabriel a bordo del Peugeot 206 matrícula ....-FMD , para recoger el dinero entregado por la cocaína.
Cuando Erasmo (después de reunirse con Gabriel ) regresaba con su coche al Hostal Sanmartín para hacer entrega a Jaime de la cocaína, es detenido por agentes de la Policía Nacional que le ocuparon, en el asiento trasero de su coche, una bolsa de mano de color marrón conteniendo la cocaína antes referida (en cinco paquetes envueltos con cinta aislante de color negro de un kilogramo de peso cada uno) y un teléfono Alcatel OT-E801 con nº abonado NUM000 , además de 3.250 euros en billetes, provenientes del tráfico de sustancias estupefacientes.
Sobre las 18:30 del mismo día fue detenido Jaime quien se había hospedado en la habitación nº NUM009 del Hostal Sanmartín, (lugar donde había entregado el dinero en pago de la cocaína a Erasmo ) y que portaba al ser detenido 16.400 euros en billetes, que formaban parte del precio convenido por la cocaína.
Sobre las 20 horas fue detenido Gabriel al que se le ocuparon 585 euros provenientes del tráfico de estupefacientes que portaba, así como dos teléfonos móviles modelos N80 y 2310, así como una nota manuscrita con las anotaciones del dinero entregado a cambio de la cocaína vendida. En el registro efectuado en su domicilio se ocuparon 142.380 euros provenientes del tráfico de sustancias estupefacientes y en concreto del abono de los 5.025 gramos de cocaína vendidos a Jaime y también una cámara de fotos Panasonic y una cámara de video Hitachi obtenidos con las ganancias derivadas del tráfico de drogas. Se intervino igualmente el vehículo Audi A3 con matrícula ....YYY a bordo del cual se desplazaba Gabriel a sus reuniones con Erasmo preparatorias de esta venta de cocaína.
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Se declara igualmente probado que Sebastián mantenía una actividad constante de distribución de sustancias ilícitas, adquiriendo de modo habitual tales sustancias de Luis Carlos , quien en colaboración con su primo Porfirio , mantenía una intensa actividad de venta de cocaína desde el propio domicilio donde vivía con éste último, en un galpón sito en el nº NUM001 de la RUA000 de A Illa de Arousa. La droga que distribuían los dos últimos solían adquirirla de Eusebio , quien a su vez tenía como proveedor propio de la misma a Hugo .
Y así en concreto el día 10 de abril de 2007, sobre las 17 horas Eusebio es detenido por agentes de la Policía Nacional cuando se dirigía a hacer una entrega de cocaína a Luis Carlos y Porfirio , cocaína que éstos le habían encargado con el fin de destinarla a su posterior venta en el mercado y que aquél había comprado a Hugo .
En el momento de ser detenido Eusebio , viajaba a bordo de un vehículo Volkswagen Passat matrícula ....-QJM propiedad de su abuelo Bernardo y en el que disponía de un compartimento como los destinados al ocultamiento de droga, situado en el lugar donde debería encontrarse el airbag frontal del copiloto y cuya apertura dependía de un dispositivo eléctrico creado al efecto. En ésta ocasión sin embargo transportaba la cocaína mencionada 49,846 gramos con un grado de pureza del 55,98% y un valor en el mercado ilícito de 3.375,24 euros, debajo de la funda que cubre la palanca de cambio.
Hugo , en el momento de su detención el día 2 de mayo de 2007, en las inmediaciones de su domicilio, portaba en su vehículo 2.982 euros en metálico, provenientes de su actividad de tráfico de sustancias estupefacientes y disponía en su propio domicilio de 10.083,40 euros, también en efectivo obtenidos con la misma actividad, habiéndose hallado en su casa diversos recortes de bolsas plásticas, utilizados para la confección de las dosis en que distribuía el acusado la cocaína, así como la funda de la báscula de precisión de la marca Tanita que empleaba el acusado en su actividad y el porta- tarjetas del nº de abonado NUM002 , objeto de intervención en el presente procedimiento y del que se servía el acusado en su actividad de tráfico.
El mismo día fueron detenidos en su domicilio de la RUA000 nº NUM001 de A Illa de Arousa, los acusados Luis Carlos y Porfirio . Disponían allí de 11,859 gramos de cocaína, con una riqueza del 48,33% y un valor en el mercado ilícito de 693,27 euros, con destino a su transmisión lucrativa a terceros; también de cuatro teléfonos móviles uno Alcatel, un Panasonic y dos Nokia, empleados por los acusados en su actividad. En concreto el Nokia con nº IMEI NUM003 intervenido al Sr. Luis Carlos , corresponde al nº de abonado NUM004 objeto de intervención en éste procedimiento.
En la misma fecha fue detenido Sebastián , quien en su domicilio disponía además de 15,910 gramos de resina de cannabis destinada al tráfico, en el que la misma le reportaría unas ganancias de 72,54 euros, también de 6.900 euros en metálico provenientes de su dedicación al comercio con sustancias estupefacientes. A este acusado se le intervinieron tres teléfonos móviles de las marcas Samsung, Vodafone y Nokia, entre ellos el correspondiente al nº de abonado NUM005 objeto de intervención en éste procedimiento, de los que se servía para su dedicación al tráfico con cocaína y hachís.
Adrian adquiría la droga que distribuía de Sebastián , desplazándose para ello desde Tui, donde residía, hasta Villagarcia. En el momento de ser detenido disponía en su domicilio de 44,207 gramos de cocaína con un 38,31% de pureza y un valor en el mercado de 2.048,53 euros, tres tabletas de hachís con un peso total de 745,300 gramos, con un valor en el mercado de 3.398,56 euros, catorce bolas de hachís envueltas en plástico con un peso total de 164,500 gramos y un valor en el mercado de 750,12 euros, además de un total de 3.032,37 euros en billetes y monedas, provenientes del tráfico de estupefacientes y un teléfono Nokia modelo 3120, con IMEI NUM006 y tarjeta Vodafone NUM007 , correspondiente al nº de abonado NUM008 empleado para su actividad de tráfico.
Fue objeto de intervención el vehículo Opel Astra con matrícula ....-WHG empleado por Adrian .
Los vehículos antes reseñados Audi A3 matrícula ....YYY , Peugeot ....-FMD , y Opel Astra con matrícula ....-WHG , han sido objeto de comiso provisional.
El vehículo Volkswagen Passat con matrícula ....-QJM ha sido entregado en fecha 18 de enero de 2008 en calidad de depositario a Bernardo .
Erasmo , Gabriel , Sebastián , Luis Carlos , Eusebio , Adrian , Porfirio y Hugo eran consumidores de cocaína al tiempo de los hechos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO
Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se relacionarán posteriormente, como autores todos ellos, de un delito contra la salud pública ya definido, con la atenuante analógica de confesión de los hechos en todos ellos, excepto en Jaime , a las penas de:
1) A Sebastián la pena de 3 años de prisión y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
2) A Luis Carlos la pena de 3 años de prisión, y multa de 4.000 , con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
3) Gabriel la pena de 9 años y un día de prisión, multa de 475.990,04 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
4) Jaime la pena de 10 años y 9 meses de prisión, multa de 775.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
5) Erasmo la pena de 9 años y un día de prisión, multa de 475.990,04 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
6) Eusebio la pena de 3 años de prisión y multa de 4.000 , con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por el impago de la multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
7) Adrian la pena de 3 años de prisión y multa de 4.000 , con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por el impago de la multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
8) Porfirio la pena de 3 años de prisión y multa de 4.000 , con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por el impago de la multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
9) Hugo la pena de 3 años de prisión, multa de 6.000 E con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Se condena igualmente a todos los acusados al pago de las costas por iguales partes.
Así como, respecto de todos ellos, se acuerda el decomiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal, así como el decomiso y adjudicación al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga( Ley 36/95) de los efectos, terminales telefónicos, vehículos (excepción hecha del Peugeot matrícula ....-FMD y del Opel Astra matrícula ....-WHG ) y metálico incautados y reseñados en los hechos probados de ésta resolución.
Se alza el comiso del Peugeot matrícula ....-FMD y del Opel Astra matrícula ....-WHG .
Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella Recurso de Casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".
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- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha 7 de octubre de 2010 dictó auto , cuya parte dispositiva dice: "La Sala Acuerda: Se rectifica el error observado en la Sentencia núm. 26 de 28 de septiembre de 2010 , en el sentido de que la pena accesoria de inhabilitación que procede imponer a Gabriel y a Erasmo es la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y no la de inhabilitacion absoluta".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jaime , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el Art. 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la Constitución Española. TERCERO.- Por infracción de Ley del Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido precepto penales de carácter sustantivos y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observados en la aplicación de la Ley Penal, dado los hechos que se consideran en la sentencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos, y asimismo informó: "a los efectos de la Disposición Transitoria 3º de la LO 5/2010 , teniendo en cuenta que se impone al recurrente una pena de prisión de 10 años y 9 meses, como autor de un delito tipificado en el Art. 368 y 369.1.6º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, pena que no resulte imponible tras la entrada en vigor de la reforma citada, procede la adaptación en el sentido de imponer pena de prisión que no supere los 9 años, siendo ajustada a juicio del Fiscal la pena de 8 años y 9 meses de prisión. Aunque no es objeto de este recurso, pero al hilo de lo expuesto, hemos de poner de manifiesto que igualmente se impusieron a otros dos coprocesados ( Gabriel y Erasmo ), penas superiores a los 9 años de prisión, no imponibles conforme al nuevo texto, si bien al tratarse para ellos de una sentencia firme, deberá procederse a la "revisión", que no adaptación, por los trámites previstos en la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010"; la Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de julio de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó, en sentencia dictada el 28 de septiembre de 2010 , aparte de a otros acusados, a Jaime a la pena de 10 años y 9 meses de prisión, multa de 775.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Los hechos que constituyeron la base de la condena se centraron, expuestos de forma sintética, en que el acusado acudió desde el país vasco hasta un hostal de Pontevedra con el fin de materializar la compra de una partida de cocaína. El acusado entregó una parte importante del dinero a uno de los vendedores. Pero cuando este, una vez recibido el dinero y puesto a buen recaudo, regresaba al hostal con el fin de hacer entrega de la cocaína comprada por Jaime , fue detenido por la policía, que estaba advertida de la operación, y le ocuparon en el asiento trasero del coche una bolsa que contenía cinco paquetes que albergaban cocaína; en concreto 5.025 gramos, de una riqueza del 78,31% y un valor en venta en el mercado de 475.990 euros.
Contra la referida condena recurrió en casación Jaime , formulando un total de tres motivos. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por el relativo a la denuncia de ilicitud probatoria de las intervenciones telefónicas, para examinar después la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y acabar el análisis del recurso con la adecuación de las penas al nuevo texto legal implantado por la LO 5/2010, de 22 de junio.
1. El recurrente denuncia en el segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas previsto en el art. 18.3 de la Constitución. Alega al respecto que la resolución judicial que autorizó el inicio de las intervenciones telefónicas carece de motivación y se fundamenta en meras sospechas, por lo que se está ante unas escuchas telefónicas prospectivas y exploratorias que no se relacionaban en absoluto al ahora recurrente. Por todo lo cual, las considera nulas y, con arreglo a la teoría de conexión de la antijuridicidad, deben determinar, a criterio del recurrente, la nulidad de todas las pruebas por derivar de unas intervenciones telefónicas ilícitas.
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El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .
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Descendiendo ya al caso concreto , consta en la causa que la Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villagarcía de Arousa dictó un auto el 18 de enero de 2007 (folios 34 y ss. de la causa) en el que acordó la intervención de dos líneas telefónicas de Sebastián . La resolución se sustentaba en la extensa información facilitada por la UDYCO (folios 2 y ss. de la causa), en la que se especificaban las diferentes vigilancias efectuadas por los funcionarios policiales en las inmediaciones del domicilio del referido imputado. Se explicaban también los seguimientos que se le hicieron y las medidas de seguridad que adoptaba con el fin de evitar que lo siguieran y controlaran. Se reseñan sus contactos con personas identificadas con nombres y apellidos y que aparecían vinculadas con el tráfico de drogas. Y también se investigó y documentó el patrimonio personal y los medios e ingresos económicos de Sebastián , comprobándose que estaba construyendo un chalet en piedra, con 6000 metros de parcela, es decir, un inmueble de valor considerable, circunstancia que se contradice con los datos provenientes de la Tesorería General de la Seguridad Social, donde figura que solo llevaba dos años cotizando.
Todos esos datos son los que sirvieron de base para que el Ministerio Fiscal presentara un escrito razonado interesando del Juzgado la intervención de los teléfonos. Respondiendo a tal solicitud se dictó el referido auto, en el que no se hace una mera remisión a los oficios e informaciones policiales, sino que se recogen en la resolución los indicios policiales en que se apoya la medida acordada.
Con posterioridad se fueron dictando otras resoluciones en la misma línea investigadora, que se fundamentaban en los datos que se iban obteniendo en virtud y a partir de la primera intervención, sin que la parte recurrente cuestione específicamente las nuevas medidas de intervención con argumentos concretos que revelen la ausencia de sospechas fundadas o de indicios legitimadores de los autos dictados en los meses de febrero, marzo y abril para completar la investigación, que acabó derivando en el descubrimiento de la operación de compra de cocaína por la que ha sido juzgado y condenado el ahora recurrente.
La medida de intervención telefónica acordada se halla, pues, debidamente justificada y se ajusta a los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que exige reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala. Por lo cual, solo cabe rechazar el motivo alegado.
En el motivo segundo se invoca, sin citarse precepto procesal alguno, la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia , previsto en el art. 24.2 de la Constitución, al estimar que no concurre prueba de cargo suficiente para apoyar la condena.
Ante las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
Pues bien, la queja de la defensa del acusado sobre la vulneración del referido derecho fundamental ha de considerarse más retórica y formal que realmente sustancial y rigurosa, dada la abundante prueba de cargo contundente y concluyente que concurre en el supuesto enjuiciado.
En efecto, las manifestaciones de los funcionarios policiales dieron cuenta de los movimientos del recurrente y de los vendedores de la importante partida de cocaína. Describieron cómo fue recogido del hostal en que se hallaba el impugnante el paquete con el dinero con el que se iba a pagar la adquisición de más de 5 kilogramos de cocaína. Y una vez puesto el dinero a buen recaudo y cuando regresaba ya el coimputado Erasmo al hostal donde estaba hospedado el recurrente para entregarle la cocaína que acababa de pagar, es detenido el portador y se le intervienen en el coche los 5.025 gr de cocaína, con una riqueza del 78,31%.
Al margen de las declaraciones de los funcionarios policiales, la Audiencia contó con las manifestaciones incriminatorias de los coimputados Erasmo y Gabriel , quienes narraron en la vista oral cómo se fraguó y materializó la operación de venta de la droga a la persona que se hallaba alojada en la habitación 112 del hostal Sanmartín, el acusado que ahora recurre. Estas declaraciones de los coimputados se han visto corroboradas por numerosos datos periféricos incontestables: la intervención policial de la sustancia estupefaciente y el dinero y la prueba testifical practicada en el plenario.
En efecto, se ocupó en casa de Gabriel la cantidad de 142.800 euros y una nota manuscrita en la que se indica " hay 142.800 tiña que haber 153.750 restan 10.950 ", y consta un mensaje de Gabriel a Adrian en el que se le indica que faltan 11.000 euros. La bolsa donde se interceptó la cocaína fue reconocida inicialmente por la compañera del recurrente como de su propiedad ante los agentes de policía, aunque luego se desdijo de ello, afirmando que era de un amigo. El recurrente admite haber estado en esa habitación del hostal afirmando también que entregó una bolsa a una persona.
A este cúmulo de elementos probatorios y de convicción sólidos, unívocos y concluyentes ha de unirse el propio reconocimiento parcial de los hechos por parte del acusado, ya que Jaime , según se especifica en el folio 13 de la sentencia, admitió como cierto que estaba alojado en la referida habitación del hostal Sanmartín y que entregó una bolsa a una persona que llamó a su puerta, bolsa que había portado por encargo de un amigo del país vasco que no quería facturarla. Sin embargo, matizó en su defensa que ignoraba el contenido de esa bolsa, desconociendo por tanto que albergara una importante cantidad de dinero.
Tal explicación fue considerada, en buena lógica, como inverosímil por el Tribunal de instancia, por contradecir las más elementales máximas de la experiencia. Especialmente tratándose de un ciudadano que es guardia civil de profesión, condición que convierte en inasumibles sus alegaciones relativas a la falta de dolo por un hipotético error sobre el contenido de la misteriosa bolsa.
Por último, también constan como elemento probatorio de cargo las conversaciones telefónicas que llevaron al descubrimiento de la operación de tráfico de cocaína.
Por consiguiente, es patente que ha quedado enervada la presunción de inocencia y que no concurren dudas razonables sobre la autoría del acusado. En vista de lo cual, se desestima el motivo de impugnación.
En el tercer motivo , y por el cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º de la LECr ., interesa la parte recurrente que se aplique el nuevo texto del art. 368 del C. Penal, establecido por la LO 5/2010, de 22 de junio , en cuanto le favorece de forma clara. En virtud de lo cual, solicita que se le reduzca la pena impuesta en la instancia a la cuantía de 7 años y 2 meses de prisión.
El motivo ha de estimarse parcialmente. La reforma del art. 368 del C. Penal señala como marco legal para el tipo agravado por razón de la cuantía de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud un mínimo de seis años y un día y un máximo de nueve años de prisión. Pues bien, si se sopesa la gravedad del hecho que permite traslucir la cantidad de droga que pretendía adquirir el acusado, más de cinco kilos de cocaína con una riqueza casi el ochenta por ciento, y si a ello le añadimos la circunstancia personal de que el acusado es guardia civil de profesión, condición que siempre conlleva un mayor deber específico de respetar y no vulnerar los valores y bienes jurídicos que tutela la norma penal, se considera ajustada a derecho y proporcionada una pena de ocho años de prisión, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66 del C.Penal .
Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Jaime contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 28 de septiembre de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína), sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.
En la causa sumario nº 2/08, del Juzgado de instrucción número 2 de Villagarcia de Arousa, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda dictó sentencia en el Rollo de Sala 12/08 en fecha 28 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En virtud de lo argumentado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de casación, procede adecuar las penas impuestas en la instancia a lo preceptuado en la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio , en los términos que allí se expusieron.
Se modifica la pena privativa de libertad impuesta a Jaime en la sentencia recurrida, como autor de un delito contra la salud pública, fijándola en esta instancia en ocho años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene la pena de multa y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se opongan a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valencia 437/2013, 12 de Junio de 2013
...de la Delegación de Gobierno en esta Comunidad, obrante al folio 2551 de las actuaciones, tratándose sin la menor duda, la cocaína ( SSTS 882/2011, 26-7 ; 711/2011, 13-7 ), de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que tampoco ha sido cuestionado por las partes, encontrándose dicha s......
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SAP Madrid 87/2012, 24 de Septiembre de 2012
...ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001, y 167/2002 ). Por otra parte, como nos dice la STS de 26 de julio de 2011, este Alto Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, d......
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SAP Valencia 422/2013, 11 de Junio de 2013
...a los folios 24011 y siguientes, tratándose, sin la menor duda, el MDMA ( SSTS 485/2011, 25-5 ; 2269/2010, 18-4 ) y la cocaína ( SSTS 882/2011, 26-7 ; 711/2011, 13-7 ), de sustancias que causa grave daño a la salud, lo que tampoco ha sido cuestionado por las partes, encontrándose ambas sust......
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SAP Valencia 328/2016, 24 de Mayo de 2016
....), tratándose, sin la menor duda, de cocaína, sustancia ésta que causa grave daño a la salud ( SSTS 1411/2011, 6-10 ; 1239/2012, 14-9 y 882/2011, 26-7, entre otras), lo que tampoco ha sido cuestionado por las partes, encontrándose incluida en la Convención Única sobre Estupefacientes de 30......
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Relación jurisprudencial
...Gómez, f.j. 2º. • STS 956/2011 de 29 julio [JUR 2011\353676], ponente Excmo. Sr. Joaquín Giménez García, f.j. 1º, 3º, 4º y 6º. • STS 882/2011 de 26 julio [RJ 2011\6324], ponente Excmo. Sr. Alberto Jorge Barreiro, f.j. • STS 628/2011, de 22 julio [RJ 2011\6308], ponente Excmo. Sr. José Manue......