Dictamen de Consejo de Estado (España) nº 3375/2001 de 5 de Diciembre de 2001
| Fecha | 05 Diciembre 2001 |
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2001, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:
"Por Orden comunicada de V.E. de fecha 23 de noviembre de 2001, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo al Anteproyecto de Ley reguladora de la Concesión de Obras Públicas.
Resulta de antecedentes:
Primero.- Contenido del Anteproyecto de Ley.
El Anteproyecto de Ley sometido a consulta consta de una exposición de motivos, cincuenta artículos (divididos en cinco capítulos), catorce disposiciones adicionales, una disposición derogatoria, siete disposiciones finales y un anexo.
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Parte expositiva.
El Anteproyecto sometido a consulta se inicia con una completa exposición de motivos en la que se hace referencia, en primer término, al contexto económico y social en el que se promueve la iniciativa legislativa, advirtiendo que el desarrollo económico sostenido y la mejora de la calidad de vida no puede desvincularse de la creación de infraestructuras y de la prestación a los administrados de servicios considerados esenciales, funciones ambas que tienen en los poderes públicos sus responsables más cualificados, pero en modo alguno ajenas a la propia sociedad civil en general y, en la esfera económica, a la iniciativa privada empresarial, colaboradora obligada y tradicional de las Administraciones Públicas a través de las diversas fórmulas previstas en el ordenamiento jurídico.
Señala asimismo que en el repertorio de instrumentos que articulan la colaboración ente los poderes públicos y el sector privado, cobra una especial significación la institución jurídica de la concesión administrativa, como instrumento a disposición de los poderes públicos desde el siglo XIX para la consecución de los objetivos representados por la acción administrativa. Importancia que se ve reforzada por el hecho de que el propio derecho comunitario europeo haya reconducido la concesión de obras públicas a la órbita de la legislación sobre la contratación de las Administraciones Públicas, y de que la Constitución en su artículo 149.1.18? prevea una reserva competencial en favor del legislador estatal sobre la legislación básica de las concesiones administrativas.
A continuación, la exposición de motivos señala que la importancia ínsita en la institución jurídica de la concesión administrativa, unida a su regulación singular y fragmentaria, impuesta en buena medida por su necesaria adaptación a los objetivos diferenciados a los que sirve en la legislación sectorial, pero que ha oscurecido los perfiles que le son propios y propiciado la pérdida de buena parte de su capacidad ordenadora, así como la necesidad de regular las formas diversas de contribución de los recursos privados a la creación de infraestructuras y de equitativa retribución al esfuerzo empresarial, son circunstancias que justifican la necesidad de dictar una Ley como la propuesta.
En este sentido, se parte de la consideración de que la construcción y financiación de obras públicas puede revestir, actualmente, tres modalidades, a saber: a) la de construcción mediante un contrato administrativo de obras, con financiación pública, derivada de la inversión de recursos procedentes de una o varias Administraciones Públicas y, eventualmente, de ayudas con cargo a los fondos de la Unión Europea; b) la de construcción mediante un contrato administrativo de obras, con financiación privada, bajo la modalidad de abono total del precio y pago aplazado por parte de la Administración; y c) la de construcción y explotación de la obra pública en régimen de concesión administrativa, en la que el protagonismo principal lo tiene la iniciativa privada, quien verifica la construcción y financiación de la obra pública bajo la tutela y control de la Administración, haciéndose constar que es precisamente a esta concreta modalidad de construcción y financiación de obras públicas a cuya regulación se contrae el Anteproyecto.
Seguidamente, la exposición de motivos se refiere a los aspectos básicos que informan la disposición legislativa proyectada, entre los cuales enuncia concretamente: la delimitación del concepto de obra pública; el riesgo concesional; el equilibrio económico de la concesión; y, en fin, la diversificación de la financiación de las obras públicas. En relación con la delimitación del concepto de "obra pública", se destaca, como una de las innovaciones del Anteproyecto, el que la explotación de la obra pueda constituir el principal factor para definir el contrato de concesión, siempre que sea susceptible de constituir el soporte instrumental para la ejecución de actividades y servicios de interés público, incluido el que pueda desprenderse de su propia naturaleza cuando se destine al general uso o aprovechamiento. Especial importancia reviste, según se razona, preservar la idea de "riesgo concesional", esto es, la de que el concesionario asuma el riesgo de su construcción, conservación y explotación de la obra pública, no sin moderar adecuadamente los límites de ese riesgo con el objeto de poder atraer la participación del capital y la iniciativa privadas en inversiones cuyo volumen exige el esfuerzo compartido del sector público y del sector privado, adecuándose en este punto a las exigencias derivadas de la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea 2000/C 121/02. En cuanto hace al "equilibrio económico de la concesión", se señala que en la tradición jurídica patria este principio informador del régimen concesional siempre había operado como garantía establecida en beneficio del concesionario, siendo así que el Anteproyecto permite que opere tanto en beneficio como en perjuicio del concesionario. Y, en fin, se destaca como otro de los aspectos básicos del Anteproyecto la diversificación de las fuentes de financiación de las obras públicas, cuyo objeto es, según se expresa, hacerlas más atractivas para el capital privado y evitar la congelación de la inversión, para lo cual se prevén diversas fórmulas de financiación, como la apertura de la sociedad concesionaria al mercado de capitales, bajo fórmulas diferentes, tales como la emisión de obligaciones, bonos u otros títulos semejantes, incluso con la posibilidad de contar con el aval público si razones de interés general lo aconsejaran, o la titulización de los derechos de crédito vinculados a la explotación de la obra, así como mediante la constitución de ciertas garantías, como la hipotecaria.
Finalmente, se examina la estructura y contenido del Anteproyecto, con especial referencia a las principales innovaciones que se introducen en la regulación del régimen de la concesión de obras públicas.
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Parte dispositiva.
La parte dispositiva aparece integrada por cincuenta artículos, distribuidos en cinco capítulos:
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El Capítulo primero, intitulado "Disposiciones generales", comprende los artículos primero ("objeto y ámbito de aplicación"), segundo ("contrato de concesión de obras públicas"), tercero ("contenido del contrato de concesión de obras públicas"), cuarto ("naturaleza y régimen del contrato de concesión de obras públicas"), quinto ("declaración de utilidad pública"), sexto ("planificación"), séptimo ("contratos de concesión de obras públicas a instancia de particulares"), octavo ("zonas complementarias de explotación comercial"), noveno ("financiación de las obras públicas construidas mediante contrato de concesión"), décimo ("retribución del concesionario"), undécimo ("la concesión de obras públicas y la construcción de obras públicas diferenciadas") y duodécimo ("financiación de la obra pública mediante concesión de dominio público").
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El Capítulo segundo, que lleva por título "Los contratos de concesión de obras públicas", se divide a su vez en tres secciones:
a´) La Sección primera, intitulada "Actuaciones previas", incluye los artículos decimotercero ("estudio de viabilidad"), decimocuarto ("anteproyecto de construcción y explotación de la obra"), decimoquinto ("proyecto de la obra y replanteo del mismo"), decimosexto ("pliegos de cláusulas administrativas particulares"), decimoséptimo ("convocatoria de la licitación"), decimoctavo ("requisitos exigidos a los licitadores"), decimonoveno ("contenido de las proposiciones") y vigésimo ("régimen de las proposiciones de las empresas vinculadas");
b´) La Sección segunda, que tiene como denominación "Adjudicación del contrato", comprende únicamente el artículo vigésimo primero ("procedimientos y formas de adjudicación");
c´) La Sección tercera, que lleva por rúbrica la de "Ejecución de las obras", la forman los artículos vigésimo segundo ("modalidades de ejecución de las obras"), vigésimo tercero ("ejecución de las obras por terceros"), vigésimo cuarto ("principio de riesgo y ventura en la ejecución de las obras"), vigésimo quinto ("modificación del proyecto") y vigésimo sexto ("terminación de las obras").
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El Capítulo tercero, relativo a los "Derechos y obligaciones del concesionario y prerrogativas del órgano de contratación", se divide a su vez en cuatro secciones:
a´) La Sección primera se dedica a los "Derechos y obligaciones del concesionario". la forman los artículos vigésimo séptimo ("derechos del concesionario"), vigesimoctavo ("obligaciones del concesionario") y vigésimo noveno ("uso y conservación de la obra pública");
b´) La Sección segunda, que tiene como denominación "Régimen económico-financiero de la concesión", está integrada por los artículos trigésimo ("aportaciones públicas a la construcción de la obra"), trigésimo primero ("retribución por la utilización de la obra") y trigésimo segundo ("aportaciones públicas a la explotación de la obra");
c´) La Sección tercera, que lleva por rúbrica la de "Equilibrio económico del contrato", comprende únicamente el artículo trigésimo tercero ("mantenimiento del equilibrio económico del contrato");
d´) La Sección cuarta, denominada "Prerrogativas y derechos de la Administración", abarca los artículos trigésimo cuarto...
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