Resolución nº 2765/07, de November 3, 2008, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2008 |
Número de Expediente | 2765/07 |
Tipo | Denuncia |
Ámbito | Conductas |
RESOLUCIÓN (Expt. 2765/07, ANIMALES DE COMPAÑÍA)
Consejo:
D. Luis Berenguer Fuster, Presidente
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vicepresidente
D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero
D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero
Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª María Jesús González López, Consejera
Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
Madrid, a 3 de Noviembre de 2008
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la
composición expresada y siendo Ponente la Consejera Dña. Pilar Sánchez
Núñez ha dictado la siguiente Resolución en el expediente 2765/07
ANIMALES DE COMPAÑIA, abierto por la Dirección de Investigación (DI) de
la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) a consecuencia de la
denuncia presentada por la ASOCIACION DE DISTRIBIDORES ASOCIADOS
DE PRODUCTOS PARA ANIMALES DE COMPAÑÍA (DAPAC) y otras siete
empresas asociadas contra AFFINITY PETCARE S.A. (AFFINITY) por la
realización de conductas prohibidas en los artículos 1,6 y 7 de la Ley 16/1989,
de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.
ANTECEDENTES
-
El 8 de marzo de 2007, D. (…) en nombre y representación de cuarenta y
cinco de los cincuenta y siete asociados de DAPAC y como representante
de (…), S.A., D. (…), en nombre y representación de Comercial de
Productos Agropecuarios Arambol S.L., D. (…), en nombre y
representación de Distribuciones Lucero Paz S.L., (…), en nombre y
representación de Agricentro Villalba S.L., D. (…), en nombre y
representación de J. Humet S.L., D. (…), en nombre y representación de
Piensos Silla S.L. y D. (…), en nombre y representación de Hayedo S.L.,
presenta escrito en el que se formulaba denuncia contra AFFINITY, uno de
los líderes en el sector de la alimentación de animales de compañía en
España. El denunciante declara que los asociados en DAPAC mantienen
con AFFINITY una relación comercial, nunca formalizada por escrito, de
distribución en exclusiva, basada en la exclusividad recíproca y limitada a
un ámbito geográfico, acreditado por la correspondencia mantenida entre
la denunciada y los miembros DAPAC durante varios años. Lo que se
denuncia es que “AFFINITY viola, desde hace varios años, el pacto de
exclusiva y viola la normativa de competencia distribuyendo directamente
sus productos a supermercados e hipermercados sin el consentimiento de
los distribuidores de la zona afectada, distribuyendo directamente sus
productos a mayoristas de toda España, imponiéndoles desde siempre el
precio de venta de los productos. Violación que desde el último trimestre
de 2004 se ha agravado, al vender sus productos a estos establecimientos
a precios considerablemente inferiores a los que aplica a sus
distribuidores”. La denuncia sostiene que el cambio en las condiciones de
suministro y distribución que AFFINITY realiza a sus distribuidores desde
mitad del año 2004 lo hace de forma unilateral abusando de su posición de
dominio en el mercado, que AFFINITY les obliga a mantener una
exclusividad que ellos rompieron deliberadamente, que desde siempre
AFFINITY ha impuesto el precio de venta al publico a través de sus
catálogos y que es una conducta prohibida por la legislación española y la
comunitaria, y que esta conducta de AFFINITY persigue expulsar del
mercado a los distribuidores para distribuir de forma directa o a través de
grandes superficies. Para ello se habían eliminado las ofertas y
promociones que anteriormente se otorgaban a los distribuidores para
dárselas a las grandes superficies. Esta estrategia se ha hecho primero
con la gama de productos de menor calidad y después también con los de
la gama superior. A su vez la denunciada ha abierto sus propios centros
de distribución.
-
El entonces Servicio de Defensa de la Competencia, actualmente
Dirección de Investigación, inició el 29 de marzo de 2007 una información
reservada con objeto de conocer la realidad de los hechos denunciados.
Esta información reservada figura con el número 2765/07. Con ese objeto
se dirigieron solicitudes de información a los denunciantes, y también al
denunciado, al que se le preguntó por su política de distribución.
-
El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia, por la que se crea la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia (CNC) y declara extinguidos el Organismo
Autónomo Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de
Defensa de la Competencia, asumiendo el Consejo y la Dirección de
Investigación de la CNC, respectivamente, las funciones de aquellos.
-
El 1 de agosto de 2008 la Dirección de Investigación remitió al Consejo
Propuesta de Resolución en el sentido de “no incoación dl procedimiento
sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como
consecuencia de la denuncia presentada por (…), en nombre de la
Asociación de Distribuidores Asociados de Productos para animales de
Compañía (DAPAC) y en representación de Avila Fornell S.A., D. (…), en
nombre y representación de Comercial de Productos Agropecuarios
Arambol S.L., D. (…), en nombre y representación de Distribuciones
Lucero Paz S.L., D. (…), en nombre y representación de Agricentro
Villalba S.L., D, (…), en nombre y representación de J. Humet S.L., D. (…),
en nombre y representación de Piensos Silla S.L. y D. (…), en nombre y
representación de Hayedo S.L., contra Affinity Petcare S.A. por considerar
que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley.”.
-
La información que obra en el expediente ha permitido considerar a la
Dirección de Investigación como hechos acreditados los siguientes:
∼
El denunciado, AFFINITY, es una compañía que ha continuado,
desde el año 2002, en el negocio de alimentos para perros y gatos
que venía desarrollando Gallina Blanca Purina S.A., previa escisión
del resto de negocios relacionados con la fabricación de piensos
para ganado.
∼
La denunciante DAPAC es una asociación formada por
distribuidores de productos y accesorios para animales de
compañía, que cuenta con 57 socios. Respaldan la denuncia 45 de
ellos. A título individual otros siete distribuidores han presentado
conjuntamente la denuncia.
∼
En la denuncia se aportan datos de publicaciones especializadas del
sector donde se le atribuye una cuota de mercado a AFFINITY en el
canal alimentación en alimentos para perros y gatos en 2004 del
28.9% en valor (28.4% en 2005), siendo las marcas de la
distribución y primeros precios (MDD+PP) quien cuenta con la
mayor cuota al tener un 39.4% (38.2%), Nestlé el tercer grupo con
17.4% (19%), Masterfoods el cuarto con 12% (11.5%) y el resto un
2.1% (2.7%). Se informa también de que es un mercado con un
crecimiento global mínimo debido al estancamiento del censo de
animales domésticos, y que el canal alimentario está ganando cuota
de mercado respecto al canal especializado de distribución. En el
canal especializado la cuota de AFFINITY aparece estable en los
años 2003, 2004, y 2005 (28.0%, 27.6% y 27.8%), seguida por
MASTERFOOD con 15.2% durante los tres años. En estos tres años
la cuota de diversos operadores con pequeñas cuotas sumaba un
44,6% del mercado. En 2004 la cuota de AFFINITY total, incluidos
los dos canales especializados y alimentación, habría sido del 25%
en volumen, seguido por MASTERFOOD con un 10.3%. También se
informa de que la marca de distribuidor está aumentando calidad y
reduciendo el diferencial de precios con las marcas de fabricante,
prestigiando así su producto, que inicialmente irrumpió con precios
muy inferiores a los de marca de fabricante a través del canal
alimentación.
∼
En la denuncia se aportan cartas en las que AFFINITY reconoce el
pacto de exclusividad mutua para el canal especializado, que se ha
venido manteniendo con los distribuidores en los últimos 30 años,
iniciado por Gallina Blanca Purina, S.A., aunque sin contrato escrito.
De dicha correspondencia no puede deducirse que en la misma
zona no puedan vender directamente al canal alimentación o que las
ventas pasivas estén prohibidas. Le recuerda a DAPAC que el pacto
es mutuo y que sin embargo los distribuidores asociados están
vendiendo producto de la marca DAPAC compitiendo pues con los
de AFFINITY. Este último hecho conlleva que AFFINITY se dirija por
carta a los distribuidores denunciantes en el presente expediente
comunicándoles que dé por finalizada la relación de distribución
exclusiva debida a la participación, de dichos distribuidores, en la
venta de productos competidores marca DAPAC y en la creación de
la Central de Compras DAPAC S.L., continuándose sus relaciones
comerciales con base en las condiciones aplicables a los puntos de
venta.
∼
Respecto a los precios, la denunciante aporta lista de tarifas de
AFFINITY a los distribuidores con hasta cinco tarifas diferentes, y
también aparecen PVP recomendados en julio 2006 y PVP
recomendados a clínicas y al público en noviembre de 2006.
-
El Consejo deliberó y falló sobre el asunto en su reunión de 24 de
septiembre de 2008.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La denuncia se plantea por infracción de los artículos 1, 6 y 7 de la
antigua Ley 16/1989, aunque toda la argumentación desarrollada por los
denunciantes, así como la jurisprudencia citada, se centran en una conducta
abusiva de tipo explotativo. Dado que la Ley 15/2007, que deroga la Ley
16/1989, entró en vigor el 1 de septiembre de 2007, procede hacer el análisis
en base a los correspondientes artículos 1, 2 y 3. La Dirección de
Investigación no aprecia indicios de infracción en la conducta denunciada, lo
que este Consejo comparte, basándose en los fundamentos que a
continuación se desarrollan.
Segundo.- El art.1 prohíbe los acuerdos entre agentes que tengan por objeto,
produzcan o puedan producir restricciones de la competencia en el mercado.
Los anteriores Hechos Acreditados llevan a la Dirección de Investigación a
concluir que la denuncia se refiere a un acuerdo entre empresas que operan
en planos distintos de la cadena de producción o distribución, esto es,
acuerdos verticales, y que deben pues ser analizados a la luz del Reglamento
CE 2790/1999, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del
apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de
acuerdos verticales y prácticas concertadas. Bajo esta perspectiva AFFINITY
tiene una cuota inferior al 30% en el mercado de “petfoods”, por lo que
cumpliendo los requisitos de los arts.2 y 3 del citado Reglamento, éste le
sería de aplicación, siempre y cuando el acuerdo no contenga restricciones
de las consideradas especialmente graves. En el caso presente son
susceptibles de valoración como restricciones especialmente graves las
restricciones referentes a la fijación del precio de venta al que los
distribuidores deben vender a sus clientes, y las referentes al territorio en el
que los distribuidores pueden vender el comprador, o a los clientes a los que
puede vender. Los precios que aparecen en las comunicaciones entre
proveedor y distribuidor se refieren a precios de venta recomendados, y, en
ausencia de contratos escritos entre estos operadores que permitirían
analizar el conjunto de derechos y obligaciones que vinculan ambas partas en
cuestión de exclusividad territorial, tampoco la documentación analizada
muestra indicios de que existan restricciones de las consideradas como
especialmente graves, como la prohibición de ventas pasivas. El Consejo
comparte esta valoración de la DI, debiéndose centrar, de cara al análisis de
la conducta bajo la óptica del artículo 1, en dos cuestiones: fijación de precios
de reventa, que en efecto quedaría fuera del ámbito de exención del
reglamento de restricciones verticales y por ello sería susceptible de ser
considerado infracción a la Ley 15/2007, y ruptura de exclusiva de ventas por
parte del proveedor. No hay indicios de fijación de precios de reventa en la
documentación aportada, sino de precios de venta recomendado, y la ruptura
de exclusividad no supondría una vulneración de la normativa de
competencia, sino en su caso, un incumplimiento contractual, para lo cual
debería recurrirse a una instancia civil y no administrativa.
Tercero.- Tras la delimitación del mercado relevante procede valorar la
posición de dominio para poder seguir con el análisis del carácter abusivo de
una conducta en sede del art. 2 de la Ley 15/2007. En el mercado delimitado
como el relevante, el de comida para animales de compañía -petfoods- la
cuota de mercado del denunciado, y la existencia de otros numerosos
operadores en el mercado, todos ellos con presencia internacional, no
permiten concluir que AFFINITY detente una posición de dominio en el
mercado, por lo que no sería de aplicación esta prescripción, y por tanto ni la
fijación de precios ni la discriminación apuntadas en la denuncia podrían ser
valoradas como abuso de posición de dominio. Pero en todo caso, la DI
continúa con la valoración para señalar que además no hay indicios de
fijación de precios, toda vez que éstos son recomendados, y, sobre la
discriminación entre la venta a grandes superficies y a distribuidores,
concluye que se trata de dos canales diferentes de distribución, por lo que en
principio no cabría exigirle al proveedor el mantenimiento de las mismas
condiciones comerciales en base a un efecto de distorsión de las condiciones
de competencia en este mercado.
Cuarto.- En la valoración de conductas susceptibles de infringir el art. 3 de la
Ley 15/2007, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ha
señalado con anterioridad en sus resoluciones que: “el legislador afirma en el
apartado I de la Exposición de Motivos de la vigente LDC, que esta Ley tiene
por objeto “proteger la competencia efectiva en los mercados” por cuanto esta
lucha competitiva permite “garantizar el buen funcionamiento de los procesos
de mercado” en beneficio del “bienestar del conjunto de la sociedad”. Por ello,
este Consejo considera que la conducta denunciada deberá ser analizada
bajo la óptica del citado artículo 3 cuando existan indicios de que dicha
conducta produce una “afectación significativa a la competencia susceptible
de afectar al interés público”. Analizada la conducta y el mercado en que ésta
se lleva a cabo no se aprecia que la competencia se haya podido ver
afectada, ni mucho menos, con la gravedad que exige la normativa vigente
sobre actos desleales contra la competencia como consecuencia de la
actuación de AFFINITY.
Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general
aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia,
HA RESUELTO
ÚNICO.- Declarar que de la conducta denunciada por la ASOCIACION DE
DISTRIBIDORES ASOCIADOS DE PRODUCTOS PARA ANIMALES DE
COMPAÑÍA (DAPAC) y por (…) como representante de Ávila Fornell, S.A., D.
(…), en nombre y representación de Comercial de Productos Agropecuarios
Arambol S.L., D. (…), en nombre y representación de Distribuciones Lucero
Paz S.L., D. (…), en nombre y representación de Agricentro Villalba S.L., D.
(…), en nombre y representación de J. Humet S.L., D. (…), en nombre y
representación de Piensos Silla S.L. y D. (…), en nombre y representación de
Hayedo S.L., contra AFFINITY PETCARE S.A., no se aprecian indicios que
pudieran ser constitutivos de infracción de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley
15/2007, procediendo pues el archivo de las actuaciones realizadas por la
Dirección de Investigación en el caso referenciado como 2765/07 ANIMALES
DE COMPAÑÍA.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a
la ASOCIACION DE DISTRIBIDORES ASOCIADOS DE PRODUCTOS PARA
ANIMALES DE COMPAÑÍA (DAPAC), a D. (…), a D. (…), a D. (…), a D. (…),
a D. (…),a D. (…), a D. (…), y a AFFINITY PETCARE S.A., haciéndoles saber
que la misma pone fin a la vía administrativa, y que pueden interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de
dos meses contados desde su notificación.