Resolución nº 2765/07, de November 3, 2008, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2008
Número de Expediente2765/07
TipoDenuncia
ÁmbitoConductas

RESOLUCIÓN (Expt. 2765/07, ANIMALES DE COMPAÑÍA)

Consejo:

D. Luis Berenguer Fuster, Presidente

D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vicepresidente

D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero

D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero

Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª María Jesús González López, Consejera

Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

Madrid, a 3 de Noviembre de 2008

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la

composición expresada y siendo Ponente la Consejera Dña. Pilar Sánchez

Núñez ha dictado la siguiente Resolución en el expediente 2765/07

ANIMALES DE COMPAÑIA, abierto por la Dirección de Investigación (DI) de

la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) a consecuencia de la

denuncia presentada por la ASOCIACION DE DISTRIBIDORES ASOCIADOS

DE PRODUCTOS PARA ANIMALES DE COMPAÑÍA (DAPAC) y otras siete

empresas asociadas contra AFFINITY PETCARE S.A. (AFFINITY) por la

realización de conductas prohibidas en los artículos 1,6 y 7 de la Ley 16/1989,

de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

ANTECEDENTES

  1. El 8 de marzo de 2007, D. (…) en nombre y representación de cuarenta y

    cinco de los cincuenta y siete asociados de DAPAC y como representante

    de (…), S.A., D. (…), en nombre y representación de Comercial de

    Productos Agropecuarios Arambol S.L., D. (…), en nombre y

    representación de Distribuciones Lucero Paz S.L., (…), en nombre y

    representación de Agricentro Villalba S.L., D. (…), en nombre y

    representación de J. Humet S.L., D. (…), en nombre y representación de

    Piensos Silla S.L. y D. (…), en nombre y representación de Hayedo S.L.,

    presenta escrito en el que se formulaba denuncia contra AFFINITY, uno de

    los líderes en el sector de la alimentación de animales de compañía en

    España. El denunciante declara que los asociados en DAPAC mantienen

    con AFFINITY una relación comercial, nunca formalizada por escrito, de

    distribución en exclusiva, basada en la exclusividad recíproca y limitada a

    un ámbito geográfico, acreditado por la correspondencia mantenida entre

    la denunciada y los miembros DAPAC durante varios años. Lo que se

    denuncia es que “AFFINITY viola, desde hace varios años, el pacto de

    exclusiva y viola la normativa de competencia distribuyendo directamente

    sus productos a supermercados e hipermercados sin el consentimiento de

    los distribuidores de la zona afectada, distribuyendo directamente sus

    productos a mayoristas de toda España, imponiéndoles desde siempre el

    precio de venta de los productos. Violación que desde el último trimestre

    de 2004 se ha agravado, al vender sus productos a estos establecimientos

    a precios considerablemente inferiores a los que aplica a sus

    distribuidores”. La denuncia sostiene que el cambio en las condiciones de

    suministro y distribución que AFFINITY realiza a sus distribuidores desde

    mitad del año 2004 lo hace de forma unilateral abusando de su posición de

    dominio en el mercado, que AFFINITY les obliga a mantener una

    exclusividad que ellos rompieron deliberadamente, que desde siempre

    AFFINITY ha impuesto el precio de venta al publico a través de sus

    catálogos y que es una conducta prohibida por la legislación española y la

    comunitaria, y que esta conducta de AFFINITY persigue expulsar del

    mercado a los distribuidores para distribuir de forma directa o a través de

    grandes superficies. Para ello se habían eliminado las ofertas y

    promociones que anteriormente se otorgaban a los distribuidores para

    dárselas a las grandes superficies. Esta estrategia se ha hecho primero

    con la gama de productos de menor calidad y después también con los de

    la gama superior. A su vez la denunciada ha abierto sus propios centros

    de distribución.

  2. El entonces Servicio de Defensa de la Competencia, actualmente

    Dirección de Investigación, inició el 29 de marzo de 2007 una información

    reservada con objeto de conocer la realidad de los hechos denunciados.

    Esta información reservada figura con el número 2765/07. Con ese objeto

    se dirigieron solicitudes de información a los denunciantes, y también al

    denunciado, al que se le preguntó por su política de distribución.

  3. El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de

    Defensa de la Competencia, por la que se crea la Comisión Nacional de

    Defensa de la Competencia (CNC) y declara extinguidos el Organismo

    Autónomo Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de

    Defensa de la Competencia, asumiendo el Consejo y la Dirección de

    Investigación de la CNC, respectivamente, las funciones de aquellos.

  4. El 1 de agosto de 2008 la Dirección de Investigación remitió al Consejo

    Propuesta de Resolución en el sentido de “no incoación dl procedimiento

    sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como

    consecuencia de la denuncia presentada por (…), en nombre de la

    Asociación de Distribuidores Asociados de Productos para animales de

    Compañía (DAPAC) y en representación de Avila Fornell S.A., D. (…), en

    nombre y representación de Comercial de Productos Agropecuarios

    Arambol S.L., D. (…), en nombre y representación de Distribuciones

    Lucero Paz S.L., D. (…), en nombre y representación de Agricentro

    Villalba S.L., D, (…), en nombre y representación de J. Humet S.L., D. (…),

    en nombre y representación de Piensos Silla S.L. y D. (…), en nombre y

    representación de Hayedo S.L., contra Affinity Petcare S.A. por considerar

    que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley.”.

  5. La información que obra en el expediente ha permitido considerar a la

    Dirección de Investigación como hechos acreditados los siguientes:

    El denunciado, AFFINITY, es una compañía que ha continuado,

    desde el año 2002, en el negocio de alimentos para perros y gatos

    que venía desarrollando Gallina Blanca Purina S.A., previa escisión

    del resto de negocios relacionados con la fabricación de piensos

    para ganado.

    La denunciante DAPAC es una asociación formada por

    distribuidores de productos y accesorios para animales de

    compañía, que cuenta con 57 socios. Respaldan la denuncia 45 de

    ellos. A título individual otros siete distribuidores han presentado

    conjuntamente la denuncia.

    En la denuncia se aportan datos de publicaciones especializadas del

    sector donde se le atribuye una cuota de mercado a AFFINITY en el

    canal alimentación en alimentos para perros y gatos en 2004 del

    28.9% en valor (28.4% en 2005), siendo las marcas de la

    distribución y primeros precios (MDD+PP) quien cuenta con la

    mayor cuota al tener un 39.4% (38.2%), Nestlé el tercer grupo con

    17.4% (19%), Masterfoods el cuarto con 12% (11.5%) y el resto un

    2.1% (2.7%). Se informa también de que es un mercado con un

    crecimiento global mínimo debido al estancamiento del censo de

    animales domésticos, y que el canal alimentario está ganando cuota

    de mercado respecto al canal especializado de distribución. En el

    canal especializado la cuota de AFFINITY aparece estable en los

    años 2003, 2004, y 2005 (28.0%, 27.6% y 27.8%), seguida por

    MASTERFOOD con 15.2% durante los tres años. En estos tres años

    la cuota de diversos operadores con pequeñas cuotas sumaba un

    44,6% del mercado. En 2004 la cuota de AFFINITY total, incluidos

    los dos canales especializados y alimentación, habría sido del 25%

    en volumen, seguido por MASTERFOOD con un 10.3%. También se

    informa de que la marca de distribuidor está aumentando calidad y

    reduciendo el diferencial de precios con las marcas de fabricante,

    prestigiando así su producto, que inicialmente irrumpió con precios

    muy inferiores a los de marca de fabricante a través del canal

    alimentación.

    En la denuncia se aportan cartas en las que AFFINITY reconoce el

    pacto de exclusividad mutua para el canal especializado, que se ha

    venido manteniendo con los distribuidores en los últimos 30 años,

    iniciado por Gallina Blanca Purina, S.A., aunque sin contrato escrito.

    De dicha correspondencia no puede deducirse que en la misma

    zona no puedan vender directamente al canal alimentación o que las

    ventas pasivas estén prohibidas. Le recuerda a DAPAC que el pacto

    es mutuo y que sin embargo los distribuidores asociados están

    vendiendo producto de la marca DAPAC compitiendo pues con los

    de AFFINITY. Este último hecho conlleva que AFFINITY se dirija por

    carta a los distribuidores denunciantes en el presente expediente

    comunicándoles que dé por finalizada la relación de distribución

    exclusiva debida a la participación, de dichos distribuidores, en la

    venta de productos competidores marca DAPAC y en la creación de

    la Central de Compras DAPAC S.L., continuándose sus relaciones

    comerciales con base en las condiciones aplicables a los puntos de

    venta.

    Respecto a los precios, la denunciante aporta lista de tarifas de

    AFFINITY a los distribuidores con hasta cinco tarifas diferentes, y

    también aparecen PVP recomendados en julio 2006 y PVP

    recomendados a clínicas y al público en noviembre de 2006.

  6. El Consejo deliberó y falló sobre el asunto en su reunión de 24 de

    septiembre de 2008.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Primero.- La denuncia se plantea por infracción de los artículos 1, 6 y 7 de la

    antigua Ley 16/1989, aunque toda la argumentación desarrollada por los

    denunciantes, así como la jurisprudencia citada, se centran en una conducta

    abusiva de tipo explotativo. Dado que la Ley 15/2007, que deroga la Ley

    16/1989, entró en vigor el 1 de septiembre de 2007, procede hacer el análisis

    en base a los correspondientes artículos 1, 2 y 3. La Dirección de

    Investigación no aprecia indicios de infracción en la conducta denunciada, lo

    que este Consejo comparte, basándose en los fundamentos que a

    continuación se desarrollan.

    Segundo.- El art.1 prohíbe los acuerdos entre agentes que tengan por objeto,

    produzcan o puedan producir restricciones de la competencia en el mercado.

    Los anteriores Hechos Acreditados llevan a la Dirección de Investigación a

    concluir que la denuncia se refiere a un acuerdo entre empresas que operan

    en planos distintos de la cadena de producción o distribución, esto es,

    acuerdos verticales, y que deben pues ser analizados a la luz del Reglamento

    CE 2790/1999, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del

    apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de

    acuerdos verticales y prácticas concertadas. Bajo esta perspectiva AFFINITY

    tiene una cuota inferior al 30% en el mercado de “petfoods”, por lo que

    cumpliendo los requisitos de los arts.2 y 3 del citado Reglamento, éste le

    sería de aplicación, siempre y cuando el acuerdo no contenga restricciones

    de las consideradas especialmente graves. En el caso presente son

    susceptibles de valoración como restricciones especialmente graves las

    restricciones referentes a la fijación del precio de venta al que los

    distribuidores deben vender a sus clientes, y las referentes al territorio en el

    que los distribuidores pueden vender el comprador, o a los clientes a los que

    puede vender. Los precios que aparecen en las comunicaciones entre

    proveedor y distribuidor se refieren a precios de venta recomendados, y, en

    ausencia de contratos escritos entre estos operadores que permitirían

    analizar el conjunto de derechos y obligaciones que vinculan ambas partas en

    cuestión de exclusividad territorial, tampoco la documentación analizada

    muestra indicios de que existan restricciones de las consideradas como

    especialmente graves, como la prohibición de ventas pasivas. El Consejo

    comparte esta valoración de la DI, debiéndose centrar, de cara al análisis de

    la conducta bajo la óptica del artículo 1, en dos cuestiones: fijación de precios

    de reventa, que en efecto quedaría fuera del ámbito de exención del

    reglamento de restricciones verticales y por ello sería susceptible de ser

    considerado infracción a la Ley 15/2007, y ruptura de exclusiva de ventas por

    parte del proveedor. No hay indicios de fijación de precios de reventa en la

    documentación aportada, sino de precios de venta recomendado, y la ruptura

    de exclusividad no supondría una vulneración de la normativa de

    competencia, sino en su caso, un incumplimiento contractual, para lo cual

    debería recurrirse a una instancia civil y no administrativa.

    Tercero.- Tras la delimitación del mercado relevante procede valorar la

    posición de dominio para poder seguir con el análisis del carácter abusivo de

    una conducta en sede del art. 2 de la Ley 15/2007. En el mercado delimitado

    como el relevante, el de comida para animales de compañía -petfoods- la

    cuota de mercado del denunciado, y la existencia de otros numerosos

    operadores en el mercado, todos ellos con presencia internacional, no

    permiten concluir que AFFINITY detente una posición de dominio en el

    mercado, por lo que no sería de aplicación esta prescripción, y por tanto ni la

    fijación de precios ni la discriminación apuntadas en la denuncia podrían ser

    valoradas como abuso de posición de dominio. Pero en todo caso, la DI

    continúa con la valoración para señalar que además no hay indicios de

    fijación de precios, toda vez que éstos son recomendados, y, sobre la

    discriminación entre la venta a grandes superficies y a distribuidores,

    concluye que se trata de dos canales diferentes de distribución, por lo que en

    principio no cabría exigirle al proveedor el mantenimiento de las mismas

    condiciones comerciales en base a un efecto de distorsión de las condiciones

    de competencia en este mercado.

    Cuarto.- En la valoración de conductas susceptibles de infringir el art. 3 de la

    Ley 15/2007, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ha

    señalado con anterioridad en sus resoluciones que: “el legislador afirma en el

    apartado I de la Exposición de Motivos de la vigente LDC, que esta Ley tiene

    por objeto “proteger la competencia efectiva en los mercados” por cuanto esta

    lucha competitiva permite “garantizar el buen funcionamiento de los procesos

    de mercado” en beneficio del “bienestar del conjunto de la sociedad”. Por ello,

    este Consejo considera que la conducta denunciada deberá ser analizada

    bajo la óptica del citado artículo 3 cuando existan indicios de que dicha

    conducta produce una “afectación significativa a la competencia susceptible

    de afectar al interés público”. Analizada la conducta y el mercado en que ésta

    se lleva a cabo no se aprecia que la competencia se haya podido ver

    afectada, ni mucho menos, con la gravedad que exige la normativa vigente

    sobre actos desleales contra la competencia como consecuencia de la

    actuación de AFFINITY.

    Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general

    aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia,

    HA RESUELTO

    ÚNICO.- Declarar que de la conducta denunciada por la ASOCIACION DE

    DISTRIBIDORES ASOCIADOS DE PRODUCTOS PARA ANIMALES DE

    COMPAÑÍA (DAPAC) y por (…) como representante de Ávila Fornell, S.A., D.

    (…), en nombre y representación de Comercial de Productos Agropecuarios

    Arambol S.L., D. (…), en nombre y representación de Distribuciones Lucero

    Paz S.L., D. (…), en nombre y representación de Agricentro Villalba S.L., D.

    (…), en nombre y representación de J. Humet S.L., D. (…), en nombre y

    representación de Piensos Silla S.L. y D. (…), en nombre y representación de

    Hayedo S.L., contra AFFINITY PETCARE S.A., no se aprecian indicios que

    pudieran ser constitutivos de infracción de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley

    15/2007, procediendo pues el archivo de las actuaciones realizadas por la

    Dirección de Investigación en el caso referenciado como 2765/07 ANIMALES

    DE COMPAÑÍA.

    Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a

    la ASOCIACION DE DISTRIBIDORES ASOCIADOS DE PRODUCTOS PARA

    ANIMALES DE COMPAÑÍA (DAPAC), a D. (…), a D. (…), a D. (…), a D. (…),

    a D. (…),a D. (…), a D. (…), y a AFFINITY PETCARE S.A., haciéndoles saber

    que la misma pone fin a la vía administrativa, y que pueden interponer

    recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de

    dos meses contados desde su notificación.

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