STS 857/2011, 26 de Julio de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:5346 |
| Número de Recurso | 26/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 857/2011 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Sebastián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha quince de Septiembre de dos mil diez , en causa seguida contra Sebastián , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Sebastián , representada por la Procuradora Doña Margarita Sánchez Jiménez y defendida por la Letrado Doña Elvira Fernández.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Hospitalet de Llobregat, instruyó las diligencias previas con el número 4076/2.008, contra Sebastián , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª, rollo 19/10) que, con fecha quince de Septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedente spenales, sobre las 20:00 horas del día 24 de Mayo de 2008 se encontraba en el Parque de la Torrassa de Hospitalet de Llobregat, estando en posesión de 20 papelinas de cocaína, con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio, sustancia que poseía con destino al tráfico y de la que trató de deshacerse al detectar la presencia policial.
El valor total de la cocaína en el mercado ilícito es de 100 euros aproximadamente"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Sebastián como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de trescientos euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Acredítese la solvencia de dicho acusado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida dándose a los mismos el destino legal"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma por Sebastián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Sebastián , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por vulneración del principio constitucional recogido en el art. 120.3 de la Constitución, por falta de motivación, con sede procesal en el art. 5.4 de la L.O.P.J ., denunciándose en este momento procesal, por entender que es acreedora del mismo la Sentencia.-
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- Por quebrantamiento de Forma del número 1 inciso tercero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en la Sentencia se consignan como Hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, informa en el sentido de impugnar los motivos de los recursos interpuestos, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día diecinueve de Julio de dos mil once.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del deber de motivación. Afirma la existencia de graves deficiencias formales e irregularidades en la sentencia de instancia y, en particular, la vulneración el artículo 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , especialmente la falta de una declaración de hechos probados concreta.
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El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución, la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan. ( STS 72/2009, de 29 de enero ).
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De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que en el apartado primero de los Antecedentes de Hecho se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, como se desprende sin necesidad de mayores reflexiones de la propia afirmación que en él se hace de que "se declaran probados" los hechos que a continuación se relacionan. Puede entenderse, con apoyo en el artículo 248.3º de la LOPJ , que los antecedentes de hecho y los hechos probados son conceptos diferentes que deben ocupar lugares diferenciados en la sentencia. Sin embargo, no puede negarse que, en el aspecto material, la sentencia contiene una indubitada declaración de los hechos que considera probados, de forma que no se causa indefensión alguna al recurrente, dejando a un lado la irregularidad formal que en todo caso pudiera significar el estilo en la confección de la sentencia.
En consecuencia, se desestima el motivo.
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo. Estima que la expresión existente en los antecedentes de hecho referente a que el acusado se encontraba "...en posesión de veinte papelinas de cocaína... sustancia que poseía con destino al tráfico..." es claramente indicativa de predeterminación del fallo al reflejar las mismas palabras que en el tipo penal aplicado.
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La jurisprudencia de esta Sala de lo Penal exige para la estimación del vicio formal de predeterminación del fallo los siguientes requisitos: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril ) ( STS 663/2008, de 25 de noviembre ).
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La expresión acotada por el recurrente está constituida por términos del lenguaje común no especializado del derecho. No se precisan conocimientos especiales de la doctrina y ciencia del derecho para su comprensión. No hay, asimismo, una eliminación de una declaración concreta de hechos probados para incluir en su lugar solamente elementos propios del tipo penal apreciado. Por otra parte, la frase transcrita refleja un elemento esencial del delito contra la salud pública, necesario para su estimación y que debe quedar plasmado en los hechos declarados probados. Cuestión distinta es que los juicios valorativos por los que la Audiencia llega a esa conclusión queden recogidos en la fundamentación jurídica.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Ni el recurrente ni el Ministerio Fiscal hacen mención de la posibilidad de aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 . No obstante, esta Sala lo examinará de oficio, en tanto que las características del hecho enjuiciado podrían permitir el debate sobre su aplicación.
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El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 , prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad a causa de su carácter permanente. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.
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En el caso, el recurrente fue detenido ocupándose en su poder 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico. En la fundamentación jurídica se argumenta que el propio acusado reconoció no ser consumidor. No existen en la sentencia otros datos valorables a los efectos de la norma antes mencionada. Esta Sala ha entendido que es posible la aplicación del citado párrafo segundo del artículo 368 cuando la cantidad de la droga sea escasa y no se disponga de otros datos relevantes, tanto referidos a los aspectos objetivos del hecho como a las circunstancias personales del acusado.
De conformidad con tal criterio, se entiende aplicable la pena inferior en grado, que se impondrá en la extensión de dos años en atención a la cantidad de droga que el acusado tenía en su poder preparada para la venta.
En ese limitado sentido, el recurso será estimado.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Sebastián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha 15 de Septiembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet de LLobregat incoó diligencias Previas nº 4076/2008, por delito contra la salud pública, contra Sebastián , de 25 años de edad, hijo de Mohamed y de Amusha, natural de Marruecos y vecino de Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales; y una vez declarada concluso el mismo lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª, causa nº 19/2010), que con fecha quince de septiembre dos mil diez, dictó Sentencia condenando al acusado Sebastián como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de trescientos euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Acredítese la solvencia de dicho acusado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.- Decretándose el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida dándose a los mismos el destino legal.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado Sebastián la pena de dos años de prisión y multa de 90 euros.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Sebastián como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Causas de suspensión del juicio oral
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