STS 741/2011, 7 de Julio de 2011

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso1991/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución741/2011
Fecha de Resolución 7 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Fausto Y Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, que les condenó por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Paredes Pareja.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, instruyó Diligencias Previas 1351/09 contra Fausto y Ismael , por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, que con fecha 23 de junio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Los hermanos Ismael con DNI NUM000 , mayor de edad sin antecedentes penales y Fausto , con DNI NUM001 , mayor de edad, condenado el 2 de febrero de 200 como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 año de prisión y en sentencia de 19 de febrero de 2000 y 24 de octubre de 2005 por delitos de abandono de familia por impago de prestaciones económicas y en sentencia de 13 de abril de 2005 por delito de abusos sexuales, constituyeron la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 C.B." con domicilio en Avd. Virgen del Puerto de Plasencia y dedicada a la actividad de "revocamiento" y entablaron relaciones comerciales con la mercantil "Tools Salamanca S.L." a la que adquieron diversos productos, primero a través de Fausto y más tarde a través de los dos hermanos, durante tres o cuatro meses, abonando al principio las facturas en metálico en cuantías de 100 a 300 €, y acordando por indicación del legal representante de "Tools Salamanca S.L." Jose Luis , pagar a fin de mes según factura, cosa que hicieron por medio de pagarés o cheques, siendo alguno de ellos devuelto, de forma que actualmente los integrantes de la Comunidad de Bienes adeudan a Tools unos 9000 €. En ningún momento DIRECCION000 C.B. ha prestado algún servicio profesional para Tools.

SEGUNDO.- Dado que los dos hermanos anteriormente citados tenían conocimiento de los datos de identificación y de la firma de Jose Luis , solos o en unión de persona no identificada, extendieron el 12 de noviembre de 2004 la letra de cambio NUM002 por importe de 20.988 €, haciendo constar en el "acepto" la firma de Jose Luis y presentándola para su cobro en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. A la fecha de vencimiento, el 15 de febrero de 2005, al no ser ingresada la cantidad de 20.988 €, previamente cobrada por " DIRECCION000 C.B.", el Banco la reclamó a quien figuraba como librado y aceptante, que no la hizo efectiva al manifestar no haber aceptado la letra.

TERCERO.- El 4 de marzo de 2005 se reintegraron 11.190Ž57 € del importe de la letra procedentes de la cuenta NUM003 , de la que era titular " DIRECCION000 C.B." adeudándose todavía al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, la cantidad de 11.072 Ž27 € correspondiente al resto de la cantidad abonada a " DIRECCION000 C.B." más los gastos de devolución".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ismael y a Fausto como autores responsables de un delito de estafa del art. 250.1.3º del C.P . con la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º C.P . a la pena de un año y seis meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de 6 €, y a la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y como autores de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.3º del C.P . a la pena de un año de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de 6 € y a la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a ambos a abonar solidariamente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria la cantidad de 11.072Ž27 € más el interés previsto en el art. 576 L.E.Civil y a Tools Salamanca S.L. la cantidad de 1.000 €.

Cada condenado pagará por mitad las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Reclámese del Juzgado de Instrucción, debidamente conclusas, las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados en su persona."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ismael y Fausto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., alega vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 850.1 y 2 de la LECrim ., alegaquebrantamiento de forma por la no declaración del representante del banco remitiéndose a lo alegado en el motivo anterior en cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales.

TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1.2.2 de la LECRim .

CUARTO.-Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Al amparo del artículo 849 de la LECrim ., alega que se ha aplicado indebidamente el artículo 250.1.3 del Código Penal al condenar a los recurrents por un delito de estafa.

SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., se alega infracción de ley por aplicación a su entender indebida del artículo 392 en relación con el 390.1 del Código penal en un concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 y 3 del Código penal y vulneración de los artículos 27 y 28 del Código penal .

SÉPTIMO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Delito Criminal alega vulneración del artículo 109 del Código Penal en tanto en cuanto se ha conferido una indemnización de 1000 € por daños morales a la compañía TOOTS SALAMANCA SOCIEDAD LIMITADA.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito de falsedad de documento mercantil y otro de estafa. En síntesis se declara probado que los dos recurrentes, hermanos, tras constituir una empresa bajo la forma de actuar de Comunidad de bienes con el nombre de " DIRECCION000 " realizaron diversos pedidos a la empresa "Tools Salamanca" que inicialmente pagaron hasta que dejaron de hacerlo. Lograron conocer los datos de identificación de la empresa suministradora con los que confeccionaron una letra de cambio imitando la firma en el acepto del representante de Tools Salamanca que fue presentada al cobro para su descuento a una sucursal del BBVA que a la fecha del vencimiento interesó su cobro no haciéndose efectivo al no haber aceptado la libreta que figuraba como aceptada.

En el primer motivo de la impugnación denuncia las siguientes vulneraciones de sus derechos fundamentales. En primer lugar, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En segundo término, la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, "al no haberse suspendido el juicio oral ante la incomparecencia del testigo perjudicado (representante legal del BBVA)"; en tercer lugar, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que la grabación en DVD del juicio oral solo recoge la voz del Magistrado presidente del juicio, sin ser audibles las restantes personas que intervinieron en el juicio oral.

Resolvemos la cuestión objeto de la impugnación en el orden inverso al de su expresión. La falta de audición de los intervinientes en el juicio es, de ser cierto, una irregularidad referida a la documentación del enjuiciamiento. Pero la reproducción del disco digital permite su audición y ésta es clara respecto a quienes intervinieron en el juicio, como partes procesales, y como testigos y acusados. En todo caso, el recurrente no expresa la indefensión que dicha irregularidad, si existiera, le ha producido, máxime cuando, además, consta el acta levantada por el Secretario judicial que documentó el juicio oral.

Analizamos el segundo apartado de la impugnación junto al segundo de los motivos, en el que denuncia la denegación de la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo, director de la sucursal en la que se presentó la letra falsificada y quien procedió a su descuento y desde donde se intentó cobrar a su vencimiento descubriéndose la falsedad.

El testigo había sido propuesto por las acusaciones y también por la defensa que la hizo suya aunque fuera renunciada por la contraparte. Se trata del director de la sucursal a la que, según las acusaciones, se realiza el ardid típico de la estafa esto es la apariencia de regularidad de la letra de cambio haciéndola pasar por legítima y regular, lo que, según la acusación, no es cierto pues, se afirma, estaban falsificadas. Esa falsedad constituye base suficiente para afirmar, como hace la sentencia, la falsedad de la letra e incluso su autoría, pero la estafa, como delito de relación, exige una comunicación directa entre estafador y engañado que hace preciso su comparecencia en el juicio oral, como lo hizo en la instrucción. Como sujeto pasivo de la estafa es necesaria su presencia en el juicio para acreditar el elemento nuclear de la estafa, el engaño.

La lectura de sus declaraciones del procedimiento de investigación no es viable en la medida en que no nos encontramos ante ninguna de las situaciones de excepción prevista en el art. 730 de la Ley procesal.

Consecuentemente procede estimar el motivo pro forma y en su virtud anular el enjuiciamiento ordenando la celebración del mismo y la comparecencia de los testigos propuestos.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Fausto y Ismael , contra la sentencia dictada el día 23 de junio de dos mil diez la Audiencia Provincial de Salamanca , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de estafa y falsificación de documento público, y, en su virtud anular el enjuiciamiento. Declarando de oficio el pago de las costas causadas por mitad. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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