ATC 328/2007, 12 de Julio de 2007

El día 14 de diciembre de 2006 tuvo entrada en el Registro General

de este Tribunal un escrito del Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social

núm. 1 de Tarragona al que se acompaña, junto con el testimonio

del correspondiente procedimiento, el Auto de fecha 2 de noviembre de 2006

por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en

relación con el art. 174.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de

20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general

de la Seguridad Social, en la redacción dada por la disposición

adicional decimotercera de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas

fiscales, administrativas y del orden social, por su posible contradicción

con el art. 14 CE.

La cuestión trae causa de los autos núm. 421-2006, iniciados

por la demanda interpuesta por doña Clara Armengol Llort contra el

Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería de la Seguridad

Social en reclamación de pensión de viudedad, solicitando

que a efectos del porcentaje de la pensión se computase el tiempo

de convivencia con el causante posterior a la separación del matrimonio

contraído entre ambos.

Concluso el procedimiento, con suspensión del término para

dictar Sentencia, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona, por

Auto de 29 de septiembre de 2006, acordó dar traslado del mismo a

las partes y al Ministerio Fiscal para que, a la vista de su contenido,

alegasen lo que tuvieran por conveniente sobre la pertinencia de plantear

cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 174.2

LGSS.

Evacuaron el trámite de alegaciones conferido la representación

procesal de la demandante, que estimó pertinente el planteamiento

de la cuestión de inconstitucionalidad, el Letrado de la Administración

de la Seguridad Social, que se opuso al mismo, y el Ministerio Fiscal, que,

sin entrar en el tema de fondo planteado, no se opuso a dicho planteamiento.

En el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad

el órgano judicial proponente realiza, en síntesis, las siguientes

consideraciones:

1. Tras reproducir el art. 174.2 LGSS, afirma que el precepto tiene su

   origen en la disposición adicional décima de la Ley 30/1981,

   de 7 de julio, que modifica la regulación del matrimonio en el Código

   civil y determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación

   y divorcio, que por su imprecisión y oscuridad ha dado lugar a múltiples

   interpretaciones encontradas. La actual redacción no ayuda a clarificar

   el supuesto de hecho regulado, que está referido a la situación

   en la que el fallecido o causante tiene un cónyuge supérstite

   y uno o varios ex-cónyuges supérstites procedentes de una

   separación anterior o de uno o de varios divorcios. El problema que

   se plantea es el de la distribución de la pensión de viudedad

   entre el cónyuge supérstite y el ex-cónyuge supérstite

   o ex-cónyuges supérstites, respecto a la cual el precepto

   da dos reglas orientativas: la primera, que el ex-cónyuge o ex-cónyuges

   no hayan contraído nuevas nupcias; la segunda, que la distribución

   se realice en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante

   de la prestación.

2. El órgano judicial se refiere a continuación a las reglas

   que el Tribunal Supremo ha precisado en la interpretación de dicho

   precepto sobre el reparto de la pensión entre los diversos cónyuges

   supérstites. En relación con el supuesto objeto de enjuiciamiento

   en el proceso a quo, esto es, ex-cónyuge separada judicialmente que

   con posterioridad vuelve a convivir con el causante hasta la fecha del fallecimiento,

   el Tribunal Supremo en doctrina unificada (SSTS 15-12-2004; 2-2-2005 y 23-2-2005)

   ha declarado que la cuantía de la pensión de viudedad en caso

   de separación decretada por el Juzgado de lo Civil se establezca

   en proporción al tiempo de convivencia legal, sin que surta efecto

   y tenga ninguna virtualidad la reanudación de la convivencia simplemente

   acordada por los ex-cónyuges, pero no ratificada o comunicada la

   conciliación al Juzgado correspondiente. En el mismo sentido el Tribunal

   Supremo ha declarado (STS 9-12-2004) que la situación de los cónyuges

   judicialmente separados, que no han comunicado la reconciliación

   ante el Juzgado que los separó, resulta plenamente asimilable a la

   unión de mero hecho o unión more uxorio, y, en consecuencia,

   no puede tener virtualidad jurídica dicha convivencia.

   Por su parte el órgano judicial considera sin embargo que, cuando

   existe un único beneficiario la pensión que se le otorgue

   ha de ser íntegra, sin aplicación del prorrateo en función

   del tiempo convivido. A su juicio la actual redacción del art. 174.2

   LGSS no indica que el INSS pueda ahorrarse parte del importe de la prestación

   y satisfacer tan sólo la otra parte. Para admitir tal posibilidad

   es necesario que la norma lo reconozca con absoluta claridad.

   Entiende el Juzgador que es posible que la redacción del art. 174.2

   LGSS sea inconstitucional si se adopta la interpretación literal

   de que el art. 174.2 LGSS autoriza la reducción proporcional de la

   pensión de viudedad de las personas separadas en función del

   tiempo que haya durado la separación conyugal, pues entonces el precepto

   cuestionado esta introduciendo una factor de distinción entre el

   cónyuge separado y el no separado que carece de una justificación

   objetiva, razonable y proporcionada, como exige el art. 14 CE. Esta diferenciación

   es resultado de la propia equiparación que el precepto efectúa

   entre la separación y el divorcio, que tampoco es aceptable, porque

   conduce a la mencionada distinción separado/no separado, que no resulta

   justificada por las razones que, en cambio, sí pudiesen justificar

   la distinción entre divorciado/no divorciado.

3. La situación del cónyuge separado es notoriamente distinta

   a la del divorciado por varias razones.

   En el caso del divorcio la reducción de la pensión de viudedad

   en proporción al tiempo de convivencia se corresponde y se podría

   justificar con la mera posibilidad de sucesivos matrimonios del causante,

   posibilidad que la ley tiene que reservar, con independencia de que se verifique

   o no en la realidad. Es dicha posibilidad la que jurídicamente ampara

   la reducción, y no la realidad de la existencia efectiva de cónyuge

   sucesivo. Además dicha reducción se fundamentaría también,

   de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, en la propia eficacia

   jurídica que, en orden al derecho en sí a la pensión

   de viudedad, el legislador ha optado por atribuir al matrimonio frente a

   la mera convivencia en unión de hecho, de forma que, si por la mera

   convivencia no hay derecho a la pensión de viudedad, porque lo relevante

   es el vínculo matrimonial y no la convivencia, por matrimonio disuelto

   hay derecho sólo en proporción al tiempo en que haya existido

   dicho matrimonio.

   En el caso de la separación el planteamiento no puede ser el mismo,

   ya que el matrimonio existe, frente a la unión de hecho, y sigue

   existiendo, a diferencia del divorcio, hasta el fallecimiento del causante.

   Por lo tanto no hay posibilidad de nuevo matrimonio al que la ley deba jurídicamente

   reservar espacio alguno. Además, como quiera que el vínculo

   matrimonial existe y sigue existiendo, sin disolución, el derecho

   a la pensión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional,

   no sufre ni tiene por qué sufrir merma alguna, máxime teniendo

   en cuenta que esos efectos jurídicos los establece la ley precisamente

   por razón del matrimonio y no por razón de la convivencia.

   De atribuir relevancia a ésta, se quedaría sin fundamentación

   la propia negación que el Tribunal Constitucional sostiene para el

   derecho a la pensión de viudedad del mero conviviente no casado.

   Si lo relevante es el vínculo matrimonial y no la convivencia, la

   falta de ésta no puede tener efecto jurídico limitativo alguno

   y, mucho menos, amparar la distinción en la ley que supone la reducción.

   En consecuencia se trata de una equiparación entre divorcio y separación

   que en sí misma puede ser contraria al principio de igualdad, que

   no sólo se vulnera cuando “el legislador establece distinciones

   artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias

   reales, si existen, carecen de relevancia desde el punto de vista de la

   razón de ser discernible en la norma”, sino también

   al “anudar consecuencias jurídicas arbitrarias o irrazonables

   a los supuestos de hecho legítimamente diferenciados” (STC

   83/1984, de 24 de julio, FJ 3).

   Tratándose de supuestos de hecho —separación y divorcio— por

   completo diferentes, y estando supuestamente fundamentada la reducción

   de la pensión en uno de ellos, en el caso del divorcio, para reservar

   espacio para la pensión al cónyuge sucesivo, se ha anudado

   la misma consecuencia al otro supuesto, al de separación, carente

   de toda justificación.

4. Como efecto perverso, esa equiparación conduce asimismo a una

   distinción entre el cónyuge no separado, que percibe la pensión íntegra,

   y el cónyuge separado, que la percibe reducida, carente igualmente

   de justificación. Se trata de situaciones de hecho cuya única

   diferencia real es la existencia o falta de convivencia, respectivamente,

   siendo así que ésta “carece de relevancia desde el punto

   de vista de la razón de ser discernible en la norma”.

   Esta distinción entre cónyuge separado y no separado tampoco

   se puede justificar desde el equilibrio financiero del sistema de la Seguridad

   Social, pues éste depende en todo caso de un cálculo actuarial

   en el que no entra ni puede entrar una circunstancia tan íntima y

   personal como es la separación conyugal, fruto generalmente del azar.

5. Se puede tratar también de una discriminación legal por

   razón de una circunstancia personal que penaliza a quien, simplemente

   con su separación, puede estar haciendo ejercicio de otros derechos

   constitucionalmente protegidos, empezando por el más importante del

   derecho a la vida y a la integridad física (piénsese, sobre

   todo, en las separaciones motivadas en la violencia conyugal y en los malos

   tratos).

   En este sentido la ley podría haber discriminado, como hace el párrafo

   segundo del art. 174.2 LGSS para los supuestos de nulidad matrimonial, las

   causas de separación y no haber dado a todas el mismo tratamiento,

   en contra, incluso, del art. 32.2 CE, que dispone que “la ley regulará las

   causas de separación (no sin más la separación) y sus

   efectos”, de manera que para unas causas estarían justificados

   y serían atendibles unos efectos (acaso la aludida reducción)

   y para otras otros efectos (la no reducción).

   Es destacable además que con la reforma introducida por la Ley 15/2005,

   de 8 de julio, ese trato igualitario resulta aún más discriminatorio.

   En efecto, a partir de la modificación del Código civil para

   divorciarse no será necesario pasar por la separación, de

   forma que quien elija tal situación —separado— está eligiendo

   expresamente la no disolución del vínculo matrimonial. La

   norma acorta los tiempos para obtener el divorcio sin necesidad de pasar

   por la situación de separación judicial, pero sin suprimirla,

   con lo cual la diferencia entre una y otra situación queda claramente

   definida y, consecuentemente, se les debería dar un trato diferente.

La Sección Cuarta del Tribunal Constitucional, por providencia

de 27 de marzo de 2007, a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, acordó oír

al Fiscal General del Estado para que, en plazo de diez días, alegara

lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad de la presente

cuestión de inconstitucionalidad, por si fuera notoriamente infundada.

El Fiscal General del Estado evacuó el trámite de alegaciones

conferido mediante escrito registrado en fecha 27 de abril de 2007, que,

en lo sustancial, a continuación se resume:

1. Comienza por señalar que tanto el Auto dando audiencia a las

   partes como el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad

   traslucen una reseñable imprecisión acerca de cuáles

   sean exactamente la norma o normas cuestionadas, pues el Juzgado de lo Social,

   más que argumentar en relación con un específico mandato

   normativo relativo a la atribución proporcional de la cuantía

   de la pensión de viudedad y su distribución entre los cónyuges,

   lo que hace es proponer una particular interpretación integradora

   del precepto, que le lleva a la conclusión de aplicarlo en sentido

   distinto al que ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Cuarta

   del Tribunal Supremo en doctrina unificada. Si ésta es la conclusión

   que alcanza el órgano a quo, no se comprende entonces el motivo del

   planteamiento de la cuestión, pues en su labor interpretativa ha

   entendido aplicable al caso sometido a su examen un criterio que, aun siendo

   distinto al sostenido por el Tribunal Supremo, nada impide que lo pueda

   adoptar para resolver el caso concreto.

   Este planteamiento, a juicio del Fiscal General del Estado, arroja dudas

   sobre la concurrencia de la relevancia del precepto cuya constitucionalidad

   se cuestiona, pues para que puedan entenderse debidamente formulados los

   denominados juicios de aplicabilidad y relevancia no basta con invocar la

   inconstitucionalidad del precepto que se cuestiona, sino que además

   ha de exponerse en qué concreto sentido aquél condiciona el

   fallo y no sólo si una determinada interpretación lo condiciona.

   En definitiva, lo que el órgano judicial plantea en el presente caso

   no es la duda de constitucionalidad del precepto, sino la de su particular

   entendimiento por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, lo que podría

   determinar la falta de correcta formulación del denominado juicio

   de relevancia y, por ende, la posibilidad de inadmitir a tramite la presente

   cuestión de inconstitucionalidad por este particular motivo.

2. En cuanto al tema de fondo planteado el Fiscal General del Estado señala

   que el órgano judicial inicialmente parece identificar las situaciones

   de convivencia matrimonial y convivencia de hecho, habiendo reiterado este

   Tribunal la constitucionalidad de la legislación en orden a exigir

   para el devengo de la pensión de viudedad la existencia de un vínculo

   matrimonial entre el causante y el beneficiario, exonerando de tal exigencia únicamente

   a quienes no pudieron contraer matrimonio por impedírselo la legislación

   anterior a la Ley 30/1981, de 7 de julio, siempre que el causante falleciera

   con anterioridad a la vigencia de dicha Ley. A tal efecto se ha argumentado

   que ello no pugna con el art. 14 CE, ni tampoco las medidas de los poderes

   públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la

   unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencionales,

   pues no existe un derecho constitucional a su establecimiento. Todo lo contrario

   de lo que sucede con el matrimonio, que es un derecho constitucional (art.

   32.1 CE) que genera una pluralidad de derechos y deberes, siendo perfectamente

   constitucional que los poderes públicos otorguen en este momento

   un trato de privilegio a la unión familiar sobre las relaciones de

   hecho, sin que ello excluya que por el legislador se pueda establecer un

   sistema de equiparación en el que estas situaciones puedan llegar

   a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio.

3. El órgano promotor de la cuestión compara la situación

   en la que se hallaría el cónyuge separado cuando el causante

   no vuelve a contraer un subsiguiente matrimonio con aquella otra en la que

   se situaría el segundo cónyuge del causante cuando éste

   falleciera constante el segundo matrimonio. La diferencia de la adición

   o no en uno y otro caso de los correspondientes periodos en blanco o neutros

   constituye el elemento decisivo para el juzgador en orden a establecer la

   pretendida contradicción con el art. 14 CE.

   Tras reproducir la doctrina constitucional en relación con el principio

   de igualdad, el Fiscal General del Estado señala que su aplicación

   al caso permite afirmar que los supuestos contemplados no son iguales, en

   cuanto el elemento de la igualación no introducido por el legislador

   (inconstitucionalidad por omisión) no carece en absoluto de relevancia

   y fundamento racional, pues existe una justificación objetiva y razonable,

   cual es la de que al tiempo del fallecimiento del causante el cónyuge

   convive con éste y la pensión de viudedad se concibe entonces

   como remedio de reparación de un daño. En este sentido el

   Tribunal Constitucional ha conceptuado la pensión de viudedad como

   un medio compensatorio frente a un daño, y no tanto su finalidad

   de amparo frente a una situación de necesidad (SSTC 184/1990; 214/2000).

   En definitiva esta configuración de la pensión de viudedad

   obedece a una particular opción del legislador, que resulta razonable

   y proporcionada, sobre todo si se tiene en cuenta que existe un engañoso

   planteamiento argumental en la tesis sostenida por el órgano promotor

   de la cuestión de inconstitucionalidad, que hace pivotar la comparación

   de las dos situaciones en la pretendida existencia de un denominado periodo

   blanco o neutro, que en el primer caso atribuiría presuntamente su

   cuantía a la Seguridad Social y en el otro se reconocería

   al segundo cónyuge. Sin embargo ese periodo como tal es una mera

   creación artificiosa del Juez, pues no es un periodo al que se reconozca

   relevancia jurídica o sustantividad alguna ni por la norma ni por

   la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que simplemente se trata de un

   periodo de tiempo en el que el causante se mantiene sin contraer matrimonio,

   y que a estos efectos es tan irrelevante como el tiempo que transcurre desde

   que se alcanza la mayoría de edad hasta que se establece el posterior

   vínculo matrimonial. En este supuesto, una vez cotizado el periodo

   correspondiente, el cónyuge supérstite, con independencia

   del mayor o menor tiempo que lo hubiere sido de su causante, devengaría

   la totalidad de la pensión sin especialidad ni regla proporcional

   alguna.

   Por tanto no se trata de que el legislador reconozca unos determinados

   efectos al periodo neutro en un caso y otros distintos en el otro, sino

   simplemente de que el legislador no lo contempla y, en consecuencia, no

   establece distinción alguna. Al no existir el proceso relacional

   que pretende establecer el Juzgador, difícilmente puede afirmarse

   la existencia de discriminación.

4. Finalmente en el Auto se alude a la supuesta lesión del principio

   de igualdad (art. 14 CE), aduciendo la necesidad de un tratamiento legal

   diverso para los cónyuges separados y para los divorciados cuando

   en ambos casos percibieren la pensión de viudedad. Se argumenta que

   la falta de disolución del vínculo matrimonial en el primer

   caso debiera acarrear consecuencias diferentes a las del segundo supuesto.

   En definitiva, se invoca una pretendida discriminación por indiferenciación,

   siendo reiterada doctrina constitucional que el art. 14 CE reconoce el derecho

   a no sufrir discriminaciones o diferenciaciones carentes de justificación

   objetiva y razonable, pero no ampara el hipotético derecho a imponer

   o exigir diferencias de trato, resultando ajena al ámbito del mencionado

   derecho fundamental la discriminación por indiferenciación.

   El Fiscal General del Estado concluye su escrito de alegaciones interesando

   que se estime que la presente cuestión de inconstitucionalidad es

   notoriamente infundada, por lo que procede acordar su inadmisión

   a trámite.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona plantea cuestión

de inconstitucionalidad en relación con el primer inciso del art.

174.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS),

en la redacción dada por la disposición adicional decimotercera

de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas

y del orden social. El inciso cuestionado resulta del siguiente tenor:

En los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la

pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido

cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no

hubiese contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional

al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las

causas que hubieran determinado la separación o el divorcio

.

El órgano judicial considera, en síntesis, que la previsión

legal de que la cuantía de la pensión de viudedad en los supuestos

de separación judicial sea proporcional al tiempo vivido con el cónyuge

fallecido es contraria al principio de igualdad (art. 14 CE), por establecer

un trato diferenciado entre el cónyuge judicialmente separado y el

cónyuge no separado carente de justificación, y un trato no

diferenciado entre el cónyuge judicialmente separado y el divorciado,

cuando se trata de situaciones notoriamente distintas, pudiendo incluso

constituir una discriminación legal por razón de una circunstancia

personal.

El Fiscal General del Estado, aunque en el escrito de alegaciones presentado

en el trámite de audiencia abierto por providencia de 27 de marzo

de 2007 interesa la inadmisión de la presente cuestión de

inconstitucionalidad por resultar notoriamente infundada (art. 37.1 LOTC),

argumenta también sobre su viabilidad procesal, al entender que el órgano

judicial no plantea en este caso una duda de constitucionalidad sobre el

precepto legal cuestionado, sino sobre la interpretación que la Sala

de lo Social del Tribunal Supremo efectúa del mismo, de la que el órgano

judicial promotor de la cuestión discrepa, lo que, en opinión

del Fiscal General del Estado, podría determinar la falta de la correcta

formulación del juicio de relevancia y, por ende, la posibilidad

de inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad por esta particular

causa.

Ante este planteamiento ha de recordarse, de acuerdo con una reiterada

doctrina constitucional, que la finalidad de la cuestión de inconstitucionalidad

no es en modo alguno resolver controversias interpretativas sobre la legalidad

surgidas entre órganos jurisdiccionales o dudas sobre el alcance

de determinado precepto legal, para lo cual el Ordenamiento jurídico

dispone de otros cauces. Su función se reduce así al enjuiciamiento

de conformidad a la Constitución de una norma con rango de Ley que

sea aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo (SSTC 157/1990,

de 18 de octubre, FJ 2; 114/1994, de 14 de abril, FJ 2; 273/2005, de 27

de octubre, FJ 2; ATC 62/1997, de 26 de febrero, FJ 2). Pues bien, en este

caso hay que entender que la presente cuestión de inconstitucionalidad

resulta procesalmente viable, porque el órgano judicial duda efectivamente

de la constitucionalidad de un precepto legal aplicable al caso, de cuya

validez depende la decisión del proceso a quo y a cuyo tenor literal,

que estima que puede ser contrario a la Constitución, se considera

sujeto, sin que este Tribunal deba rectificar el entendimiento que muestra

sobre su sujeción al enunciado legal de cuya constitucionalidad duda,

ya que es claro que la interpretación conforme a la Constitución

de los preceptos legales tiene también sus límites, entre

los que se encuentra el propio tenor literal de aquéllos (SSTC 222/1992,

de 11 de diciembre, FJ 2; 138/2005, de 26 de junio, FJ 5; 273/2005, de 27

de octubre, FJ 2).

De otra parte este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar que

el hecho de que sea posible una interpretación de la norma cuestionada

que sea conforme a la Constitución no permite considerar la cuestión

en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 CE

y el art. 35 LOTC se limitan a exigir como único requisito de fondo

el que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa

el fallo pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el

planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la interpretación

conforme a la Constitución. Y, si bien el art. 5.3 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial (LOPJ) dice textualmente que “procederá el

planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cuando por

vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma

al ordenamiento constitucional”, tal regla no puede entenderse como

limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión

contenidos en el art. 37 LOTC y ofrece únicamente a los Jueces y

Tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme

a la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad

SSTC 105/1988, de 8 de junio, FJ 1 c); 273/2005, de 27 de octubre, FJ 2,

por todas].

En cuanto a la duda de constitucionalidad, el órgano promotor

de la cuestión considera que el precepto legal cuestionado puede

ser contrario al principio de igualdad (art. 14 CE), al conceder al cónyuge

judicialmente separado el derecho a la pensión de viudedad en “cuantía

proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido”. Argumenta

al respecto que tal previsión introduce un factor de distinción

entre el cónyuge separado y el no separado que carece de una justificación

objetiva, razonable y proporcionada, ya que éste percibe la pensión íntegra,

en tanto que la de aquél se reduce en proporción al tiempo

de convivencia con el causante, tratándose de situaciones de hecho

cuya única diferencia real es la existencia o falta de convivencia,

respectivamente, sin que se pueda conferir relevancia a la convivencia de

los cónyuges, ya que de lo contrario se privaría de fundamento

a la doctrina constitucional que niega el derecho a la pensión de

viudedad en las uniones de hecho al conviviente no casado. A su vez esta

diferenciación es resultado de la equiparación, contraria

también al principio de igualdad, que se efectúa en el precepto

entre el cónyuge judicialmente separado y el divorciado, cuando sus

situaciones son notoriamente distintas, pues en los supuestos de separación,

a diferencia de los de divorcio, el vínculo matrimonial sigue existiendo

hasta el fallecimiento del causante. Finalmente el precepto también

pudiera ser contrario al art. 14 CE, al introducir una discriminación

legal por razón de una circunstancia personal, ya que se penaliza

a quien con su separación puede estar ejerciendo otros derechos constitucionales

protegidos, como el derecho a la vida o a la integridad física.

La cuestión de inconstitucionalidad, en cuanto a los temas de fondo

planteados, resulta notoriamente infundada (art. 37.1 LOTC), por las razones

que a continuación se exponen y de acuerdo con una reiterada doctrina

constitucional, según la cual el concepto de cuestión “notoriamente

infundada” del art. 37.1 LOTC encierra un grado de indefinición

que se traduce procesalmente en otorgar a este Tribunal un margen de apreciación

a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones

de inconstitucionalidad. A este respecto, desde sus primeras decisiones,

el Tribunal ha mantenido una línea interpretativa muy flexible, cuya

finalidad fundamental ha sido, además de contribuir a la consolidación

de la institución procesal, fomentar la colaboración entre órganos

judiciales y jurisdicción constitucional en orden a cumplir el mandato

de asegurar la supremacía de la Constitución mediante la depuración

del Ordenamiento jurídico a través de la expulsión

de éste de las normas con fuerza de ley contrarias a la Constitución

(STC 17/1981, de 1 de junio). Sin embargo existen supuestos en los que un

examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar

la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique,

necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación

o que ésta resulte arbitraria, pudiendo resultar conveniente en tales

casos resolver la cuestión en la primera fase procesal. Esto es precisamente

lo que sucede en el presente caso, en el que en esta fase procesal, sin

excesivo esfuerzo argumental, es posible concluir que la norma cuestionada

no resulta inconstitucional (AATC 307/1990, de 17 de julio, 47/2004, de

10 de febrero, 200/2007, de 27 de marzo, por todos).

En la determinación de la viabilidad de la presente cuestión

de inconstitucionalidad en cuanto a los temas de fondo suscitados es necesario

traer a colación la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el

principio de igualdad, en los aspectos que aquí y ahora interesan:

1. El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general

   de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado

   este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional,

   como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que

   obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que

   los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus

   consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre

   ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia,

   que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios

   y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten,

   en todo caso, desproporcionadas.

   Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio,

   recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos

   en relación con el art. 14 del Convenio europeo para la protección

   de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), el principio

   de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, con

   abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica,

   de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación

   de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido

   en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia

   entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y

   concurra una justificación objetiva y razonable para ello, pues,

   como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos

   de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia,

   veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa

   calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

   Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades

   que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios

   objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente

   aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente

   lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas

   que se deriven de tal distinción resulten proporcionadas a la finalidad

   perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o

   desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que

   la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también

   que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la

   relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido

   y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de

   14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero,

   FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre,

   FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993,

   de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2

   de junio, FJ 8; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 por todas).

2. La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula

   general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación

   el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie

   de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia

   expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el

   establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación

   (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita

   interdicción de determinadas diferencias históricamente muy

   arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes

   públicos como por la práctica social, a sectores de la población

   en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad

   de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio,

   FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2;

   200/2001, de 4 de octubre, FJ 4).

La primera de las razones en las que el órgano judicial funda

su duda de constitucionalidad es el trato diferenciado que resulta del precepto

legal cuestionado entre el cónyuge judicialmente separado y el no

separado, carente, en su opinión, de justificación.

Como resulta de la doctrina que se ha reseñado en el fundamento

jurídico precedente, la primera premisa que requiere un posible juicio

de igualdad es la existencia de situaciones o supuestos de hecho que, desde

todos los puntos de vista legalmente adoptables, sean iguales, esto es,

es precisa la “identidad de los supuestos fácticos que se pretenden

comparar, puesto que lo que deriva de dicho precepto [art. 14 CE] es el

derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente

en sus consecuencias jurídicas” (STC 212/1993, de 28 de junio,

FJ 6), de modo que para poder apreciar una vulneración del art. 14 “es

conditio sine qua non que los términos de comparación que

se aportan para ilustrar la desigualdad denunciada sean homogéneos” (STC

1/2001, de 15 de enero, FJ 3).

Pues bien, la heterogeneidad de las situaciones que se pretende comparar

impide la apreciación de la denunciada quiebra del principio de igualdad,

ya que no pueden considerarse supuestos fácticos sustancialmente

idénticos el del cónyuge no separado a la muerte del causante

y el del cónyuge que al fallecimiento de éste se encuentra

legalmente separado, dado que, en tanto que el primero convive con el causante

en el momento de su fallecimiento, no habiéndose interrumpido la

convivencia matrimonial, el segundo, como consecuencia de la separación

judicial, no convive con el causante, pues uno de los efectos esenciales

de la separación matrimonial es el cese de la convivencia conyugal

(art. 83 del Código civil: CC).

El órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad

pretende superar este importante elemento diferencial entre el cónyuge

judicialmente no separado a la muerte del causante y el separado judicialmente,

argumentando que la convivencia no es un factor que pueda tenerse en cuenta,

de acuerdo con la reiterada doctrina de este Tribunal que ha venido declarando

la constitucionalidad de la exigencia del requisito del vínculo matrimonial

para tener derecho a la pensión de viudedad, de modo que no es contraria

a la Constitución la exclusión de quienes conviven de hecho

sin que nada les impida contraer matrimonio (STC 184/1990, de 15 de noviembre;

ATC 203/2005, de 10 de mayo), para concluir afirmando que son idénticas

las situaciones que se pretenden comparar, pues en el supuesto de la separación

matrimonial continúa existiendo el vínculo matrimonial. Sin

embargo, tal razonamiento parte de la confusión entre el establecimiento

de un requisito como presupuesto para acceder al derecho a la pensión

de viudedad —la exigencia del vínculo matrimonial— y

el criterio o los criterios de fijación de la cuantía de la

pensión en razón de las posibles vicisitudes matrimoniales

que puedan darse, fruto de la personal autonomía y libertad de quienes

han contraído matrimonio. En otras palabras, no cabe apreciar contradicción

alguna entre la doctrina de este Tribunal, que ha estimado que no es contraria

a la Constitución la exigencia del vínculo matrimonial para

tener derecho a acceder a la pensión de viudedad, y la circunstancia

de que el legislador utilice como criterio la continuidad o la interrupción

de la convivencia con el causante para determinar la cuantía de la

pensión de viudedad.

En cualquier caso, con independencia de las dudas que pudieran surgir en

cuanto a la idoneidad de los términos que se pretende comparar, lo

cierto es que la diferencia que pudiera resultar respecto a la cuantía

de la pensión del cónyuge no separado del causante, en el

caso de que percibiese la pensión en su integridad, y del cónyuge

judicialmente separado, al que le correspondería una pensión

en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido,

no carece de una justificación objetiva, razonable y proporcionada

en atención a la finalidad de la pensión de viudedad, cual

es, como hemos declarado con reiteración y el Fiscal General del

Estado recuerda en sus alegaciones, no la de “atender a una situación

de necesidad o dependencia económica, asegurando un mínimo

de renta, sino más bien compensar frente a un daño, cual es

la falta o minoración de unos ingresos en los que participaba el

cónyuge supérstite, y, en general, afrontar las repercusiones

económicas causadas por la actualización de una contingencia,

siendo irrelevante que el fallecimiento cree o no un estado de necesidad” (AATC

77/2004, de 9 de marzo; 174/2004, de 11 de mayo; 393/2004, de 19 de octubre).

Por lo demás este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar

que el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad en proporción

al tiempo de convivencia del cónyuge separado y del divorciado, aunque

no es la única opción posible, es “una opción

legítima y de carácter neutro que perseguía y persigue

establecer reglas de carácter general que pueden servir de guía

a la hora de resolver las muy numerosas situaciones matrimoniales que pudieran

acaecer en la compleja y siempre rica realidad derivada del respeto al libre

desarrollo de la personalidad, teniendo en cuenta la opción legislativa

adoptada, la existencia concurrente de varios intereses y derechos constitucionalmente

protegidos [de modo que dicha] opción legislativa ... no responde

en consecuencia a un criterio arbitrario, ni a la apreciación de

circunstancias personales o sociales proscritas por el art. 14 CE”,

sin que por otra parte ofrezca dudas de proporcionalidad la solución

adoptada, “pues ésta enlaza directamente con el tiempo de convivencia

con el causante” (STC 186/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; AATC 64/2004

y 65/2004, de 26 de febrero).

La segunda de las razones en las que el órgano judicial promotor

de la cuestión de inconstitucionalidad sustenta la denunciada vulneración

del principio de igualdad (art. 14 CE) estriba en la falta de diferenciación

entre el cónyuge judicialmente separado y el divorciado.

El órgano judicial lo que plantea es una “discriminación

por indiferenciación”, como consecuencia de aplicar el mismo

criterio en orden a determinar la cuantía de la pensión de

viudedad del cónyuge judicialmente separado del causante y del cónyuge

que se ha divorciado de éste. Para desestimar en este extremo la

duda de constitucionalidad es suficiente con poner de manifiesto, de acuerdo

con la doctrina constitucional antes reseñada, que el principio constitucional

de igualdad reconocido en el art. 14 CE garantiza el derecho a no padecer

discriminaciones o diferencias carentes de justificación objetiva

y razonable, pero no ampara la falta de distinción entre supuestos

iguales, esto es, el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias

de trato (SSTC 52/1987, de 7 de mayo, FJ 3; 48/1989, de 21 de febrero, FJ

5; 308/1994, de 21 de noviembre, FJ 5; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 4; 88/2001,

de 2 de abril, FJ 3). En suma, siendo ajena al ámbito del mencionado

precepto constitucional la llamada “discriminación por indiferenciación” ha

de ser desestimada la supuesta quiebra del principio de igualdad que suscita

el órgano judicial.

A lo que ha de añadirse que el trato en este caso igual que el legislador

otorga al cónyuge judicialmente separado del causante y al cónyuge

divorciado de éste al fijar la cuantía de la pensión

de viudedad halla su fundamento en la opción por parte del legislador

de tomar en ambos casos como criterio el tiempo de convivencia conyugal

con el causante, en cuyo periodo de tiempo se ha realizado la pertinente

cotización a la Seguridad Social a los efectos de la pensión.

En definitiva, aquel trato igual que le suscita dudas de constitucionalidad

al órgano judicial encuentra su razón de ser en la idéntica

situación en la que se hallan el cónyuge judicialmente separado

y el cónyuge divorciado del causante respecto al elemento tomado

en consideración por el legislador para fijar la cuantía de

la pensión de viudedad.

Por último, carece de todo fundamento la discriminación

contraria al art. 14 CE que se le imputa al precepto cuestionado por introducir

supuestamente una discriminación en razón de una circunstancia

personal, pues el principio de igualdad y la proscripción de discriminación

que el establece el art. 14 CE en modo alguno vedan que el legislador tenga

en cuenta la situación matrimonial existente o que hubiese existido

entre el cónyuge supérstite y el causante en orden a determinar

el criterio de fijación de la cuantía de la pensión

de viudedad.

Por lo expuesto, el Pleno

A C U E R D A

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Publíquese el presente Auto en el “Boletín Oficial

del Estado”.

Madrid, a doce de julio de dos mil siete.