STS 678/2011, 30 de Junio de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:4857 |
| Número de Recurso | 11232/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 678/2011 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, de fecha 26 de octubre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Herminio , representado por la procuradora Sra. Morante Mudarra. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 4 de Málaga instruyó procedimiento abreviado número 46/2010, por delito contra la salud pública contra Herminio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2010 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 18.20 horas del día 7 de abril de 2010, miembros del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Málaga, que patrullaban en moto y debidamente uniformados por la calle Torijo de Echarte de esta capital, pudieron observar con nitidez, entre unos coches aparcados en batería, a una distancia de menos de diez metros, cómo el acusado recibía de otro individuo que con él se encontraba un billete cuya cuantía no pudieron precisar a la vez que él le entregaba al acusado algo, sin que pudieran concretar de qué se trataba, si bien uno de los agentes logró interceptarle y ocuparle una papelina que llevaba en su mano. Otro de los agentes detuvo al acusado y en un cacheo superficial se le intervinieron entre su ropa íntima un monedero de tela conteniendo dinero y tres recipientes con envoltorios de las mismas características que el que fue intervenido en poder del presunto comprador. El dinero, en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros, así como en monedas de 2 y 1 euro y de 50, 20 y 10 céntimos ascendía a una cantidad total de doscientas ochenta y ocho euros, con sesenta céntimos. Los 29 envoltorios que llevaba uno de los recipientes referidos contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, al igual que el envoltorio intervenido en poder del presunto comprador, con una pureza del 80,43%, con un peso conjunto de 1,16 gramos. Finalmente., el tercer recipiente contenía 0,14 gramos de revuelto de heroína y cocaína, con similar pureza al del anterior. El valor conjunto en el mercado ilícito en el que estaba siendo utilizada la droga intervenida estaba próximo a los cuatrocientos treinta euros.- Una vez identificado el acusado pudo saberse que se trataba de Herminio , mayor de edad y con numerosos antecedentes penales, uno de ellos derivado de haber sido condenado por delito contra la salud pública, a la pena de ocho meses de prisión, en sentencia firme el 7 de diciembre de 2007."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Herminio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidente, a la pena de seis años y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa en cuantía de seiscientos euros, así como al pago de las costas de este juicio.- Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.- Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que ella leva privado por estas causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado concluida conforme a derecho.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 Lecrim basado en violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE .- Segundo. Infracción de ley con base en el artículo 849.1º Lecrim y artículo 5.4 LOPJ , concretamente el artículo 24.1 CE en relación con el artículo 120.3 relativo a la obligación de motivar las sentencias.- Tercero. Infracción de ley , con base en el artículo 849.1º Lecrim, al no haberse aplicado la circunstancia atenuante del artículo 21.2º Cpenal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto.
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- Instruido el Ministerio fiscal; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de junio de 2011.
Primero . El condenado en la instancia articula su recurso formulando tres motivos, los dos primeros por vulneraciones de derechos fundamentales y finalmente el tercero de ellos por corriente infracción de ley. De los tres el segundo ha de ser necesariamente examinado en primer término por elementales razones de orden procesal, ya que su estimación impedirá el análisis o resolución de los demás, ante la necesidad de que el tribunal que ha dictado la resolución corrija previamente la deficiencia denunciada.
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En el motivo segundo, con sede procesal en el art. 852 LECrím ., y en el art. 5.4 LOPJ , considera que el tribunal de instancia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivación de las sentencias del art. 24 en relación con el art. 120.3 de la CE , al no pronunciarse respecto a la atenuante de drogadicción cuya concurrencia en el hecho se solicitaba.
Es cierto que la defensa en el escrito de conclusiones provisionales solicitó, como petición subsidiaria a la principal de absolución, la aplicación de la atenuante de drogadicción (art. 21-2, en relación al 20-2 CP) y posteriormente esas conclusiones fueron elevadas a definitivas al concluir el juicio oral. Además, es de observar que en las actuaciones obra un informe forense que fue ratificado en el juicio oral.
El tribunal no ha hecho mención alguna a esta petición, limitándose la sentencia a pronunciarse sobre la agravante de reincidencia sin hacer referencia alguna a la atenuante de drogadicción (fundamento de derecho tercero).
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Esta Sala que pueda estimarse la denuncia del vicio procesal planteado ha venido exigiendo los siguientes requisitos:
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que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.
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que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.
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que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión.
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que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o implícito, siendo admisible este último, únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.
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La sentencia recurrida ciertamente no recoge en los hechos el pasaje propuesto por la parte, lo que resultaría de toda lógica, si no existieran pruebas que lo avalaran o que no fueran suficientes. Ahora bien, lo que la Audiencia no estaba autorizada a omitir es cualquier referencia para estimar o desestimar una pretensión jurídica, formulada al transformar las calificaciones provisionales en definitivas y que era susceptible de repercutir favorablemente en el fallo.
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En definitiva y en palabras del Tribunal Constitucional la ausencia de pronunciamiento o motivación de una pretensión oportunamente ejercitada y con influencia en la resolución final supone una denegación de justicia, una vulneración de la tutela judicial efectiva y la mayor de las indefensiones ( S. 10-julio-1995 ).
De acuerdo con todo lo afirmado, procede estimar el motivo 2º, al que presta su apoyo el Mº Fiscal, sin necesidad de analizar los restantes, declarando nula la sentencia, con remisión de la misma al tribunal de origen para que dicte otra nueva en la que se pronuncie sobre la pretensión deducida, referente a la atenuante de drogadicción invocada, incluida dentro de su escrito calificatorio de defensa.
Las costas procesales se declaran de oficio (art. 901 LECrím )
Se estima el recurso de casación interpuesto por el acusado Herminio , por estimación del motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, sin necesidad de entrar a analizar los restantes, declarando nula la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga y procediendo el mismo tribunal a dictar, a la mayor brevedad, otra, en la que se pronuncie sobre las pretensiones aducidas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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