STS 671/2011, 20 de Junio de 2011

Con carácter previo al examen del escrito de recurso, resulta imprescindible advertir que la parte recurrente incurre en claros errores a la hora de formular el recurso, pues la defensa alega en el encabezamiento del escrito que recurre en nombre y representación del acusado Fabio y después, a través de la lectura del escrito, se comprueba que, en realidad, la argumentación y los motivos están referidos en algunos casos a la conducta de Emilio . Y a la inversa, el escrito de recurso que se formula en nombre de Emilio alberga un contenido que se refiere realmente en algunos apartados a la defensa de su hermano Fabio . Por lo cual, los escritos de los hermanos recurrentes generan un alto grado de confusión y equivocidad que dificulta su resolución. Se hace preciso, pues, ir examinando ambos recursos para averiguar motivo por motivo cuál se refiere a Fabio y cuál a su hermano Emilio , para lo cual habrá que atenderse al contenido real del motivo y no a la referencia a los nombres que encabezan los respectivos escritos de impugnación.

En cualquier caso, el primer motivo , por quebrantamiento de forma, tiene el mismo contenido en los recursos de ambos hermanos. En él, y por el cauce del quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr ., denuncia que no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos declarados probados sino que se exponen de forma genérica e indeterminada, calificativo que aplica a las expresiones "ponerse de acuerdo" y "organizar", que considera demasiado amplias y vagas.

Pues bien, con respecto a la locución "organizar" solo cabe decir que carece de todo fundamento la alegación del recurrente toda vez que no constan en todo el contenido del "factum" de la sentencia impugnada, ignorándose las razones por las que la cita el impugnante en su escrito de recurso.

Y en lo que respecta al sintagma "ponerse de acuerdo" se trata de unos términos que son utilizados de forma reiterada en las descripciones fácticas de las sentencias que se refieren a supuestos de coautoría, no suscitándose objeciones sobre el particular, habida cuenta que es una afirmación que se refiere a la actuación en connivencia que después se complementa con los actos singulares que se ejecutan en el caso concreto. Y ello es lo que también se ha hecho en la sentencia impugnada, pues la Audiencia describe a continuación de la frase en cuestión cuáles fueron los actos que perpetraron los acusados que actuaban de común acuerdo y cómo se materializó el plan delictivo.

La queja de la parte recurrente se extiende también a lo que entiende como uso de conceptos de carácter jurídico que predeterminan el fallo, imputación que hace igualmente a la misma frase: "puestos todos de común acuerdo".

Sobre la cuestión suscitada, establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; y 381/2009, de 14-4 , entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

Pues bien, la frase cuestionada por el recurrente -"puestos todos de común acuerdo"- es claro que pertenece al lenguaje común, coloquial o natural del ciudadano medio, sin que en modo alguno tenga un significado técnico jurídico. Por lo demás, se está ante un lenguaje asequible al ciudadano común que permite comprender cuál fue la forma en que actuaron los acusados.

El primer motivo de impugnación deviene, pues, inasumible.

En el motivo segundo del recurso, y con cita del quebrantamiento de forma del art. 851.1 , insiste de nuevo en la falta de claridad de los hechos probados, pero ni concreta qué hechos carecen de claridad ni tampoco, por supuesto, las razones. La lectura del recurso constata que el impugnante se está refiriendo al delito de falsedad y a que no se individualiza su conducta, por lo que no puede realizarse debidamente la subsunción.

El examen del "factum" de la resolución recurrida permite, sin embargo, comprobar que, en el párrafo cuarto, se dice que el recurrente "proporcionó una fotografía suya que puso en el supuesto DNI a nombre de Jesús Ángel ". Por consiguiente, sí se describen de forma precisa en la sentencia hechos concretos subsumibles en la norma penal, pues no puede decirse otra cosa del hecho de incorporar la fotografía propia a un documento de identidad a nombre de otra persona. Ya fuera el propio acusado quien confeccionara el documento (autor de la falsedad) ya se limitara solo a aportar su fotografía (autor por dominio del hecho o autor por cooperación necesaria), se está sin duda ante hechos claros y singularizados que legitiman la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia.

El motivo debe por tanto decaer.

Los motivos tercero , cuarto , sexto y séptimo del recurso se refieren claramente a la conducta del hermano del recurrente, Emilio , por lo que es claro que no procede entrar ahora a examinarlos.

El motivo quinto lo destina a cuestionar, por la vía del art. 849 de la LECr ., que el recurrente contactara con Blas , que fue el intermediario encargado de vender el bien inmueble. Alega al respecto que no concurre prueba alguna sobre tal extremo, ya que el referido agente inmobiliario en momento alguno afirmó que el ahora impugnante contactara con él.

Sobre tal alegación exculpatoria hay que advertir en primer lugar que la conducta del acusado aparece recogida en el "factum" de la sentencia, "factum" que no ha sido cuestionado en este caso ni por la vía del art. 849.2 ni por la de la presunción de inocencia (art. 852 de la LECr .). La defensa viabiliza el motivo por el cauce de la infracción de ley.

Sin embargo, dejando a un lado tal infracción formal y aplicando de forma extensiva el precepto que cita el recurrente en su escrito, lo cierto es que al intervenir el acusado en toda la trama, esto es, en la confección de los documentos falsos, en la personación y otorgamiento de documentos públicos en las notarías y en el cobro del dinero de la venta del inmueble, resulta obvio que él fue quien, personalmente o mediante encargo a un tercero, puso a la venta el edificio en la agencia inmobiliaria y después formalizó la operación de compraventa en la notaría. Se trata de una inferencia totalmente ajustada a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable que no cabe poner en cuestión.

Así las cosas, el motivo es inatendible.

La confusión por intercambio en el contenido de los escritos de recurso de ambos hermanos Fabio Emilio , nos lleva ahora a examinar algunos de los motivos del recurso de Emilio que vienen específicamente referidos a su hermano Fabio y que, por error, han sido alegados en el recurso de aquel.

Nos referimos a los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso interpuesto a nombre de Emilio , pese a lo cual en su contenido se recogen esos tres motivos que se refieren específicamente a Fabio , y a través de los cuales, a pesar de que se formulan por quebrantamiento de forma y por infracción de ley, en realidad, visto su contenido, tienen como objetivo cuestionar la autoría del acusado desde la perspectiva de la prueba, dando a entender que se ha vulnerado la presunción de inocencia .

Los argumentos del impugnante carecen, no obstante, de todo fundamento, a tenor de lo que se razona en los folios 34 a 36 de la sentencia (fundamento jurídico cuarto).

En efecto, la Audiencia razona con extensión y minuciosidad los elementos probatorios de convicción en que apoya la verificación de la autoría del acusado. Y así, reseña en primer lugar las propias manifestaciones del acusado, que admite como cierto que suya es la fotografía que aparece en el carnet falso a nombre de Jesús Ángel . Pues bien, si partimos de que este supuesto testaferro es la persona que realiza las actividades delictivas nucleares en las notarías y la Caja de Ahorros, la conclusión solo puede ser una: que el acusado ahora recurrente es quien perpetró todos los hechos principales de la trama delictiva, ya que su imagen es la que figura en el documento de identidad falso utilizado para otorgar toda clase de documentos.

A ello ha de sumarse que el propio impugnante reconoce que fue él quien se personó en la Caja de Badajoz para ingresar los cheques y realizar las gestiones bancarias encauzadas a extraer el dinero.

Tales elementos probatorios ya serían suficientes de por sí para constatar la autoría de este recurrente. Pero todavía concurren otros. Y así, puede apreciarse cómo la testigo Pedro Enrique lo identificó en el plenario como la persona que compareció en la notaría de Madrid a otorgar en la condición de apoderado de la parte vendedora la escritura de venta del inmueble.

Por consiguiente, la prueba resulta abrumadora en sentido incriminatorio contra Fabio , quedando pues incuestionablemente enervada la presunción de inocencia cuya infracción esgrime.

Se desestima también, por tanto, este motivo y con él todo su recurso, imponiéndosele las costas correspondientes a esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Emilio

Partiendo siempre de lo advertido en el primer fundamento de derecho sobre la confusión generada por el entremezclamiento de los motivos de recurso en los escritos de impugnación de los hermanos Fabio Emilio , procede entrar ahora a examinar el recurso de este, complementado con los motivos impugnatorios que se recogen con respecto a su conducta en el escrito de su hermano Fabio .

El primer motivo del recurso, fundamentado en el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr ., es exactamente el mismo que el que se formula en el escrito de su hermano Fabio . Por lo tanto, nos remitimos a lo argumentado en sentido desestimatorio en el fundamento primero de esta sentencia con el fin de no reiterarnos.

El motivo deviene así inviable.

Los motivos segundo , tercero y cuarto se refieren específicamente a su hermano Fabio . No procede, pues, entrar en su examen.

1. El motivo quinto sí se refiere al propio recurrente, pues en él se denuncia, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Arguye la parte recurrente que la huella indubitada del acusado que ha sido utilizada para la pericia dactiloscópica ha sido obtenida de sus antecedentes policiales, pese a que los mismos tenían que haber sido cancelados de oficio, contraviniendo así la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos .

   Para constatar si se ha enervado la presunción de inocencia se precisa verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

   Pues bien, con respecto a la acción falsaria la alegación exculpatoria esgrimida por la defensa carece de todo fundamento. El hecho de que los funcionarios policiales aportaran las huellas dactilares del acusado Emilio que guardaban en los registros policiales con motivo de detenciones anteriores no presenta ilegalidad de ninguna índole. El argumento del recurrente de que al tener cancelados los antecedentes penales no cabía utilizar los datos obrantes en los registros policiales, carece todo sustento razonable. Una cosa es que el antecedente penal no opere como tal una vez cancelado, y otra muy distinta que los datos policiales obtenidos con motivo de detenciones anteriores no puedan utilizarse para investigar otros delitos, como postula el recurrente con un razonamiento que contradice la lógica de lo razonable en la interpretación de cualquier norma.

   Una vez descartada la ilegalidad de la pericia dactiloscópica, y ratificada esta en la vista oral del juicio, es clara la intervención del recurrente en la falsedad de los dos documentos de identidad atribuidos espuriamente a Segundo (ya fallecido en la fecha de los hechos enjuiciados) y al supuesto Jesús Ángel . Las huellas dactilares que aparecen en ambos documentos de identidad falsos pertenecen según la pericia policial al ahora recurrente, Emilio , por lo que resulta indiscutible su intervención directa en la confección de los documentos.

   Siendo así, es clara la subsunción de su conducta en los arts. 390.1.2º y 3º y 392 del C. Penal , en cuanto que intervino de forma directa en la confección de los documentos falsos.

2. Tal como se anticipó anteriormente, debido a la confusión en la exposición de los motivos de los recursos relativos a los hermanos Fabio Emilio , en el escrito correspondiente a Fabio se recogen en los motivos tercero, cuarto y quinto impugnaciones relativas realmente al ahora recurrente, Emilio , al alegar que no intervino en las falsedades ejecutadas en las notarías, ni por lo tanto en la venta del bien inmueble ni en las operaciones bancarias mediante las que se extrajo el dinero correspondiente a los cheques expedidos con ocasión de la operación de venta fraudulenta. Señala la defensa que bajo la expresión "puestos todos de común acuerdo" se le están atribuyendo a Emilio actos que no ejecutó y que ni siquiera se individualizan, por lo que se vendría a extender su intervención en la falsedad en documentos de identidad a otras conductas en las que no participó y sobre las que no concurre prueba de cargo contra él.

   Ciertamente, la descripción fáctica de la sentencia de instancia solo individualiza hechos concernientes a Emilio cuando se refiere a que plasmó sus huellas dactilares en los documentos de identidad antes referidos. No le atribuye en cambio intervención concreta alguna en todas las operaciones posteriores en las que se formalizaron el poder falso, la venta fraudulenta del edificio y el cobro de los cheques que se emitieron con tal motivo.

   La omisión de esos hechos concretos la suple la sentencia con la referencia en el "factum" a la actuación de común acuerdo y con la teoría del dominio funcional del hecho cuando se razona la coautoría en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia. En efecto, en los folios 32 y 33 de la sentencia se dice que se está ante un claro supuesto de coautoría con un patente reparto de papeles y se especifica que los tres acusados codominan la acción delictiva.

   Sin embargo, a la hora de fundamentar probatoriamente la conducta de este recurrente no se plasman en los folios 36 y 37 cuáles son las pruebas sobre ese acuerdo previo y sobre la actuación conjunta. Se argumenta únicamente la prueba de cargo sobre la intervención de Emilio en la falsificación de los documentos de identidad, sin que se expliciten, en cambio, ni se razone probatoriamente cuáles son los elementos de convicción que permiten evidenciar su intervención en las fases posteriores de la conducta delictiva, ni tampoco por qué se considera que estaba de acuerdo y planificó conjuntamente con los otros dos acusados la venta fraudulenta y el cobro de los cheques.

   El recurrente se queja de la falta de elementos probatorios sobre esa segunda intervención y desde luego la sentencia no los aporta. La Audiencia argumenta que, habiendo intervenido el acusado en la conducta falsaria del inicio de la operación, debe inferirse su connivencia y colaboración en los actos relevantes posteriores, que son realmente los que integran el núcleo de las acciones fraudulentas.

   La inferencia que hace la Sala de instancia es, sin embargo, excesivamente abierta y frágil, pues no cabe descartar la hipótesis alternativa que postula el recurrente, mediante la que niega su connivencia e intervención en el resto de las conductas practicadas por los otros dos acusados, que constituyen la espina dorsal de la acción delictiva. Y es que del dato indiciario de la falsificación de dos documentos de identidad no cabe colegir, de forma necesaria y concluyente, la intervención del acusado en el resto de los hechos, ya que ni fue identificado en los trámites formalizados en las notarías ni tampoco retiró dinero alguno de la Caja de Ahorros de Badajoz (sucursal de Murcia).

   La inferencia que formula el Tribunal de instancia es ciertamente factible como hipótesis incriminatoria, pero también lo son otras contrahipótesis que excluyen la intervención del acusado en la fase posterior de los hechos, toda vez que no constan elementos de prueba concluyentes relativos al acuerdo previo y a la actuación conjunta sobre todo el discurrir del proceso delictivo. Y tampoco el hecho de que sea más verosímil o más probable la hipótesis fáctica de la acusación que la de la defensa es suficiente para acoger aquella como probada, dado que permanece una duda razonable y, por lo tanto, un grado de incertidumbre fáctica que no cabe dirimir en contra del reo.

   Ello de por sí ya sería suficiente para excluir la intervención de este acusado en el delito de estafa dada la deficiente prueba de cargo concurrente sobre sobre su autoría en esa conducta delictiva. Pero es que, además, tampoco puede compartirse la aplicación que hace el Tribunal sentenciador de la teoría del dominio funcional del hecho.

   En efecto, esta Sala tiene establecido al tratar de la teoría del condominio funcional del hecho que en esos casos cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado. Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones ( SSTS 434/2007, de 16-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 120/2008, de 27-2 ; 16/2009, de 27-1 ; 989/2009, de 29-9 ; 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; y 708/2010, de 14-7 ).

   Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado, además de no constar elementos de prueba acreditativos del acuerdo previo y de la actuación conjunta del recurrente con respecto a la conducta defraudatoria, lo cierto es que, en contra de lo que se dice en la sentencia recurrida, tampoco los dos actos consistentes en la intervención en la confección de los dos documentos de identidad plasmando en ellos sus huellas dactilares tienen un alcance o enjundia que permitan afirmar que con ellos se co-domina la conducta defraudatoria integrante del delito de estafa. Pues se trata realmente de una estampación de huellas dactilares que podría ser ejecutada por otros acusados, máxime cuando el hermano del recurrente, Fabio , compareció en las notarías y en la Caja de Badajoz, haciendo visible su imagen en las fotos de los documentos y su rostro de forma directa ante diferentes testigos. No se está pues ante actos insustituibles que no pudieran realizar otras personas.

   Por consiguiente, ni se ha aprobado la intervención del recurrente en la planificación y acción conjunta de la conducta defraudatoria, ni los actos con que colaboró son propios de un co-dominio funcional del hecho, sino que, a lo sumo, se subsumirían no en una coautoría sino en una mera complicidad en el delito de estafa, siempre, eso sí, que se probaran la connivencia y el dolo del partícipe.

3. A tenor de lo que antecede, el recurrente Emilio ha de ser condenado solo por la falsificación de los dos documentos de identidad. Esto es, por el delito de falsedad en documento oficial previsto en los arts. 392 y 390.1.2º y 3º del C. Penal . Sobre los actos posteriores no concurre prueba de cargo acreditativa de que estuviera al tanto de las conductas que se iban a perpetrar con los documentos que falsificó ni tampoco que se hubiera beneficiado del dinero obtenido con la venta del bien inmueble. Ni se describe ello en los hechos probados ni tampoco se aportan elementos de convicción que lo constaten con la certeza necesaria en el proceso penal.

   Una última cuestión queda por dirimir. Y es la atinente a si esa falsificación de documentos de identidad integra un delito continuado o si más bien no se estará ante una unidad natural de acción.

   La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio ; 885/2003, de 13-VI ; y 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004, de 24-9 ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2 ; y 813/2009, de 7-7 ).

   En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, el patrimonio de quien debía indemnizar por el valor falsamente consignado, se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados en varias facturas, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las cuatro diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida, constituye un solo delito. Deben entenderse, pues, realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

   Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio- temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 ; y 813/2009, de 7-7 ).

   En el supuesto concreto que ahora se enjuicia entendemos que ha de operarse con el criterio de la unidad natural de acción. En primer lugar, porque de la lectura del relato de hechos de la sentencia recurrida se desprende que la confección de los dos documentos de identidad se realizó en un solo acto. En efecto, en la descripción de los hechos se hace referencia únicamente a que Emilio estampó sus huellas dactilares en los supuestos documentos de identidad de Segundo y Jesús Ángel . Visto lo cual, no puede presumirse en contra del reo que la conducta del acusado se ejecutó en fechas diferentes, sino que resulta perfectamente plausible que se ejecutaran en un solo acto, con lo cual se estaría ante una unidad natural de acción.

   Se estima, pues, parcialmente el recurso de casación de Emilio , a quien se condenará solo por un delito de falsedad a las penas que se dirán en la segunda sentencia. Y se declaran de oficio las costas de este recurso (art. 901 de la LECr .).

   3. Recurso de Gines

Se invoca en el primer motivo del recurso, con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE , y en concreto los derechos a la tutela judicial efectiva a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

La parte recurrente argumenta que desde el inicio del proceso explicó que se limitó a prestar sus servicios como gestor de cobro por cuenta de Jose Pedro , comunicando a los agentes policiales que esa persona vivía en Madrid. Y añade que el tal Jose Pedro llegó a ser identificado y se comprobó que tenía antecedentes desfavorables, siendo localizado un domicilio suyo en Murcia, precisamente en el mismo edificio en que reside el impugnante. Este alega que la policía no realizó ninguna diligencia con respecto al mismo dejando así indefenso al acusado, pues habría sido suficiente con citar a declarar al referido Jose Pedro ante la policía para aclarar los hechos.

El motivo no puede prosperar, pues, al margen de que también el acusado Fabio vino a aportar un argumento exculpatorio parecido, lo cierto es que la defensa del recurrente Gines pudo haber propuesto como prueba de descargo para el juicio la declaración testifical del tal Jose Pedro a fin de explicar y legitimar su conducta, máxime si conocía su domicilio por residir en el mismo edificio que el impugnante. Sin embargo, no lo propuso como testigo, ni principal ni secundario, en su escrito de defensa.

Tal omisión, unida a la forma en que extrajo el dinero del banco, excluye la vulneración de los derechos fundamentales que cita en su escrito de recurso.

El motivo es claro por tanto que no puede prosperar.

En el motivo segundo del recurso cuestiona la sentencia de instancia, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , alegando que vulnera el art. 24 de la Constitución, y en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia , y también se apoya en el art. 849.2º de la LECr . para denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba , señalando al respecto las declaraciones del agente inmobiliario que intervino en la venta de la finca y del representante de la entidad adquirente.

En este motivo el recurso se centra realmente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la vía del art. 849.2º no puede instrumentarse mediante pruebas testificales, como pretende el recurrente, sino con documentos autosuficientes o literosuficientes por resultar de por sí demostrativos de los hechos que se alegan, y sin que concurran además pruebas que los contradigan, circunstancias ambas que obviamente no se dan en el presente caso.

Centrándonos, pues, en el derecho fundamental a la presunción de inocencia , es preciso analizarlo desde la perspectiva de cada uno de los delitos que se le imputan al recurrente: el delito de falsedad y el delito de estafa agravada por razón de la cuantía.

En lo que atañe al delito de falsedad, la parte recurrente aduce que su intervención en los hechos se circunscribe a la parte final, cuando ya se han cometido las falsedades y se ha realizado la acción defraudatoria de la venta del inmueble, limitándose así su conducta al cobro de los cheques. Por lo cual, según la tesis de este acusado, no puede ser condenado por el delito de falsedad al no haber intervenido en ningún acto falsario y tampoco puede condenársele por el delito de estafa, ya que cuando él actuó ante Caja de Ahorros de Badajoz la estafa ya estaba consumada. Solo cabría así, a su entender, una condena por el delito de receptación previsto en el art. 298 del C. Penal .

Pues bien, con los actos falsarios sucede algo muy similar a lo ya referido con respecto al acusado Emilio en cuanto a la incriminación por el delito de estafa. Pues también en este caso de Gines se pretende fundamentar su autoría en los párrafos iniciales del "factum" de la sentencia cuestionada, en los que se recoge la acción conjunta y de común acuerdo de los tres acusados sin individualizar en modo alguno conductas concretas ejecutadas por Gines en relación con las falsedades y con la operación de compraventa.

La Audiencia infiere la coautoría total del acusado del dato de la relevancia de su actuación final en el cobro del grueso del dinero (112.455.648 pesetas) y también del hecho de haberse puesto en contacto con el agente inmobiliario Blas para la venta del inmueble de la querellante. Sin embargo, se trata de dos indicios que no permiten apoyar las tesis incriminatoria global de la sentencia.

En lo que se refiere al testimonio del agente inmobiliario Blas , en ningún apartado de la motivación probatoria se dice que este testigo identificara al ahora recurrente como la persona que contactó con él. Por lo tanto, igual que sucede con el coimputado Emilio , carece de base probatoria la afirmación que se hace en la sentencia sobre los contactos de ambos acusados con el agente inmobiliario encargado de vender el solar de la CALLE000 de Madrid. El testimonio de Blas en el plenario no permite apoyar tal afirmación.

Y en lo concerniente al indicio de la actuación final del recurrente cobrando el grueso del importe de los cheques, no puede colegirse del mismo de forma inequívoca y concluyente que el acusado interviniera en el resto de la operación defraudatoria ni tampoco que él fuera la cabeza de la trama, como literalmente se dice en la fundamentación jurídica de la sentencia, aunque no en la resultancia fáctica.

De nuevo se está ante una inferencia excesivamente abierta y con una estructuración racional débil, habida cuenta que el hecho de que el acusado tuviera una intervención muy relevante en la fase final del cobro del dinero procedente de los cheques en la Caja de Ahorros de Badajoz (sucursal de Murcia) no lleva consigo, de forma necesaria e insoslayable, que hubiera planificado él toda la operación y que estuviera dirigiéndola desde el principio, como sostiene la sentencia. Se trata de una inferencia que es verosímil y que tiene una dosis importante de razonabilidad, pero no presenta tal indicio la fuerza probatoria necesaria para considerar probada la intervención del acusado en toda la trama y menos que fuera la cabeza de la misma.

El indicio del cobro final del dinero, sin otros elementos de convicción complementarios y corroboradores, no permite probar la hipótesis de su intervención desde el inicio de la trama delictiva. Cabe incluso admitir que se trata de una hipótesis más probable que la de la defensa. Es decir, que concurre un más alto grado de probabilidad de que el acusado haya convenido, planificado y controlado la operación defraudatoria desde su inicio que de la hipótesis contraria relativa solo a su intervención en la fase final. Sin embargo, esta última alternativa tampoco es descartable al poseer un grado de verosimilitud suficiente para generar una duda razonable en el Tribunal.

Debe, por tanto, excluirse su intervención previa a las operaciones bancarias finales consistentes en el cobro de los cheques y la extracción del dinero de la entidad de ahorros. Por lo cual, no procede condenarle como autor del delito de falsedad relativo a los documentos de identidad y a los documentos públicos escriturados en las notarías de Murcia y de Madrid.

La conducta que sí consta probada con respecto a este acusado es la relativa al ingreso de los cheques emitidos con motivo de la venta del edificio de la CALLE000 de Madrid a la entidad Servicios Empresariales Avanzados, S.L. El Tribunal de instancia fundamenta y razona la intervención del acusado en esa fase de la operación aludiendo a las propias declaraciones del ahora recurrente, pues admitió en el plenario haber gestionado en la oficina de la Caja de Ahorros de Badajoz, de la que era antiguo cliente, el ingreso de los cheques por la suma de 112.455.648 pesetas, y así consta documentado en la causa.

Sí intervino el acusado, por consiguiente, en el delito de estafa, pues realizó actos determinantes en la fase de ejecución consistentes en conseguir cobrar los cheques que la entidad perjudicada entregó como precio de la compra del inmueble. Hasta que el dinero reseñado en los cuatro cheques de 30 millones de pesetas cada uno no estuvo a disposición del vendedor del edificio no se consumó el delito de estafa. Y ello solo sucedió cuando el ahora impugnante gestionó con Fabio el ingreso de los cheques en una cuenta que abrieron en Caja de Ahorros de Badajoz, oficina de Murcia, y pudieron finalmente disponer del mismo.

La Audiencia contó sobre ese particular con una prueba de cargo clara y concluyente, toda vez que el propio acusado admitió el cobro del grueso del dinero mediante los cheques que se especifican en el "factum". Y el interventor de la entidad de ahorros describió las conversaciones que mantuvo con él desde el primer momento como antiguo cliente de la sucursal, siendo el ahora impugnante quien contactó con el interventor para que la operación se realizara en la oficina de Murcia. Fue por tanto Gines quien gestionó la apertura de la cuenta y el cobro de los cheques a través de la referida entidad, acompañando a Fabio en sus comparecencias en la Caja, hasta que finalmente el propio Gines retiró personalmente el dinero mediante los cheques al portador que le entregó Fabio , extraídos del talonario que había obtenido con la gestión del impugnante.

En la sentencia de instancia se razona extensamente la intervención del acusado ante la Caja de Ahorros de Badajoz y también el conocimiento que tenía del trasfondo de una operación de semejante envergadura, rechazando el Tribunal la versión inverosímil que proporcionó Gines con la pretensión de atribuir a una tercera persona todo el entramado que tenía como fin nada menos que obtener el cobro fraudulento de 120 millones de pesetas.

Gines sí es por tanto coautor del delito de estafa agravada del art. 250.1.6ª del C. Penal (art. 250.1.5ª después de la reforma de 2010 ).

En cambio, y a tenor de lo razonado, no puede acogerse como probado su intervención en el delito continuado de falsedad. Tal como se anticipó, no concurre prueba de cargo de su planificación ni colaboración en la falsificación de los documentos de identidad ni en los documentos notariales. Y en lo que respecta a los cheques ingresados y cobrados en la Caja de Ahorros de Badajoz, el acusado no intervino en su falsificación, ya que no suscribió ninguno de ellos, ni en el anverso ni en el dorso. No cabe, pues, atribuirle la comisión de las falsedades en documento mercantil.

Sí es cierto que utilizó los documentos mercantiles (cheques) falsos que había suscrito con un nombre supuesto el coimputado Fabio , por lo que cabría plantearse la posibilidad de condenarlo por el uso de documentos mercantiles falsos en perjuicio de tercero (art. 393 del C. Penal ). Sin embargo, tal posibilidad se excluye en los supuestos en que la conducta falsaria concurre en concurso con la estafa.

En efecto, según la jurisprudencia de esta Sala si se compara la descripción de la conducta típica en los artículos 392 y 393 del C. Penal , se observa cómo el legislador no incluye en la configuración del primero de ellos el perjuicio o el propósito de perjudicar a tercero que exige la punición del uso por un particular de un documento que se sabe falso, de lo que se desprende que cuando en tales supuestos se causa un perjuicio de carácter patrimonial que a su vez da lugar a un delito contra el patrimonio como la estafa, la falsedad, que formaría parte del engaño, piedra angular del citado delito, no pueda ser sancionada junto a este so pena de castigar dos veces el mismo hecho, con lo que se incurriría en un bis in ídem y se infringiría el principio de legalidad penal ( SSTS 1609/2005, de 23-12 ; 971/2007, de 19-11 ; y 236/2009, de 17-3 ).

En el caso enjuiciado el recurrente usó los cheques falsos para extraer de la entidad de ahorros el dinero procedente de la venta fraudulenta. Utilizó así en perjuicio de tercero los cheques falsos que suscribió el acusado. No cabe, pues, penar autónomamente el uso del documento falso una vez que ya es castigado por el delito de estafa.

A tenor de lo argumentado en el fundamento precedente, es claro que deben considerarse respondidos y resueltos los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso.

El motivo tercero , porque en él vuelve de nuevo el recurrente sobre el tema de la presunción de inocencia, si bien en este caso la enfoca desde la perspectiva de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, relacionándolos con la falta de motivación de la sentencia en lo concerniente a su intervención en todos los hechos, a su control y dirección de la trama y a la coautoría en el conjunto de la acción. Como tales cuestiones ya han sido específicamente tratadas y resueltas en el fundamento anterior, nos remitimos a lo allí dicho con el fin de no reiterarnos.

Lo mismo ha de decirse del motivo cuarto , pues en este se denuncia, por la vía del art. 849.1 y 2 de la LECr ., la aplicación indebida del delito de estafa en lugar del delito de receptación previsto en el art. 298 del C. Penal . La cuestión ha sido tratada extensamente en el fundamento anterior al justificar la condena por el delito de estafa agravada. Nos ratificamos, pues, en lo allí argumentado.

Por último, en el motivo quinto , por el cauce del art. 849 de la LECr ., se impugna la condena por el delito de falsedad, delito del que ha sido absuelto el recurrente en virtud de lo argumentado en el fundamento de derecho precedente, que se da aquí por reproducido.

Se estima así parcialmente el recurso de casación de este recurrente, a quien se penará solo por el delito de estafa agravada en los términos que se expondrán en la sentencia de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuestos por las representaciones de Emilio y Gines contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 20 de julio de 2010 , que condenó a los dos recurrentes como autores de un delito continuado de falsedad en documento público, oficial y mercantil en concurso medial con un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en sus respectivos recursos.

De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Fabio contra la referida sentencia, en la que fue condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento público, oficial y mercantil en concurso medial con un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole al recurrente las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil once.

En la causa Abreviado nº 1785/02 , del Juzgado de instrucción número 19 de Madrid, seguida por un delito de falsedad en documento público, oficial y mercantil en concurso medial con un delito de estafa, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta en el Rollo 15/09, dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .