STS 758/2011, 21 de Junio de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución758/2011
Fecha21 Junio 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuesto por Adolfo , Aurelio Y Clemente , contra Sentencia de fecha 22 de julio de 2010 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla que les condenó por un delito de intento de homicidio, los Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Bayo Herranz por los dos primeros y González Diez por el último. Siendo parte recurrida Florian representado por la Procuradora Sra. Diaz Solano. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Sevilla incoó Procedimiento Ordinario con el nº 178/2008, contra Clemente , Aurelio , y Adolfo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sec. Tercera) que, con fecha veintidós de julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Primero .- Sobre la una horas del día 22 de octubre de 2006, los acusados Aurelio , Adolfo (ambos mayores de edad, sin antecedentes penales) y Clemente (mayor de edad, ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, en sentencia firme de fecha 1 de julio de 2004 a la pena de dos años de prisión) junto con una menor de edad contra la que no se dirige esta causa, se encontraban en las proximidades de la confluencia de la calle Trabajo con la calle José María Sánchez Arjona de esta ciudad, pertrechados de armas blancas (navajas, cutter...) debido a que una hora antes, dos personas que viajaban en una motocicleta habían golpeado por la espada a Adolfo y le habían dicho a él y a su acompañante "esperaros aquí que os vais a cagar", y pensaron que podían volver.

    En estas circunstancias, observaron la presencia de Teofilo , que había sido testigo en el juicio seguido contra Clemente al que se refiere la condena antes aludida, quien iba acompañado de Florian , Apolonia y metros más atrás por Pedro Enrique y Apolonio , y creyendo que podían ser los que habían agredido a Adolfo anteriormente, se enfrentaron con ellos, iniciándose seguidamente una reyerta mutuamente aceptada, en cuyo desarrollo, los acusados actuando de común acuerdo y y aceptando la posibilidad de causar la muerte a Florian , mientras era golpeado por Aurelio con las manos, otro, sin que se pueda concretar cual fuera de los otros dos acusados, le pinchó con una navaja en el costado izquierdo, causándole una herida incisa de veinte centímetros de longitud y de dos a cuatro centímetros de profundidad en el octavo espacio intercostal izquierdo, que afectó al pulmón, con desgarro pulmonar en segmento externo del lóbulo inferior izquierdo, con neumotórax asociado y traumatopnea.

    Al notar Florian la herida, intentó darse a la fuga, diciendo a sus acompañantes que se marcharan que le habían pinchado, pero al sentir que sangraba con mayor profusión mientras corría, se paró apoyándose en un vehículo estacionado junto a la oficina del Banco de Santander sita en la predicha confluencia de calles, donde fue alcanzado por los acusados, quienes conociendo la situación del éste, portando cada uno una navaja, impidieron que se acercaran sus amigos a auxiliarle, alargando las manos con las navajas al tiempo que les decían "que lo iban a rematar" "con éste iban ya dos apuñalados" y "la siguiente va para ti Higinio " (refiriéndose a Teofilo ).

    Al mismo tiempo, los acusados seguían golpeando a Florian , dándole patadas y lanzándole navajazos tanto Clemente como Adolfo , causándole dos heridas incisas en el brazo izquierdo, marchándose posteriormetne los acusados por temer la presencia de la Policía.

    Florian , una vez que se marcharon los acusados, fue trasladado urgentemente al Hospital Macarena de esta ciudad dada la gravedad de las lesiones, que podían haberle causado la muerte sin dicha asistencia inmediata, habiendo curado de las heridas sufridas a los ciento cuarenta y tres dias, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, siete de ellos hospitalizados, precisando tratamiento médico quirúrgico consistente en toracotomía izquierda con resección en cuña de parénquima pulmonar afectado y tratamiento psicológico por síndrome de ansiedad, quedándole como secuelas, además de resección parcial del pulmón reseñada, que no tiene repercusión de insuficiencia respiratoria, cicatrices que le suponen un perjuicio estético moderado, trastorno por estrés postraumático y algias postraumáticas en región intercostal.

    Segundo .- Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se trasladaron al lugar, tras una inspección ocular, intervinieron en la puerta del garaje sito en el núm 15 de la calle Concha Espina de esta ciudad, que era por donde se habían marchado Clemente y Adolfo , una navaja, un palo y un cinturón. Igualmente encontraron otra navaja en el interior de una papelera situada en la puerta de la sucursal del Banco de Santander.

    Tercero - Clemente , en la fecha en que ocurrieron los hechos descritos en el punto anterior, aún no había iniciado el cumplimiento de la pena que le fue impuesta en la sentencia fecha 1 de julio de 2004 antes indicada, al estar la ejecutoria en trámite de decidir sobre la posible suspensión de la pena, según certificado del Sr. Secretario de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, que fue el Tribunal que dictó dicha resolución

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos condenar y condenamos a Aurelio , Adolfo y Clemente , como autores penalmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, concurriendo en el tercero la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas: A Aurelio Y Adolfo , a cada uno, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar o acercarse a Florian o a su domicilio a una distancia de 300 metros durante diez años; y a Clemente , la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar o acercarse a Florian o a su domicilio a una distancia de 300 metros durante diez años.

    Así mismo les condenamos al pago de las costas por terceras partes, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Florian en la cantidad de 32.220,23 por las lesiones, secuelas y daño moral.

    Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Adolfo .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 850 y 851 . Alega quebrantamiento de forma.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal. Alega error de hecho.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del nº 1 del art. 851 de la LECriminal. Alega Quebrantamiento de forma.

    MOTIVO CUARTO.- Denuncia quebrantamiento de forma de los nº 3 del art. 850 de la LECriminal.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal. Alega infracción de ley del art. 138 del CP .

    MOTIVO SEXTO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal. Alega vulneración del art. 28 del CP .

    MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo de la LO 5/2010 plantea la atenuante de dilaciones indebidas sexta del art. 21 del CP , como muy cualificada.

    MOTIVO OCTAVO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    Motivos aducidos en nombre de Aurelio .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2º plantea error de hecho.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal alega error de hecho.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ alega vulneración del art. 24.1 2 y por haber existido dilaciones indebidas en el procedimiento, interesando la aplicación de la atenuante hoy ordinaria 6ª del art. 21 del CP de "dilaciones indebidas".

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal alega contradicción en los hechos probados.

    MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 851 nº 1 denuncia contradicciones en el relato de hechos probados.

    MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal. Alega aplicación indebida del art. 138 del CP e inaplicación de los arts. 20.4 y 21.1 del CP .

    MOTIVO OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal alega infracción del art. 28 del CP .

    Motivos aducidos en nombre de Clemente .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con la pretensión de que se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal, alega error de hecho, señalando los folios 245 al 265 (informe policial).

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal alega aplicación indebida del art. 28 del CP .

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal alega infracción de ley de los arts. 138,20.4º, 21.1º y 154 .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de junio de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la Sentencia que les condena como coautores de un delito de homicidio en grado de tentativa interponen en sus respectivos recursos ocho motivos Adolfo , ocho motivos Aurelio , y cinco motivos Clemente . Motivos que por ser parcialmente coincidentes en las cuestiones planteadas aunque con sus propias singularidades en las argumentaciones que los sustentan, se resolveran conjuntamente en sucesivo examen de las materias tratadas.

SEGUNDO

Al quebrantamiento de forma por denegación de pruebas se refieren los motivos primero y cuarto del recurso formalizado por el condenado Adolfo amparados en el art. 850 nº1 el primero y en el art. 850 nº 3 y 4 el cuarto motivo.

1 .- Denuncia en el primero la inadmisión de una prueba pericial consistente en Informe del Director del Instituto Universitario de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Sevilla, propuesta en el escrito de defensa, y reiterada en el comienzo del Juicio Oral, con expresión de la correspondiente protesta, para cuya práctica se interesaba la puesta a disposición del perito de una serie de elementos materiales, personales, y documentales. Prueba que el recurrente califica de pertinente, necesaria y relevante.

El motivo debe desestimarse. En efecto el acusado en su misma proposición de la prueba determinaba las preguntas y las cuestiones objeto de la pericia, evidenciando la irrelevancia de la prueba. Pidió poner a disposición del perito la camiseta del herido, las navajas intervenidas y piezas de convicción, así como las personas del lesionado, de los acusados, y de testigos, y la historia clínica hospitalaria del lesionado, para luego interrogar al perito sobre cuestiones tales como tiempo en que el herido tardó en llegar a urgencias; medio en que fue trasladado; tiempo transcurrido entre los hechos y puesta a disposición policial de la ropa del lesionado; quien retiró inicialmente el cuerpo de la víctima (sic); si se manipuló la camiseta o ropa de ésta; si se lavó; detalle cronológico comprendido entre el suceso y el ingreso del lesionado; y talla, peso y corpulencia de todos los presentes en los hechos (sic).

Lo expuesto es suficiente para establecer la total irrelevancia de la pericial inadmitida. Algunas de las cuestiones -por ejemplo las cronológicas y tiempos transcurridos, o el medio de transporte utilizado para el hecho- nada tienen que ver con la ciencia médica del experto; otras, como las corpulencia y pesos de los intervinientes, a examinar varios años después de los hechos, carecen de significación y valor alguno para establecer datos pasados de trascendencia penal; y todas sitúan la peculiar pericial propuesta muy fuera de lo necesario y de lo relevante, cuando, con relación a la agresión sufrida y a las lesiones causadas, las pruebas verdaderas eran las declaraciones de los intervinientes en el hecho y de los testigos presenciales, y los informes emitidos por los médicos forenses. Es obvio que la pericial inadmitida, a la vista de su propio objeto, delimitado por las interrogantes expresadas en su proposición, ni tenían el menor interés para nada relevante en el juicio ni servia tampoco para contraprobar o contrastar las periciales de los forenses.

Por ello el motivo primero se desestima.

  1. - Denuncia también en el cuarto que no se le permitiera formular ciertas preguntas en los interrogatorios durante el Juicio Oral, y que no se le aceptara una protesta contra las que formulaba el Ministerio Fiscal:

  1. Lo segundo no figura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal como motivo de casación por quebrantamiento de forma, sin duda porque esas protestas tan propias de otros sistemas procesales no forman parte de nuestro sistema de enjuiciamiento, en el que al Presidente de la Sala compete velar por la corrección de los interrogatorios en los términos establecidos en la Ley (art. 709 de la LECriminal ).

  2. En cuanto a la denegación de preguntas, el Tribunal se limitó a rechazar la reiteración de las que ya habían sido respondidas previamente en el sentido de no estar el interrogado en condiciones de contestarlas; lo cual convertía la repetición en impertinente por quedar la pregunta fuera de lo que podía responderse.

El motivo cuarto por ello se desestima.

TERCERO

Al quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECriminal se refieren los motivos tercero del recurrente Adolfo que alega falta de claridad en los hechos probados y utilización en ellos de conceptos predeterminantes del Fallo, y los motivos quinto y sexto del recurso de Aurelio , que alega contradicción en los Hechos Probados.

Ninguno de estos motivos puede estimarse:

  1. - La falta de claridad sólo es estimable cuando la redacción del relato de Hechos Probados es ininteligible, oscuro o dubitativo en extremo relevante, haciéndose imposible su comprensión; y la predeterminación del Fallo por inclusión de expresiones jurídicas es vicio en que se incurre cuando la descripción de lo sucedido mediante el lenguaje común se sustituye por expresiones legales que califican jurídicamente lo que no se relata. Vicios ambos que por tanto nada tienen que ver con la argumentación del recurrente dedicada a impugnar los hechos probados mediante una revaloración personal del resultado de las pruebas a partir de las cuales postula un relato histórico diferente del que la Sentencia contiene en términos claros, y perfectamente comprensibles en su descripción de lo sucedido.

  2. - La contradicción en los hechos probados se aprecia cuando en ellos se incluye expresiones, términos o frases incompatibles entre sí, por ser mutuamente excluyentes. No hay contradicción en afirmar que el recurrente iba armado y al mismo tiempo que utilizó solo las manos en su ataque y que él no apuñaló a la víctima. Como no la hay tampoco en afirmar, relatando el episodio posterior del hecho, que cada uno de los tres acusados portaba una navaja cuando impedían a los amigos auxiliar al agredido, y al mismo tiempo afirmar que el recurrente y otro de los acusados le lanzaron navajazos en ese segundo episodio, causándole dos heridas. No hay mutua exclusión porque las frases y afirmaciones expresadas no son antitéticas ni contradictorias.

Por lo expuesto se desestima el motivo tercero del recurso de Adolfo y los motivos quinto y sexto del formalizado por Aurelio .

CUARTO

La vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE constituye el objeto del motivo octavo de Adolfo , tercero de Aurelio , y primero de Clemente ; todos amparados en el art. 5.4 de la LOPJ .

  1. - Esta Sala viene repitiendo reiteradamente que la vulneración de la presunción de inocencia:

    1. Se determina solo con relación al concreto relato histórico fijado por el Tribunal de la Sentencia en el momento del proceso de enjuiciamiento previo al de la subsunción de los hechos de la norma penal; y

    2. Se aprecia cuando se constata la ausencia del necesario soporte probatorio, sea porque las pruebas son ilícitas, en cuanto vulneran derechos fundamentales, o invalidas por vulnerar el régimen jurídico condicionante de su eficacia legal demostrativa, o sea porque la sentencia no motiva el resultado de la valoración de las pruebas o porque, por ilógica o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

  2. - En este caso, tomando por tanto como referencia el relato de los hechos probados, y no las calificaciones jurídicas de aquellos, tres son las partes básicas que atañen a la conducta considerada probada en los acusados recurrentes, para las que la Sala de instancia contó con prueba de cargo:

    1. La que afirma que los tres recurrentes estaban pertrechados de armas blancas (navajas, cutter...); que se fundamenta en las declaraciones testificales de tres de los integrantes del grupo de cinco personas con las que se enfrentaron, y cuyos testimonios la Sala considera veraces y corroborados por la localización de una navaja, un palo y un cinturón con hebilla grande en la calle por donde se fueron.

    2. La que describe la reyerta mutuamente aceptada, en cuyo desarrollo Florian mientras era golpeado por el recurrente Aurelio con las manos, otro de los acusados sin que se pueda concretar quien fuera -dice la Sentencia- le pinchó con una navaja en el costado izquierdo causándole la herida con el alcance que el relato describe; lo cual se fundamenta probatoriamente en las declaraciones del agredido y de una amiga suya que presenció la agresión, y con los informes médico forenses que determinaron la realidad, el alcance y gravedad de la puñalada.

    3. La que relata cómo al darse a la fuga el lesionado fué alcanzado por los tres acusados quienes, portando cada uno una navaja, impidieron que se acercaran sus amigos a auxiliarle amenazándoles con "rematarlo", y le siguieron golpeando dándole patadas y lanzándole navajazos tanto Clemente como Adolfo que le causaron dos heridas incisas, en el brazo izquierdo; afirmaciones del relato histórico que se apoyan en las declaraciones del lesionado y en las testificales de los compañeros del lesionado, conformes con las lesiones apreciadas por los médicos forenses, y corroboradas por los testigos protegidos y por Simón cuya descripción de los agresores (cabeza rapada) se correspondía con la de los acusados.

    La Sala de instancia razona la valoración del testimonio de la víctima, y de los restantes testigos que declararon, aceptando su verosimilitud por la persistencia de sus declaraciones y la existencia de datos objetivos de corroboración periférica.

  3. - Los recurrentes no presentan sobre la base del resultado probatorio objetivo una alternativa razonable a la declarada probada sino una personal valoración de las declaraciones basada en la eliminación del contenido incriminatorio de sus contenidos, sin alegar nada sobre su ilicitud, o sobre su invalidez, ni plantear ninguna argumentación demostrativa de la irracionalidad o carencia de lógica de la valoración de la Sala: El recurrente Adolfo se queja de que ninguno de los testigos es imparcial porque pertenecían al grupo denunciante, pero ni ello es óbice para la validez de las declaraciones testificales, ni su falta de credibilidad puede, sin más argumento, apoyarse en esa pertenencia. Por su parte los recurrentes Clemente y Aurelio alegan que ninguna prueba demuestra cuál de los acusados asestó el navajazo a la víctima, ni que se concertaran para ello; pero lo cierto es que ya la Sentencia reconoce no haberse probado quien de los acusados apuñaló materialmente al agredido en un costado pero sí que en la agresión intervinieron los tres, afirmando la actuación de mutuo acuerdo y la aceptación de la posibilidad de causarle la muerte, a partir de datos objetivos tales como el estar armados antes de la agresión, participar en ella los tres, y perseguir al lesionado tras la puñalada impidiendo que fuera auxiliado y lanzándole patadas y otras dos puñaladas más en un brazo, en una acción conjunta de los tres acusados.

    Por lo expuesto se desestiman los motivos octavo de Adolfo , tercero de Aurelio y primero de Clemente .

QUINTO

Los motivos segundo de Adolfo , primero y segundo de Aurelio y tercero de Clemente , se amparan en el art. 849.2º de la LECriminal para denunciar error de hecho en la ponderación de las pruebas.

  1. - Esta Sala tiene declarado retiradamente que la apreciación del error valorativo de la prueba prevista en el art. 849.2 .º de la LECriminal está condicionada a la concurrencia de determinados requisitos. La Sentencia de 28 de julio de 2010 , reiterando lo ya dicho por Sentencia de 9 de octubre de 2009 , y de 15 de febrero de 2010 entre otras muchas, señala los siguientes:

    1. ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 y 27 de abril y 19 de junio de 1998 , entre otras).

  2. - Desde esas exigencias los cuatro motivos deben desestimarse:

    1. El formulado por Clemente invoca el informe pericial que señala no haberse encontrado muestra de ADN del recurrente en las prendas de vestir de los agredidos ni en ninguno de los objetos intervenidos en el lugar de los hechos.

      Pero debe significarse: a) que en ninguna parte de la Sentencia se dice que esas muestras se encontraran, que es lo que podría contradecir el dictamen pericial; y b) que su falta de participación en los hechos no es una afirmación conclusiva del dictamen sino una deducción valorativa del recurrente que no resulta de la literosuficiencia del dictamen, y es en todo caso una cuestión sobre la que existen otras pruebas que apoyan la realidad de esa participación.

    2. Los dos motivos formalizados por Aurelio invocan los informes médicos que reflejan haber sufrido heridas en el antebrazo (motivo primero) y el informe del Jefe del Grupo de Homicidios que establece que no fue el autor de la puñalada (motivo segundo).

      Sin embargo este segundo informe no es un dictamen pericial sino la expresión de una hipótesis del suceso según la inicial opinión policial que obviamente no es en sí mismo un instrumento de prueba, aparte de que la Sentencia ya dice no estar acreditado quien de los acusados dio a la víctima la puñalada en el costado. Y en cuanto a las heridas, su inclusión en el relato de hechos probados carece de virtualidad para modificar el sentido del Fallo, porque nada relevante incorpora tratándose, como dice el recurrente y expresa la Sentencia, de una riña mutuamente aceptada, y por ello mismo ser imposible la legítima defensa que el recurrente invoca en el motivo séptimo, que luego se verá.

    3. El motivo formalizado por Adolfo no invoca ningún documento casacional, sino un conjunto de folios, que incluyen el atestado, declaraciones personales e informes varios para a través de un proceso valorativo general de su conjunto asentar conclusiones propias sobre lo sucedido con argumentos peculiares tales como no considerar lógico que alguien pueda correr sangrando y con neumotorax o poner en duda que el pinchazo en un pulmón afecte a un órgano vital por disponer el lesionado de un segundo pulmón. Consideraciones que se sitúan al margen de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional del art. 849.2º de la LECriminal.

      Por lo expuesto se desestiman los motivos segundo de Adolfo , primero y segundo de Aurelio y tercero de Clemente .

SEXTO

El motivo quinto del recurso de Adolfo , el séptimo de Aurelio y el quinto del formulado por Clemente , amparados en el art. 849.1º de la LECriminal, denuncian infracción de ley alegando que no hubo ánimo de matar y no concurren las exigencias del tipo de homicidio. A esto también añaden los dos últimos recurrentes la infracción legal por inaplicación de la legítima defensa, completa o subsidariamente incompleta del art. 20.4º y 21.1º del Código Penal .

Ninguno de estos motivos merece la estimación:

  1. - El formulado por Adolfo se fundamenta en la ausencia de ánimo de matar. Pero para ello no construye una inferencia alternativa a partir de los datos objetivos y materiales declarados probados, sino que directamente niega la realidad de éstos negando estar probados y afirmado una versión de los hechos diferente a partir de su personal valoración de las pruebas. En definitiva este motivo no cumple la exigencia del art. 849.1º de respetar los hechos declarados probados, lo que implica causa de inadmisión del motivo previsto en el art. 884.3º de la LECriminal, que en esta fase decisoria se convierte en causa de desestimación, según la jurisprudencia de esta Sala, de innecesaria cita por lo reiterada y constante.

  2. - El motivo de Aurelio se atiene en cambio al hecho probado, alegando que, si como dice la Sentencia, se enfrentó a la víctima "con las manos" mientras otro le pinchó con una navaja en el costado, no puede inferirse que actuara con ánimo de matar.

    Pero el argumento no puede aceptarse: Pretende el recurrente circunscribir el campo de los datos objetivos, que fundamentan el juicio de inferencia sobre el ánimo o dolo de la acción, a aquella porción representada por su personal papel en la acción conjunta, como si la función desempeñada en ésta por cada sujeto fuese una acción autónoma e independiente de la de los demás, para de ese modo sostener que agrediendo con sus manos no podía, y por tanto no quería, matar.

    No tiene en cuenta el recurrente que no se trata de acciones individuales separadas y sin conexión, sino de una acción agresora unitaria y conjunta, materializada por varios simultáneamente sobre la misma víctima, de modo que, sin perjuicio del problema de la relevancia en la aportación individual, o del "pactum scaeleris", que pertenecen al ámbito de la coautoría o de la coparticipación, la calificación típica de la acción se obtiene considerándola en su propia unidad total y deduciendo el ánimo de matar de los datos objetivos y materiales que concurren en ella. Por tanto no puede aceptarse la tesis del recurrente de excluir el ánimo de matar con el argumento de que su propia y personal intervención inicial con las manos no es reveladora de ánimo homicida, sino que ese ánimo se desprende, por las razones expresadas en la Sentencia, de la acción conjunta en la que el recurrente intervino con su personal aportación, que recibe su significación penal típica de la que es predicable de la acción total y conjunta.

    3 .- El motivo de Clemente tampoco en este punto puede estimarse: limita su impugnación de la calificación como homicidio intentado a la afirmación de que integra el tipo penal del art. 154 del Código Penal puesto que -dice el recurrente- la Sentencia parte de la premisa de que existió "una reyerta mutuamente aceptada".

    Es evidente sin embargo que una reyerta aceptada no impide la apreciación de homicidio si durante la pelea se causa o intenta causar voluntariamente la muerte del contendiente, tanto si la acción la ejecuta materialmente uno solo como si la ejecutan varios, en acción conjunta, aunque se ignore quien de los atacantes varios materializó la acción directamente mortal, cuando todos en cualquier caso han participado de la acción agresora, en una distribución de papeles orientada por un propósito común.

    En este caso existe una reyerta entre dos grupos pero no un acometimiento tumultuario, porque los tres acusados, integrando uno de los grupos enfrentados, fueron los agresores del herido, que recibió una puñalada en un costado de uno de ellos cuando los tres le atacaron. No hay pues tumulto ni confusión de contendientes y en todo caso su hipotética apreciación durante los primeros instantes no evita la correcta calificación de la acción conjuntamente realizada por los tres agresores que lo fueron de la víctima que resultó apuñalada.

  3. - Por lo que se refiere a la infracción del art. 20.4º y 21.1º del Código Penal por no apreciarse legítima defensa, como alegan en sus respectivos motivos Aurelio y Clemente , bastará señalar que la Sentencia declara probado que se trató de una pelea "mutuamente aceptada" en cuyo desarrollo la víctima fué apuñalada. Y ese dato objetivo de la aceptación mutua de la pelea, que en esta vía casacional del art. 849.1º de la LECriminal debe respetarse sin contradicción como parte del relato histórico so pena de incurrir en causa de inadmisión (art. 884.3º de la LECriminal), excluye la legítima defensa tanto completa como incompleta según la reiterada doctrina de esta Sala (SS 4 de febrero de 2003 , 28 de noviembre de 2006 y 5 de junio de 2007 ).

    Por lo expuesto se desestiman los motivos quinto de Adolfo , séptimo de Aurelio y quinto de Clemente .

SÉPTIMO

La impugnación de la coautoria, alegando la infracción del art. 28 del Código Penal constituye el objeto de los motivos sexto de Adolfo , octavo de Aurelio , y cuarto de Clemente ; todos formalizados al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

El motivo sexto de Adolfo incurre como su anterior motivo quinto en la causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECriminal al negar los hechos declarados probados y el valor de las pruebas en que se apoyan. Los otros dos motivos expresados fundamentan su impugnación en la falta de identificación de quien de los acusados apuñaló en el costado a la víctima, y en que del relato histórico no resulta un pacto o concierto de voluntades dirigido precisamente a acabar con la vida del agredido:

  1. La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la Sentencia de 27 de abril de 2005 , ha declarado que según se desprende del artículo 28 del Código Penal , son autores los que realizan el hecho conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Declara la STS nº 251/2004, de 26 de febrero , que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal". Y añade que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta" (sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 14 de abril de 1999 , 10 de julio de 2000 , 11 de septiembre de 2000 , y 27 de septiembre de 2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución".

2 .- En este caso el apuñalamiento de la víctima mientras era agredido por los tres acusados los convierte en coautores del homicidio intentado:

El pactum scaeleris concurre: no era necesario que surgiera expresamente y con anticipación a la acción mortífera, porque puede evidenciarse de forma simultánea a la ejecución de la acción conjunta y manifestarse de forma tácita. La hipótesis alternativa planteada por los recurrentes de una inicial aceptación de agresión lesiva limitada y sin buscar la muerte de la víctima, sería admisible si en la dinámica del ataque hubiera sobrevenido la gravísima puñalada lanzada por uno de ellos, como un inesperado cambio cualitativo de la acción realizada por uno, sorprendiéndo a los demás por el exceso respecto al plan del conjunto. Pero no es eso lo que resulta de los datos disponibles: los atacantes tenían armas blancas y esperaban en la calle la llegada de otros con los que se enfrentarían luego. Y sobre todo: cuando el herido, gravemente apuñalado en su costado por uno de los acusados, durante la agresión en la que intervinieron los tres, salió huyendo, los tres acusados, esgrimiendo sus navajas impidieron que fuera auxiliado por sus amigos, le amenazaron con "rematarlo" y todavía le siguieron golpeando con patadas y dos nuevos navajazos en el brazo. Estos datos no avalan precisamente que hubiera inicial voluntad de agredir con una gravedad menor que la alcanzada por la puñalada, de uno de ellos. Y por lo tanto no se puede estimar que faltase el pactum scaereris, previo o simultáneo, expreso o tácito, respecto a la acción homicida; en la que intervinieron relevantemente los tres agresores con la aportación de su personal esfuerzo atacante, en beneficio de la acción común.

Por lo expuesto los motivos sexto de Adolfo , octavo de Aurelio y cuarto de Clemente se desestiman.

OCTAVO

En el motivo séptimo, cuarto y segundo de los recursos interpuestos respectivamente por los recurrentes antes citados se denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La Sala de instancia desestima la invocada atenuante con una fundamentación que no ha sido desvirtuada por los recurrentes. El tiempo total de duración del proceso -en este caso casi cuatro años- sin ser el más deseable no resulta excesivo atendida la naturaleza de los hechos, su tramitación conforme al proceso ordinario, los informes realizados y en general las dificultades de investigación sobre el hecho y los participantes. En todo caso la duración total del proceso no es un dato suficiente si no hay además periodos significativos de verdadera paralización del proceso, que no es lo mismo que una tramitación premiosa y lenta. Y no son paralización los recordatorios y la espera del informe de sanidad definitiva de un lesionado o de los informes forenses solicitados. En definitiva la mera posibilidad de una tramitación más acelerada y rápida no significa que la que no lo es adolezca de dilaciones indebidas, que exigen la paralización del proceso por inactividad del órgano judicial que no es tal si el Juzgado ha de esperar la llegada de los estudios e informes ordenados en la investigación.

Los motivos séptimo de Adolfo , cuarto de Aurelio y segundo de Clemente se desestiman.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Adolfo , contra Sentencia de fecha 22 de julio de 2010 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida por un delito de intento de homicidio; condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Aurelio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Clemente , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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