STS 711/2011, 13 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 4 de Barakaldo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 58 de 2009, contra Doroteo , Ezequiel , Fulgencio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Segunda, con fecha 12 de julio de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Desde finales del mes de septiembre de 2008, D. Doroteo y D. Moises , venían realizando actividad de ilícito comercio de cocaína, en la que D. Doroteo era el dueño de la sustancia y tomaba las decisiones sobre su adquisición y transporte, mientras que D. Moises era el ejecutor operativo de aquéllas decisiones de su hermano. Dicha actividad consistía en el aprovisionamiento de cocaína, el manejo y corte o mezcla de la misma y su venta a terceras personas.

El centro de operaciones era el Bar Café 7, sito en la C/ Diego Maztiarán nº 5 de Sestao (Vizcaya), en donde D. Moises cortaba la sustancia y la distribuía en dosis aptas para el consumo, si bien no ha quedado acreditado que en dicho Bar cuya titularidad como arrendatario era de D. Doroteo - se realizaran habitualmente actos de venta.

En el giro de la actividad cuyos elementos principales eran los descritos, contactaron con D. Fulgencio , con el fin de realizar con él transacciones de cocaína.

También, con fecha 30 de enero de 2009, por una necesidad de aprovisionamiento concreta, D. Doroteo encargó a D. Ezequiel que le llevara cierta cantidad de cocaína, concretamente 498,2 gramos con un 95 % de riqueza expresada en cocaína base, para lo que le facilitó un vehículo propiedad de un tercero. Cuando D. Ezequiel cumplía el encargo transportando la sustancia, atropelló en Sestao a una mujer, accidente que lo retuvo en el lugar para la práctica de las correspondientes diligencias con la Policía Municipal que allí se presentó. D. Ezequiel , ante el inconveniente que se había presentado, comunicó por teléfono la circunstancia a D. Doroteo , que a su vez le encargó a D. Moises que recogiera la sustancia del vehículo. D. Moises , en efecto, se presentó en el lugar y cogió del coche la sustancia, llevándola al Bar Café 7.

SEGUNDO.- La Ertzaintza venía investigando a los acusados desde hacía ya algún tiempo; conocedores del traslado de la droga por D. Ezequiel y del accidente y solución del problema planteado que había decidido D. Doroteo , gracias a las escuchas telefónicas que con todos los requisitos legales y autorizaciones preceptivas venían practicando, vigilaron el vehículo hasta que se presentó D. Moises , y pudieron ver cómo recogía el paquete con la cocaína y se lo llevaba al Bar Café 7. Hasta allí lo siguieron y decidieron detenerlo tras comprobar que se trataba de cocaína; y decidieron asimismo concluir el operativo policial, registrando los pisos de los acusados y el propio Café Bar 7, previa la correspondiente autorización judicial.

TERCERO.- En el registro del Bar Café 7, se encontraron dos básculas de precisión y varios recortes de plástico, habitualmente utilizados para envolver sustancia estupefaciente en dosis aptas para la venta a pequeña escala.

También se registró el domicilio de D. Ezequiel , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de Ortuella, en donde el acusado guardaba 2.220,925 gramos de hachís, distribuida en varios paquetes, y se encontró también una báscula de precisión. Este hachís tenía como destino la venta a terceros.

Unos días después, el día 7 de febrero se registró el domicilio de D. Fulgencio , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 NUM004 NUM002 , a quien en registro personal el día antes se le había ocupado un envoltorio con 5,115 gramos de cocaína con un 53% de riqueza expresada en cocaína base, así como 630 euros. En el domicilio se encontraron 113,9 gramos de cocaína con un 70,2 % de riqueza expresada en cocaína base, otro envoltorio de 105,4 gramos con un 49,3 % de riqueza expresada en cocaína base, y una bolsa con 0,133 gramos de cocaína con la misma riqueza del envoltorio últimamente reseñado. Estas sustancias incautadas en el domicilio, así como la intervenida a D. Fulgencio , las poseía con idea de venderlas a terceros; los 630 euros eran el producto de venta de cocaína.

CUARTO.- La cocaína es una sustancia sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La resina de cannabis (haschis) es una sustancia sometida a control internacional, incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos es de 33.022 euros el kilo con una pureza del 76 % y de 60,13 euros el gramo con una pureza del 53 %.

El precio estimado de un gramo de haschis en la fecha de los hechos es de 4,25 euros.

QUINTO.- D. Ezequiel fue condenado en sentencia firme de fecha 17-05-2006 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya , como autor de delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión.

SEXTO.- En la fecha de los hechos, Moises era igualmente consumidor de cocaína -de la que era dependiente- y de haschis.

No ha quedado acreditada la misma situación de dependencia respecto de D. Ezequiel , de D. Doroteo , ni de D. Fulgencio ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1. A D. Doroteo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya descrito, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; multa de 40.000 EUROS; y al abono de 1/4 parte de las costas procesales.

2. A D. Moises , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancias atenuante analógica por drogadicción, ya descrito, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; multa de 30.000 EUROS con tres meses de privación de libertad caso de impago; y al abono de 1/4 parte de las costas procesales.

3. A D. Fulgencio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya descrito, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; multa de 15.000 EUROS con 45 días de privación de libertad caso de impago; y al abono de 1/4 parte de las costas procesales.

4. A D. Ezequiel , como cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, ya descrito, a la pena de 2 AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; multa de 15.000 EUROS con 45 días de privación de libertad caso de impago; y como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; multa de 1.100 EUROS con 10 días de privación de libertad caso de impago; y al abono de 1/4 parte de las costas procesales.

Para el abono de las penas privativas de libertad, abóneseles el tiempo que han estado provisionalmente privados de libertad por esta causa.

Decretamos el comiso de las sustancias y del dinero intervenido, a los que deberá darse el destino legal".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Doroteo , Ezequiel , Fulgencio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Doroteo

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por infracción del art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 368 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Ezequiel

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por infracción de los arts. 18 y 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 368 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Fulgencio

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por infracción del art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim . por no haberse tenido en cuenta la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 368 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya los motivos segundo de Doroteo y tercero de Fulgencio , y apoya parcialmente el motivo segundo de Ezequiel por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de junio de dos mil once.

Formula este recurrente un primer motivo de impugnación, amparado en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución. Considera, en esencia, que no ha existido una mínima actividad probatoria en la que pueda fundamentarse un fallo condenatorio como el dictado en la instancia, tal y como se desprende del insuficiente contenido probatorio expresado en el F.J. 5º de la sentencia, basado en indicios no concluyentes respecto de la participación de este acusado en los hechos, con dominio funcional. Estima que, en la medida en que la principal imputación que efectuaba el Fiscal sobre el recurrente era la utilización del local abierto al público para la venta y distribución de la droga, al decaer esta apreciación en la sentencia dictada "nos encontramos sin elementos probatorios para poder condenar" (sic), acudiendo el órgano de procedencia a una relación de hechos genéricos y a un relato impreciso en la valoración de pruebas y conclusiones que conduzcan a la aplicación del tipo básico.

Recordaba recientemente la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , con cita de otras anteriores, que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En relación con la prueba indiciaria, también hemos señalado (por todas, STS nº 269/2009, de 10 de Marzo , y en similares términos acaba de pronunciarse la STC nº 25/2011, de 14 de Marzo ), de forma pacífica y no cuestionada, que el derecho a la presunción de inocencia puede ser enervado por medio de una prueba indirecta o indiciaria. Prueba que, por lo demás, está expresamente admitida por el Legislador, en el art. 386.1 LEC , según el cual "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" , que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos. Conforme a consolidada jurisprudencia, la prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Por su parte, la inferencia obtenida a partir de los indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos. Desde esta perspectiva, es preciso poner de relieve también que corresponde al Tribunal sentenciador llevar a cabo la necesaria ponderación de las distintas pruebas -de cargo y de descargo-, de tal modo que, en principio, deben quedar extramuros del recurso de casación cuanto afecta a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia acerca del peso de los indicios incriminatorios respecto de las pruebas de descargo practicadas y que el Tribunal haya valorado sobre la base del principio de inmediación.

Llegados a este punto, no puede sino afirmarse que en el presente caso el Tribunal de instancia ha respetado escrupulosamente las anteriores exigencias al atribuir al hoy recurrente tal condición preferente dentro del grupo investigado, dedicado a la distribución de droga a pequeña escala en la localidad de Sestao, según se desprende de la completa lectura de la fundamentación probatoria. Así, lo que el recurrente considera datos inconsistentes e inconexos sobre su determinante participación en los hechos no son tales, sino que vienen a mostrar su condición dominante en la ejecución de las actividades investigadas, siendo él quien tomaba las decisiones y dirigía todo el proceso de aprovisionamiento, transporte y organización de las ventas, que posteriormente ejecutaba su hermano Moises . La Audiencia considera probado que ambos hermanos se valían del bar-café que Doroteo tenía arrendado como centro de operaciones, donde, bajo las órdenes de éste, Moises cortaba la cocaína y la preparaba en dosis idóneas para el consumo, con independencia de que no haya quedado suficientemente probado que además se valieran del local para efectuar directamente en él tales ventas. Para el Tribunal, fue también Doroteo quien el 30/01/2009 hizo el encargo de la cocaína que había de portar el también acusado Ezequiel , sustancia que, bajo las circunstancias que se describen en los hechos probados, resultó finalmente incautada, arrojando un resultado de 498'2 gramos al 95 % de riqueza.

La prueba de estos extremos aparece suficientemente analizada a lo largo de toda la fundamentación de la sentencia -y no sólo en el F.J. 5º, como expresa el recurrente, que únicamente está dedicado a la individualización de las penas-, siendo particularmente importantes en la configuración de la convicción del Tribunal las grabaciones de las intervenciones de la conversaciones telefónicas, junto con las sustancias y demás efectos para su preparación hallados en los diversos inmuebles registrados y, en particular respecto de este recurrente, en el local de negocio que regentaba. Respecto de las escuchas telefónicas, cuya idoneidad como prueba no ha sido puesta en entredicho, destacan los Jueces "a quibus" el que califican de "revelador contenido" de la llamada telefónica que Ezequiel realizó al aquí recurrente cuando, tras haber tenido aquél un accidente de tráfico mientras transportada el encargo de cocaína antes citado, llamó a Doroteo haciendo referencia a que portaba "lo tuyo" en un estado de apuro, dice el Tribunal, procediendo entonces inmediatamente Doroteo a ordenar a su hermano que fuera al lugar del accidente a recoger la cocaína -como efectivamente éste hizo- para llevarla al bar-café. Estos movimientos fueron seguidos por los agentes policiales que desde tiempo atrás venían siguiendo las actividades de los implicados y que en aquel momento concreto constataron cómo Moises se hacía cargo del paquete, siguiéndolo entonces hasta el bar-café, en cuyas inmediaciones finalmente se produjo la intervención de la sustancia. La constancia de estos datos la obtiene la Audiencia de la audición de las grabaciones realizada en sede de enjuiciamiento (en concreto, de dos llamadas telefónicas), así como de los testimonios prestados en dicho acto, bajo su inmediación, por los agentes actuantes.

El Tribunal deduce de ello la posición de dominio que Doroteo ostentaba dentro del grupo, dirigiendo las operaciones precisas para la obtención de la cocaína y, al propio tiempo, los movimientos necesarios para su posterior distribución al menudeo. También llega a la conclusión de que el recurrente dirigía desde su local todas estas labores no sólo por ser el lugar al que se dirigía Ezequiel con la sustancia encargada, sino también porque fue allí a donde se dirigió Moises con dicha provisión tras el incidente de tráfico del primero y donde además los agentes encontraron, al practicarse con posterioridad la diligencia de entrada y registro, una serie de útiles de los habitualmente relacionados con la preparación de las dosis, tales como dos balanzas de precisión y diversos recortes de plástico.

Sobre estos últimos, expresa la Audiencia que, si bien la presencia de los recortes en el lugar pudiera ser tenida como indicio de la dedicación directa del establecimiento a la venta in situ de la cocaína en dosis, tal dato no es por sí mismo esclarecedor de que las ventas se efectuaran dentro del local; tampoco aparece suficientemente reforzado por otros elementos probatorios que conduzcan a la misma conclusión, por más que el seguimiento policial revelara cierto trasiego de personas drogodependientes que entraban en el local y que lo abandonaban poco después, pues no hay constancia de cuántos o quiénes eran, como tampoco del intervalo de tiempo en el que se mantenían en el inmueble y de lo que pudieren hacer en su interior. Coherentemente con estas reflexiones, la Audiencia excluye la aplicación del tipo agravado solicitado por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de no albergar duda alguna en cuanto a la utilización del bar-café como punto de recogida y preparación de las sustancias estupefacientes para su ulterior difusión al por menor, conclusión que sí cabe obtener de los objetos y sustancias aprehendidos. La deducción del Tribunal, expresada en tales términos, no puede sino reputarse plenamente ajustada al específico material probatorio del que dispuso.

En suma, efectivamente de cuanto antecede se infiere el pleno control en la coordinación de todas estas operaciones que la Audiencia atribuye al recurrente, con dominio preeminente del hecho, no observándose en el hilo discursivo expuesto en la sentencia lagunas, dudas o deducciones desprovistas de la debida racionalidad.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, ex artículo 885.1º LECrim .

Con carácter expresamente subsidiario respecto del motivo anterior, cuestiona este recurrente en segundo lugar, por el cauce de la infracción legal del art. 849.1º LECrim , la aplicación de los artículos 368 y ss CP , a la luz de los nuevos parámetros legales derivados de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Solicita que, al amparo de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de dicha Ley Orgánica, le sea aplicada una pena máxima de cuatro años y medio de prisión, en lugar de los seis años que le impuso la Audiencia Provincial.

El motivo, que ha merecido el apoyo parcial del Ministerio Fiscal, quien interesa la imposición de una pena de cinco años y tres meses de prisión con mantenimiento íntegro de los restantes pronunciamientos de instancia, debe ser admitido parcialmente.

En efecto se ha de tener en cuenta que no se trata de la revisión de sentencias firmes, sino un tramite de un recurso de casación que, conforme a la Disposición Transitoria 3 c) posibilita una nueva individualización penológica con criterios similares a los expresados en la sentencia impugnada.

En relación a Doroteo la Sala destaca el control que ejerce de las actividades de terceros para lograr su venta al por menor, siendo quien coordene a los demás, el que dirige y ostenta el dominio de las actividades de tráfico (fundamento derecho 2º), y asimismo en la concreta individualización de la pena que corresponde aplicar (fundamento derecho 3) alude como dato relativo a la gravedad del hecho manifestada en una cantidad importante de sustancia y a la actividad de jefatura del acusado y estima que la pena ha de elevarse hasta los seis años de prisión, en la zona central de la pena con que el Código conmina el delito (3 a 9 años).

El recurrente conforme este razonamiento pretende que en la nueva individualización en la actual banda punitiva (3 a 6 años) se fije la pena en 4 años y 6 meses prisión, esto es en la misma mitad del arco penológico.

Esta Sala ha mantenido el criterio -coincidente con el expuesto por el Ministerio Fiscal de que no estamos ante una operación aritmética exacta, una especie de regla de tres, a lo que nunca puede responder la labor de individualización.

En efecto con el marco penológico tan exasperado antes de la reforma -hasta 9 años prisión- era lógico que en la mayoría de los casos que no tuviesen algún aditamento especial que justificase su incremento de los mínimos legales -por ejemplo cantidades próximas a la de la aplicación del subtipo notoria importancia, papel desempeñado... - acudir a penas próximas a esos mínimos. Esta falta de proporcionalidad ha sido corregida en la reforma que ahora ha fijado su marco penológico más ponderado. Con este marco más flexible y mitigado ya no debe ser tan lógico buscar los mínimos legales, pues la proporcionalidad ya no se considera vulnerada.

Por ello, valorando los dos datos que refiere la sentencia: dirección y financiación de la actividad y cuantía de la droga, se considera adecuada la pena de 5 años prisión.

RECURSO DE Ezequiel

Este recurrente denuncia en el primer motivo de su escrito, amparado en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, una doble vulneración de derechos fundamentales, relacionada con la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE ) y con la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

En el primer caso, considera que los efectos incautados como consecuencia del registro practicado en su domicilio no pudieron tenerse por prueba válida, en la medida en que hasta entonces tan sólo había constancia de la detentación provisional por este acusado de un paquete, lo que representa un dato de escaso valor respecto de la adopción de una medida tan lesiva de aquel derecho fundamental como lo fue la acordada por Auto judicial de 30/01/2009, autorizando dicha entrada.

Pero a ello cabe objetar, como expone con acierto el Fiscal en su informe ante esta Sala, que cuando se acordó el registro de la vivienda de este acusado ya se había desencadenado la primera parte de los hechos, a saber, el recurrente había sido sorprendido durante el transporte de la cocaína durante el cual se produjo el accidente que conllevó que llamara por vía telefónica a Doroteo , pidiendo ayuda respecto de «lo suyo» y acudiendo Moises en su auxilio, pasando entonces éste a hacerse cargo del paquete que portaba la cocaína, intervenida sin solución de continuidad por los agentes. La relevancia de estos datos justifica por sí sola la medida injerente que viene a cuestionar aquí el acusado, cuya regular y motivada adopción queda fuera de toda duda.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia, el recurrente, tras relacionar los presupuestos de control que corresponden a esta Sala de Casación, estima insuficientes los indicios valorados por la Sala de instancia como soporte de las dos secuencias fácticas diferenciadas en la sentencia y que sirven de fundamento a la condena: la primera, referida al transporte de cierta cantidad de cocaína en el vehículo de su propiedad; la segunda, vinculada al hallazgo en su domicilio de un total de 2220'95 gramos de hachís distribuidos en varios paquetes, junto con una báscula de precisión. No obstante, en realidad no discute el recurrente ninguno de los dos sucesos, como tampoco la prueba que los refrenda, sino únicamente el acierto del Tribunal al llegar a la conclusión, en el primer caso, de que era conocedor de que en el paquete que transportaba viajaba cocaína y, en el segundo, de que el hachís encontrado estuviera destinado al tráfico ilícito, y no a un consumo compartido del recurrente con otros dos amigos, a lo que añade la falta de indicación del porcentaje de THC del hachís ocupado.

Sobre la primera cuestión, sencillo es deducir su pleno conocimiento del contenido del paquete que le había requerido Doroteo a través de la llamada que le hizo inmediatamente después de haber atropellado a una persona con su vehículo. Esta deducción dimana no sólo del contenido de la conversación al que ya se han hecho anteriores menciones, así como del estado de nerviosismo del que también deja constancia la Sala de instancia, según pudo vislumbrar mediante la reproducción de la grabación en la vista oral, sino también de la propia llamada en sí, pues de la misma cabe deducir que Ezequiel era consciente de que el accidente habría de provocar la llegada repentina de terceras personas e, incluso, de servicios policiales, con lo que podría ser descubierto dicho paquete y, con ello, los casi 500 gramos de cocaína. De tratarse de un paquete respecto del cual el recurrente desconociera el auténtico contenido, ningún sentido tendría que su mayor preocupación fuera deshacerse automáticamente del mismo, en lugar de estar pendiente de los resultados de un siniestro de cierta gravedad en el ámbito de la circulación, como en el común proceder humano lo es el hecho de haber arrollado a una persona mientras se conducía.

Por último, en lo atinente al abundante hachís incautado en su domicilio, ya hemos visto que no discute el recurrente su posesión, como tampoco la de la balanza de precisión, tratando de justificar su tenencia bajo una finalidad de consumo, suyo y de otros dos sujetos. No obstante, los Jueces de procedencia no conceden mínima credibilidad a esta versión exculpatoria, subrayando no sólo que con ella vino el ahora recurrente a contradecir la versión previamente dada en instrucción, sino que además se trata de un acopio de tal entidad que resulta incompatible con los límites admitidos por la jurisprudencia, que se ven superados en unas cuarenta veces. Ciertamente, aun repartiéndose entre tres consumidores (dato éste que tampoco consta acreditado, al igual que la condición de consumidor) semejante cantidad de hachís, rebasaría las cifras admitidas por esta Sala con dicha finalidad. Un último dato al que atiende el Tribunal y que refuerza su convicción sobre el destino al tráfico del hachís es la posesión de la báscula de precisión, elemento de uso frecuente entre quienes se dedican a la venta de drogas, y no tanto entre quienes simplemente la adquieren para consumir, al ser lo habitual que ya se compre dosificada.

Tampoco en este caso se observa que el razonamiento del Tribunal esté ausente de lógica, como tampoco del debido refrendo probatorio.

En consecuencia, ambos fundamentos de queja deben ser desestimados (art. 885.1º LECrim ).

Con referencias a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 , el segundo motivo de su recurso invoca el principio de proporcionalidad de las penas. Condenado este recurrente por dos delitos distintos y habiendo merecido respecto del primero de ellos la consideración de cómplice, interesa asimismo la aplicación del subtipo atenuado que ahora recoge el inciso segundo del art. 368 CP , pues la escasa entidad del hecho no sólo hubo de ser valorada en cuanto al grado de participación, sino también en cuanto al tipo penal aplicable. Estima, asimismo, procedente la aplicación dicho subtipo atenuado respecto del segundo de los delitos objeto de condena, dado que en esta ocasión estamos ante la mera tenencia momentánea de una sustancia no gravemente lesiva para la salud (hachís), de la que se desconocen datos relevantes como su THC y que además fue hallada ocasionalmente en un domicilio.

Al igual que en el caso del anterior recurrente, el motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, que, recalcando la condición de cómplice que la sentencia dictada en la instancia atribuye a este acusado, solicita para el mismo una pena de tres años de prisión, con mantenimiento de la multa y demás pronunciamientos de instancia.

El motivo ha de ser parcialmente estimado.

La sentencia de instancia rompe el titula de imputación del Ministerio Fiscal que había formulado acusación contra Ezequiel como autor de un delito art. 368 CP , sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína- y condenó a este acusado como cómplice en la actuación de transporte de cocaína para Doroteo y a la vez como autor de otro delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud por el hachís encontrado en el registro de su domicilio, e impone por el primer delito 2 años y 3 meses prisión y multa de 15.000 E, y por el segundo 2 años prisión y multa de 1.100 E, esto es, en total 4 años y 3 meses de prisión y multa 16.100 E.

Solución esta inaceptable. Al no ser posible que la Sala trasmute de oficio la petición del Ministerio Fiscal -absolutamente correcta como después se razonará- de condena como autor de un único delito del art. 368 CP , sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, por entender que absorbía la penalidad del tráfico de hachís, concurso de Leyes art. 8 CP, en condena por dos delitos distintos (uno por cada tipo de droga) como si fuera un concurso real de delitos, justificando la Sala por rebajar la participación del acusado en la operación de la cocaína de autor o cómplice -calificación por cierto, que en contra del criterio del Ministerio Fiscal sí podría haber sido recurrida por cuanto el principio de pena justificada que a su juicio haría inútil el recurso en tanto que la pena impuesta, 4 años y tres meses prisión y multa 16.000 E, seria imponible si se hubiere reputado autor de tráfico de cocaína, no resultaría aplicable, dado que al concurrir en Ezequiel la agravante de reincidencia la pena mínima posible hubiera sido, 6 años y 1 día prisión (4 años 6 meses y 1 día en la actual regulación)- y resucitar seguidamente el delito relativo al tráfico de hachís como autor, completando así la pena del primer delito.

Solución -se insiste - incorrecta.

La concurrencia en el supuesto fáctico de la posesión de cocaína y la posesión de hachís debe conllevar la aplicación de la regla 4ª del art. 8 CP , es decir, el precepto penal más grave con exclusión del que castiga el hecho con pena menor ( SSTS. 4.7.2002 , 20.2.2003 , 581/2011 de 14.6), que queda absorbido por la figura más grave del delito, sin perjuicio de que esa variedad de sustancias destinarlas al tráfico pueda y deba valorarse con un factor de individualización de la pena.

Por ello, como con acierto precisa el Ministerio Fiscal -si lo más grave -autor de ambas drogas- lleva a un solo delito del art. 368 CP . en el que la droga más grave absorbe la más leve, lo menos -cómplice de uno y autor de otro- no puede llevar a dos delitos, sino a un único delito o si se quiere en concurso de Leyes en el que quedará absorbido (art. 8.3 y 4 CP ), el delito más leve en el más grave.

Consecuentemente debió condenarse por un único delito del art. 368 CP , estableciéndose, conforme el art. 8.4 CP , el ramo más grave de pena, comparadas la ejecución y formas de participación en ambos tipos de droga y la concurrencia de la reincidencia.

La comparación de penas seria la siguiente:

- Delito contra la salud pública sustancia que causa grave daño a la salud como cómplice: la pena básica (3 a 6 años) rebajada en un grado situaría la pena en un tramo de 1 año y 6 meses a 2 años, 11 ,eses y 29 días, y dentro de este al concurrir la reincidencia en su mitad superior 2 años, 3 meses y 1 día a 2 años, 11 meses y 29 días.

- Delito contra la salud pública sustancia que no causa grave daño a la salud, la pena básica 1 a 3 años, al concurrir la indicada agravante, la pena estaría en su mitad superior 2 años y 1 día a 3 años.

Conforme estas calificaciones determinar cual es la más grave no deja de ser problemático pues si bien la relativa al hachís el máximo imponible excede en 1 día a la de la cocaína, ésta posibilita un mínimo inferior en 3 meses, siendo así la Sala opta por la imposición de una pena de 2 años y 11 meses prisión -imponible en los dos delitos y justificada por la variedad y cantidad de las sustancias y el carácter reincidente del acusado -y multa de 17.200 E- teniendo en cuenta el valor de ambas sustancias, con responsabilidad personal subsidiaria caso impago de 50 días.

Factores aquellos que impiden la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP , que permite la rebaja en grado de la pena, al no concurrir los presupuestos de la "escasa entidad del hecho" y "circunstancias personales del culpable" exigidas en dicho subtipo atenuado.

RECURSO DE Fulgencio

Sostiene este recurrente en primer lugar, por la vía del art. 5.4 LOPJ , que la sentencia combatida lesiona su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), pues del registro de su domicilio no resultan indicios bastantes para enervar dicha presunción, dado que la cocaína allí intervenida no le pertenecía, siendo de un tercero que le había pedido provisionalmente que la guardara. Así pues, lo único que puede atribuírsele es la tenencia de 5'115 gramos de cocaína con un 53 % de riqueza expresada en cocaína base, hallados en su poder al tiempo de su detención, sin que haya mínima constancia de que tal sustancia estuviera preordenada al tráfico. Justifica, igualmente, los 630 euros que asimismo portaba consigo en su acreditada solvencia económica, trabajando por cuenta ajena para una empresa de transportes, por lo que percibe más de 2000 euros netos al mes.

Sobre este acusado, afirman los hechos probados que "en el giro de la actividad cuyos elementos principales eran los descritos" , Doroteo e Moises contactaron con el mismo "con el fin de realizar con él transacciones de cocaína" , razón por la que también éste estaba siendo objeto de seguimiento policial, siéndole aprehendido en su registro personal la sustancia antes vista (5'115 gramos de cocaína al 53 % de pureza) y los 630 euros que él mismo reconoce, mientras que en el registro de su vivienda, efectuado unos días después (07/02/2009), fueron encontrados otros 113'9 gramos de cocaína al 70'2 % de riqueza, otro envoltorio con 105'4 gramos al 49'3 % y una tercera bolsa con 0'1333 gramos con la misma riqueza que el anterior, además de una balanza de precisión.

Frente a la versión exculpatoria defendida por el acusado, la Audiencia considera probado que Fulgencio detentaba dichas sustancias con fines de venta a terceros, siendo asimismo los 630 euros fruto de dicha ilícita actividad, y en prueba de ello valora las contradicciones en que incurrió al ser interrogado al efecto por el Ministerio Fiscal, que al juicio del Tribunal dejaron en evidencia la debilidad e insostenibilidad de su coartada. Tampoco merecen el crédito de los Jueces sus manifestaciones sobre las supuestas presiones policiales a las que fue sometido, pues ciertamente no es aceptable que dichas presiones se mantuvieran también en sus dos posteriores declaraciones en sede judicial. La titularidad de la droga, que asimismo atribuye a terceros, es igualmente inconsistente en términos de prueba, al juicio de la Sala, que finalmente atiende a la cantidad de cocaína, forma de distribución y presencia de útiles para su confección como datos objetivos de los que deducir una vocación de tráfico [víd. inciso d) del F.J. 1º]. De hecho, tal y como apunta el Fiscal en sus alegaciones, esa posesión transitoria, en concepto de depósito, también habría de resultar típica desde la perspectiva del art. 368 CP .

Nada aporta el recurrente en sus manifestaciones casacionales que permita tildar de erráticas o infundadas las valoraciones de la Audiencia de origen, que dispuso de este modo de suficiente prueba con la que formar su convicción.

El motivo, por lo tanto, ha de ser desestimado, aplicando el artículo 885.1º LECrim .

En esta ocasión interesa el recurrente, por una vía impropia como es el art. 851.3º LECrim -pues dicho cauce impugnativo está reservado a los quebrantamientos de forma por incongruencia omisiva, lo que no es el caso-, la estimación como analógica de la atenuante de drogadicción (art. 21.6ª CP ), al haber quedado acreditado documentalmente su elevado consumo de sustancias en la época de los hechos, de lo que da cuenta el informe emitido por los Médicos Forenses. Asimismo, el informe emitido el 08/06/2010 por el Instituto de Medicina Legal de Bilbao sobre muestras de orina tomadas al acusado revela un consumo reciente de cocaína y, aunque descarta un consumo repetido de sustancias en los seis/siete meses anteriores al corte del mechón de cabello, "no permite descartar el consumo esporádico de dichas drogas en el mismo periodo de tiempo" (sic).

Nada consta en el relato fáctico que refrende una afección de tal naturaleza al tiempo de los hechos, lo que no es sino lógica consecuencia del rechazo que de esta pretensión efectúan los Magistrados de instancia en el F.J. 4º, señalando respecto de este acusado que "no se ha llegado a objetivar en ningún momento un consumo actual de cocaína, como no sea el día que acudió al forense para examen y recogida de muestra de orina" , arrojando esta prueba "un resultado de consumo en las últimas horas, pero no anterior en el tiempo, o al menos un consumo frecuente" .

El propio recurrente reconoce en su escrito que, según el resultado de las pruebas capilares, a lo sumo cabría hablar de un consumo esporádico de cocaína, que él mismo en sede plenaria vinculó a los fines de semana, lo que de ningún modo habría de justificar una atenuación de su responsabilidad criminal, pues el mero consumo de sustancias estupefacientes, incluso cuando es habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que resulte modificable la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogodependiente para obtener la aplicación de tales circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no justifican atenuación alguna de la responsabilidad, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, STS nº 589/2010, de 24 de Junio ; y AATS nº 136/2011, de 24 de Febrero ; nº 2391/2010, de 25 de Noviembre ; nº 684/2010, de 18 de Marzo ; nº 390/2009 y nº 389/2009, ambos de 12 de Febrero , entre otras muchas resoluciones).

Se desestima el motivo, ex artículos 884.3º y 885.1º LECrim .

De forma muy sucinta, el tercero de los motivos articulados por este penado, bajo la cobertura del art. 849.1º LECrim , hace referencia a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, la cual "suaviza las penas del art. 368 CP , dejando la pena tipo de 3 a 6 años, en lugar de 3 a 9 años" (sic), si bien no concatena el recurrente ninguna petición expresa a dicha alegación.

También en esta ocasión el Fiscal muestra su apoyo, aunque parcial, a la estimación del motivo, considerando adecuada a la actual redacción típica una pena de tres años y nueve meses de prisión, sin variación de los restantes pronunciamientos de instancia, lo que incluye la pena de multa. Estima, en cambio, improcedente, la aplicación del subtipo atenuado que prevé el nuevo inciso segundo del artículo 368 CP , al no concurrir sus presupuestos.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

En efecto la nueva individualización penológica postulada por el Ministerio Fiscal se considera correcta para mantener la proporcionalidad de la pena impuesta a este recurrente en relación a las del resto de los acusados con conductas más graves, pero ni que sea de aplicación el subtipo atenuado habida cuenta la cantidad total de cocaína que le fue incautada, 224 gramos.

Estimándose parcialmente los recursos, las costas se declaran de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Doroteo y Fulgencio , y Ezequiel contra sentencia de 12 de julio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda , que les condenó como autores de un delito contra la salud pública ; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS dicha resolución dictando nueva sentencia mas acorde a derecho; las costas se declaran de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, con el número 2 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, por delito contra la salud pública , contra Ezequiel , nacido en Barakaldo Bizkaia el 15.9.1981, con DNI. NUM005 , con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; Doroteo , nacido en Barakaldo Bizkaia el 3.10.1979, con DNI. NUM006 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Fulgencio , nacido en Somagoso-Boyaca (Colombia), el 3.11.1976, con NIE. NUM007 , sin que conste su residencia legal en territorio nacional, con antecedentes no computables a efectos de residencia y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Conforme lo razonado en los fundamentos de derecho 2º, 4º y 7º de la sentencia precedente procede efectuar una nueva individualización penológica conforme lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 .