STS 690/2011, 22 de Junio de 2011
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2011:4572 |
| Número de Recurso | 10187/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 690/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de 14 de enero de 2011 dictado por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda en la ejecutoria 21/10. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el condenado Gabriel , representado por la procuradora Sra. Moreno de Barreda Rovira. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
-
- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete dictó auto de 14 de enero de 2011 , con los siguientes: "Antecedentes de Hecho: Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia, por la que se condenaba a Gabriel , a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, multa de 1200 con arresto en caso de impago y costas.
Segundo.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la la Ley Orgánica 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal y al penado a través de su representación, que han presentado las alegaciones oportunas".
-
- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "No ha lugar a la revisión de la condena impuesta a Gabriel , por sentencia dictada en la causa al margen referenciada".
-
- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por Gabriel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley con apoyo en el art. 848 y número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de la disposición transitoria segunda y de la disposición Transitoria Primera , apartado 2 de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a los arts. 5.4 de la LOPJ y arts. 14 y 25.2 y arts. 53.1 y 3 de la CE , por vulneración del principio de igualdad, fin social de la pena privativa de libertad y vulneración del derecho a la libertad.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de junio de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en auto dictado el 14 de enero de 2011 , denegó la revisión de la condena impuesta al penado Gabriel en sentencia dictada el dos de noviembre de 2009 , en la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y a una multa de 1.200 euros, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago.
Contra el referido auto interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando dos motivos de impugnación.
1. En el primer motivo denuncia el recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de la disposición transitoria segunda y de la disposición transitoria primera , apartado 2, de la LO 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre. La parte recurrente alega que la nueva redacción del art. 368 del C. Penal , y en concreto la innovación que supone el párrafo segundo del precepto, comporta una modificación sustancial de la norma, de modo que tiene la suficiente entidad para aplicarla con carácter retroactivo por favorecer de forma incuestionable al reo.
La tesis de la defensa debe prosperar a tenor de lo que se razona a continuación.
El art. 368 , párrafo segundo, tras la referida reforma dice así:
" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".
El párrafo segundo de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , preceptúa lo siguiente:
" Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia ".
El Ministerio Fiscal argumenta en contra del criterio de la parte recurrente que esa disposición transitoria no permite en el presente caso revisar la sentencia, dado que la pena que se impuso en su día por la Audiencia es también imponible de acuerdo con la nueva legislación. Ello hace inviable la revisión porque -dice la parte recurrida- carece de relevancia el hecho de que con arreglo al nuevo Código Penal se hubiese podido imponer una duración de pena inferior haciendo uso de la discrecionalidad.
El argumento nuclear del Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso se centra, pues, en la imposibilidad de operar con el párrafo segundo del art. 368 cuando la sentencia ya es firme. Ello obedece a que su aplicación no es taxativa sino que depende del arbitrio del juez, por lo que con su aplicación se estaría infringiendo la norma transitoria.
-
Para resolver la cuestión suscitada por la defensa del recurrente ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones dictadas en los últimos meses en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado , en cuanto posibilita la reducción la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5 , entre otras).
Al estimar que se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la nueva norma ("escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable"), parece razonable aplicar el subtipo con efecto retroactivo cuando concurren los requisitos que prevé el precepto.
Ciertamente, se trata de una modalidad atenuada del párrafo primero del art. 368 del C. Penal que se refiere a unos supuestos fácticos muy abiertos y dúctiles, pero ello también sucede con otros subtipos atenuados sin que pese a ello se dejen de considerar como tales. Y así, a modo de ejemplo, pueden citarse, entre otros, el previsto en el art. 242.4 del C. Penal , precepto que permite imponer la pena inferior en grado en el delito de robo con violencia o intimidación en atención a menor entidad de estas y valorando también las restantes circunstancias del hecho . Como puede apreciarse, también en ese caso el legislador establece un subtipo atenuado con una base fáctica muy abierta y con un campo semántico sembrado de indefinición y ambigüedad.
Y lo mismo puede decirse del delito de incendio previsto en el art. 351 del C. Penal , precepto que permite reducir la pena en un grado atendiendo a la menor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho . También aquí se propicia una reducción importante de la pena (el mínimo del tipo básico, cifrado en diez años de prisión, se puede reducir en cinco años de prisión) con arreglo a unos criterios notablemente inespecíficos y laxos.
La jurisprudencia anteriormente reseñada ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5 , entre otras) subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; y 542/2011, de 1-6 ).
-
Llegados a este punto, y vista la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 con carácter retroactivo, es el momento ya de dilucidar si procede aplicarlo en el presente caso a tenor del contenido y del fin de la nueva norma.
Pues bien, con respecto a los antecedentes del precepto conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.
El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".
En el Anteproyecto de Código Penal de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".
El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .
También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.
-
La redacción definitiva del precepto centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .
En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 , sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
-
En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y a una multa.
Los hechos consistieron en que el acusado fue sorprendido cuando portaba en el vehículo que conducía 18 bolsitas de cocaína y otra en la caja de cambios, con un peso total de 13,76 gramos y un contenido en cocaína base del 34,2% que había adquirido por la suma de 600 euros con el fin de invitar a su novia y a otros seis amigos a consumirla durante el próximo fin de semana con ocasión de su boda.
El Tribunal sentenciador consideró que no se daban los requisitos necesarios para apreciar la atipicidad de la conducta según el criterio del consumo compartido. En concreto faltaban la compra para el consumo inmediato, la voluntad inicial conjunta del consumo y el carácter esporádico de la acción. Por lo que acaba dictando una sentencia condenatoria, que después fue ratificada por esta Sala.
Pues bien, en lo que respecta a la entidad del hecho no puede cuestionarse que es escasa , especialmente si se distribuye la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (13,76 gramos con un contenido en cocaína base del 34,2%) entre las siete u ocho personas que iban a consumirla. De modo que si bien no se dieron todos los requisitos necesarios para aplicar la doctrina jurisprudencial del consumo compartido, sí parece razonable entender que la entidad del hecho es escasa. Pues, aun siendo cierto que la Audiencia consideró en su momento que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida no era insignificante, sí ha de convenirse que es notablemente escasa desde la perspectiva de su nocividad una vez distribuida entre ocho personas que, además, ya habían consumido en grupo en otras ocasiones.
Por consiguiente, sí se da el supuesto de la escasa entidad del hecho. Y en cuanto a las circunstancias personales lo cierto es que el penado es consumidor de sustancias estupefacientes y no concurren datos peyorativos en su persona que auspicien un incumplimiento del fin de prevención especial de la pena.
Por todo lo cual, procede estimar el recurso de casación y acceder a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr .) y sin que sea ya necesario entrar a examinar el segundo motivo de impugnación.
FALLO
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Gabriel contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, de fecha 14 de enero de 2011 , que denegó la revisión de la condena impuesta al penado en sentencia dictada el dos de noviembre de 2009 , auto que queda sí anulado, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.
En la causa ejecutoria nº 21/10, de la Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, se dictó resolución en fecha 14 de enero de 2011, que ha sido casada y anulada por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En virtud de lo razonado en la sentencia de casación, se reduce en un grado la pena de prisión impuesta al acusado, y una vez ubicados en el grado inferior, atendiendo a la entidad del hecho y a las circunstancias personales que se describieron en su momento se le impone ahora la pena privativa de libertad en su cuantía mínima, es decir, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa, una vez establecida en un grado inferior, queda cuantificada en cuatrocientos euros.
Se reduce la condena impuesta al penado Gabriel como autor de un delito contra la salud pública, fijando las penas en un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de cuatrocientos euros , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
-
STS 926/2011, 14 de Septiembre de 2011
...segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; 542/2011, de 1-6 ; y 690/2011, de 22-6 ). Llegados a este punto, y vista la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 con carácter retroactivo, es el momento ya de ......
-
STS 21/2012, 18 de Enero de 2012
...permite su aplicación retroactiva al tratarse de un nuevo subtipo atenuado que favorece al reo ( SSTS 646/2011, de 16 de junio ; 690/2011, de 22 de junio ; y 1330/2011, de 29 de noviembre La redacción definitiva del precepto, según se subraya en las sentencias supra citadas, centra la atenu......
-
SAP Huelva 55/2012, 15 de Marzo de 2012
...permite su aplicación retroactiva al tratarse de un nuevo subtipo atenuado que favorece al reo ( SSTS 646/2011, de 16 de junio ; 690/2011, de 22 de junio ; y 1330/2011, de 29 de noviembre ). ...». La Sentencia 1/2012, de 18 de enero, recuerda incluso que «... el art. 2-2º del Cpenal ... rec......
-
SAP Barcelona 661/2013, 16 de Julio de 2013
...consolidada de circunstancias personales que justificarían un tratamiento privilegiado, entre las que se incluyen, ( STS nº 690/11 de 22 de junio, Recurso nº 10187/11 ), situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la ......
-
Los derechos fundamentales y su incidencia en la práctica del deporte
...el enfoque constitucional de la cuestión suscitada habría de gravitar sobre el cumplimiento de 57 STS, 2461/2001, y STS de 22 de junio de 2011. 58 SSTS 19 de abril de 2005; 14 de febrero de 2006; 2 de diciembre de 2008, entre otras muchas. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU INCIDENCIA… 215 los......