STS 703/2011, 28 de Junio de 2011

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2011:4454
Número de Recurso2067/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución703/2011
Fecha de Resolución28 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Olegario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección octava, con sede en Jerez de la Frontera, que condenó al acusado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Gemma Gómez Córdoba.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, incoó diligencias previas nº 111/08 contra Olegario , por delito continuado de falsedad y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, sección octava, con sede en Jerez de la Frontera, que con fecha dos de junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Queda probado y así se declara que el acusado Olegario , consiguió hacerse con un talonario de cheques y un sellador de la empresa Montajes Eléctricos Jerezanos, S.L., que había desaparecido de las oficinas sitas en Plaza Madre de Dios de Jerez de la Frontera. Dicho talonario correspondía a la cuenta bancaria de la mencionada entidad y correspondiente a la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, sita en la Calle Larga de Jerez.- Con intención de conseguir un beneficio ilícito, el acusado rellenó siete cheques reseñando la expresión "al portador", los firmó y, para darle apariencia de autenticidad, estampó en ellos el membrete de la empresa mencionada con el sellador. Rellenó los mismos con las siguientes cantidades: 2950, 1500, 1500, 1500, 1470, 1450 y 1300 euros, haciendo constar en todos la fecha de 2 de enero de 2008. El 9 de enero, pudo cobrar el primero de los cheques en la oficina del BBVA sita en la Calle Larga, donde la atendió el empleado Victor Manuel , que llevaba la cuenta de la empresa, y que vio al acusado, así como el número de DNI plasmado en dicho cheque, que coincidía con el que le mostró el acusado. El resto de los cheques los cobró el acusado en la Oficina del BBVA en la ciudad de Sanlucar de Barrameda. El total de lo cobrado por el acusado fue la suma de 11.670 euros, que la entidad bancaria a reintegrado a Montajes Eléctricos Jerezanos, S.L...- El acusado había sido condenado por dos delitos de falsificación de documentos mercantiles del artículo 392 y dos delitos de estafa del artículo 248 , por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez en procedimiento abreviado 47/2006 , sentencia de fecha 13 de julio de 2006 , firme en la misma fecha, que dio lugar a la ejecutoria 344/06, en la que con fecha 27 de junio de 2008 se le notificó al condenado la suspensión de la ejecución de la pena por un plazo de cuatro años. Los hechos habían sido cometidos el 1 de agosto de 1998 ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al acusado Olegario , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, ya definidos, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.800 euros, pagaderos en un plazo máximo de un año a partir de la firmeza de esta sentencia y con responsabilidad subsidiaria de ciento cincuenta días de privación de libertad para el caso de impago. Como accesoria, la pena conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al artículo 56 del Código Penal .- Deberá indemnizar al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA en la suma de once mil seiscientos setenta euros (11.670 €), cantidad que devenga el interés legal desde la fecha de esta sentencia. Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, imponiéndole el pago de las costas causadas en este juicio.- Y que debemos absolver y absolvemos al acusado de la falta de hurto que también se le imputaba ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Olegario , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .), el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E .), el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa (art. 24.2 C.E .).

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo de casación se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim . al haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa. A su vez, este motivo de casación se divide en dos apartados. En el primero de ellos, la defensa expone una vulneración del principio de buena fe procesal y considera que hubo indefensión, por cuanto que el Ministerio Fiscal, al inicio del juicio oral, en la fase de cuestiones previas, aporta un certificado de antecedentes penales del acusado solicitando la agravante de reincidencia. En el segundo apartado, el recurrente argumenta también, por un lado, la vulneración igualmente del principio de buena fe procesal e indefensión, por cuanto la acusación oficial de nuevo sorpresivamente, en la fase de cuestiones previas en el acto del juicio, solicitó como prueba la audición y visionado de las grabaciones de las entidades bancarias, si bien finalmente no se pudo llevar a cabo por problemas técnicos. Añade el recurrente, que la sentencia de instancia ha tenido en consideración como prueba de cargo dichas cintas, habiendo procedido la Audiencia a ver los mismos fuera del acto del juicio, sin contradicción; por lo que debió -según argumenta la defensa- suspender el juicio al objeto de contar con los medios técnicos necesarios para proceder a la visión de aquéllas. En todo caso, añade la parte recurrente, no es tan claro que sea el acusado quien aparece en esos vídeos, siendo las pruebas insuficientes para condenar a su defendido.

Según la sentencia de esta Sala 1005/98 , el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ).

Con respecto a las dos pruebas instadas por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio en la fase de cuestiones previas, ninguna irregularidad existe al respecto. En el caso presente, el juicio se desarrolló por los trámites del procedimiento abreviado y en éste el art. 786.2 LECrim . prevé expresamente un trámite de cuestiones previas en el que se contempla específicamente la posibilidad de que las partes puedan proponer nuevas pruebas para ser practicadas en el acto, y se añade además que contra la decisión que al respecto adopte el juez o tribunal en ese acto no cabe recurso alguno sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida en el recurso que se interponga en su caso contra la sentencia.

Por tanto, la actuación del Ministerio Fiscal instando la incorporación del certificado de antecedentes penales, se ajusta a lo dispuesto en el art. 786.2 LECrim . Es más, en ese acto, el letrado del acusado no opuso objeción alguna a la admisión de dicha prueba. Incluso, el apartado 4º del art. 788 LECrim . referente al procedimiento abreviado, prevé expresamente la posibilidad de que la defensa, ante la modificación por parte de la acusación instando por ejemplo un agravante, solicite al juez o tribunal un aplazamiento al objeto de poder preparar adecuadamente sus alegaciones. En el caso presente, la defensa tampoco solicitó dicho aplazamiento.

Por otra parte, la defensa, ante la imposibilidad de proceder en el plenario al visionado de las cintas, nada objetó al respecto ni formuló la correspondiente protesta; en definitiva estuvo de acuerdo con la decisión de no suspender el juicio, suspensión que, por otra parte, no se solicitó.

Pero es más, el hecho de que no se procediera al visionado de las cintas, no impide que las mismas se valoren como prueba documental, tal y como había instado inicialmente el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. Podemos citar en este sentido la STS nº 513/2010 , donde se trataba de un caso donde tampoco se procedió a la audición directa del contenido de las cintas por parte del tribunal. En esta resolución ya establecimos que " lo decisivo,... es que las cintas originales están a disposición de las partes ", precisando además que si las partes no solicitan su audición se da por bueno su contenido dado que la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición.

Finalmente, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia también invocado por el recurrente, se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) en el primer cheque cobrado aparece el DNI y nombre del acusado, siendo los posteriores cheques cobrados pertenecientes al mismo talonario de cheques, sin que el acusado presente indicio alguno de verosimilitud de la supuesta sustracción de su DNI; 2) reconocimiento fotográfico y en el plenario de un testigo, manifestando que es el acusado quien se presentó en la entidad bancaria para cobrar el cheque, si bien expresó algunas dudas sobre ese reconocimiento; 3) cintas de vídeo cuyo contenido ha sido examinado por la Sala de instancia, pudiendo apreciar como se encuentra el acusado en dos de las oficinas bancarias donde es atendido.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente falsificó los cheques, y ello porque en uno de ellos figura su DNI, así como su nombre y apellidos, el resto de los cheques pertenece al mismo talonario y fue él quien los cobró, sin que conste además la existencia de otra persona que pudiera haber alterado los mismos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del único motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En segundo lugar, al amparo de la disposición transitoria quinta de la L.O. 5/2010 se alega la inaplicación al caso artículo 250.1.3º C.P . (realizar la estafa mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio) vigente hasta el 23/12/2010. En este aspecto tiene razón el recurrente y por ello la calificación debe reconducirse en el sentido de tratarse de un concurso ideal entre un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 C.P . y un delito continuado de estafa del tipo básico del artículo 249 del mismo Texto legal. Siendo ello así, ex artículo 77 C.P . deberá ser condenado por el delito más grave, en este caso la falsedad, en su mitad superior, persistiendo la concurrencia de la agravante de reincidencia, de forma que debe estimarse el motivo añadido y dictarse segunda sentencia.

TERCERO

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Olegario frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección octava, con sede en Jerez de la Frontera, en fecha 02/06/2010 , en causa seguida al mismo por delitos de falsedad y estafa, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, con el número diligencias previas 111/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, sección octava, con sede en Jerez de la Frontera, por delitos de falsedad y estafa contra Olegario , nacido en Almodovar del Campo el 12 de septiembre de 1960, hijo de José y Amadora, con domicilio en Jerez de la Frontera, CALLE000 , nº NUM000 , y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , con antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan también por reproducidos los de la Audiencia que no se opongan al segundo de nuestra sentencia precedente. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en concurso ideal con un delito de estafa continuado del tipo básico previsto en el artículo 249 C.P ., siendo autor el acusado, y concurriendo la agravante de reincidencia. La pena se impondrá en el mínimo legal.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia, debemos condenar a Olegario como autor criminalmente responsable, concurriendo la agravante de reincidencia, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa básica, ya definidos, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN y MULTA de ONCE MESES con una cuota diaria de seis euros .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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