STS 595/2011, 22 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 113 de 2009, contra Juan Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 5ª, con fecha 30 de septiembre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado, que el acusado Juan Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales y sin autorización legal para residir en España, sobre las 17,10 horas del día 12 de julio de 2008, encontrándose en la confluencia de las calles Hospital-Egipciacas, entregó a Epifanio un envoltorio conteniendo cocaína, con un peso de 0,15 gramos y una riqueza en cocaína base de 67,97% +-2,55% a cambio de unos billetes y una cadena plateada. Dicho intercambio fue observado por el Agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM000 , el cual procedió a la detención del acusado a quien incautó dinero y una cadena plateada. Asimismo, avisado el agente de la guardia urbana nº NUM001 el mismo procedió a interceptar al comprador a quien ocupó la sustancia estupefaciente previamente adquirido del acusado.

La sustancia estupefaciente vendida tiene un valor en el mercado de 8 euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pedro , en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, y MULTA DE 8 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago y costas.

Se decreto el comiso de la droga y de la cadena intervenida, debiendo de darse a tales efectos el destino legal a los mismos.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono l totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Juan Pedro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, por indebida inaplicación del art. 368.2 CP . en relación con la Disposición Transitoria Tercera , apart. b) y con el art. 22.2 CP .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y el recurrente del recurso interpuesto, el Fiscal ha apoyado parcialmente la adaptación que del recurso ha realizado el recurrente al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de junio de dos mil once.

No obstante haber sido articulado en segundo lugar procede por razones metodológicas el análisis del motivo articulado al amparo del art. 5.4 LOPJ . por existir vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

Se argumenta ene. motivo la falta de prueba de cargo suficiente acreditativa de que el recurrente fuera el autor de los hechos, dado que la única prueba existente en el acto del juicio fue exclusivamente la declaración del agente de la autoridad judicial nº NUM000 que encontrándose a unos 80 metros pudo ver cómo se efectuó la transacción de unos billetes y una cadena de plata pro droga, ya que el otro agente (nº NUM001 ) no vió nada limitándose a detener a Epifanio quien portaba un envoltorio con droga.

El motivo se desestima.

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por todas SSTS. 742/2007 de 26.9 , 52/2008 , 150/2010 de 5.3 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En el caso presente existió prueba directa y material, representada por la aprehensión de la droga en poder del comprador instantes después de la adquisición y la droga en poder del comprador instantes después de la adquisición y la incautación del dinero y la cadena plateada de aquél entregó en incautación del dinero y la cadena plateada que aquél entregó en contraprestación en poder del vendedor y recurrente. En segundo lugar, existió prueba testifical del agente de la Guardia Urbana nº NUM000 , que relató con todo tipo de detalles dónde, cómo y de qué forma, el acusado entregó el envoltorio de la sustancia tóxica al comprador y cómo recibió de éste, a cambio, varios billetes y una cadena plateada. Relató también el indicado agente que visó a su compañero de la venta y procedió a reducir, no sin ayuda, al acusado, a quien le ocupó los billetes y la cadena plateada. En tercer lugar, el agente de la Guardia Urbana nº NUM001 declaró en juicio que alertado por su compañero y de las características del comprador procedió a detener a éste sin solución de continuidad, ocupándole justamente la sustancia intervenida.

Nos encontramos pro tanto en presencia de los llamados delitos testimoniales que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía judicial complementada por la evidencia del aprehensor de la sustancia estupefaciente.

En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . al existir infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP . del vigente CP., tras la reforma LO. 5/2010, en relación con la Deposición Transitoria 3 b) y art. 22 CP .

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Como hemos explicado en sentencia 32/2011 de 25.1 , 76/2011 de 23.2 , 241/2011 de 12.4 , 452/2011 de 31.5 , es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso presente se trata de un vendedor de una sola papelina de cocaína, a quien no se le ocupa ninguna otra sustancia, extranjero en situación irregular en España, comportamiento que en enmarca en la venta al menudeo, en el ultimo escalón del tráfico de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva (0,15 gramos con 67,97% pureza, esto es 0,101 gramos). Son supuestos como estos a los que pretende dar soporte el tipo atenuado, atendiendo a esa menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a que se refiere el párrafo 2º del art. 368 CP ., lo que determinara una reducción de la penalidad.

Estimándose parcialmente recurso, las costas se declaran oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Juan Pedro , contra sentencia de 30 de septiembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5 ª, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución dictando segunda sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, con el número 113 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, por delito contra la salud pública, contra Juan Pedro . mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Senegal en fecha 1 de enero de 1985, hijo de Sejan y Joel; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico cuarto, de la sentencia precedente, conforme Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 es necesaria una nueva individualización penológica, siendo adecuada la pena de 1 año y 6 meses prisión y multa de 5 E con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día.