STS, 3 de Mayo de 2007

El Juzgado de Primera Instancia Número 61 de los de Madrid conoció el juicio de mayor cuantía número 1092/95 seguido a instancia de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Esabe Express S.A.

Por la Sindicatura de la Quiebra de la entidad Esabe Express, S.A. se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "...dicte en su día sentencia en la que, con estimación de la presente demanda, se contengan los siguientes pronunciamientos: a) Que se declare que los pagos efectuados por ESABE EXPRESS, S.A, a través de ALARMSELSKABET DANSIKRING, A/S a favor de PROSEGUR, COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. por un total de 2.167.000.000 de pesetas, son nulos de pleno derecho. b) Que, en consecuencia, se condene a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S. A. a la devolución de la citada cantidad, 2.167.000.000 ptas., más los intereses legales desde el momento del requerimiento de pago, es decir, el día 15 de diciembre de 1994. c) Que se condene en costas a la entidad demandada, PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, en base al art. 523 de la LEC ."

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la entidad Alarmselkabet Dansikring, A/S se contestó a la misma, suplicando al Juzgado, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación :..."dicte sentencia por la que se aprecie la EXCEPCION PERENTORIA DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA respecto de ALARMSELSKABET DANSIKRING A/S con expresa absolución de la misma en la instancia, imponiéndose a la actora las costas causadas a esta parte codemandada a consecuencia del presente procedimiento".

Asimismo, la representación procesal de la mercantil Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. contestó a la demanda, suplicando al Juzgado, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: "...dicte sentencia estimando las excepciones articuladas por esta parte, o, en su caso, desestimando totalmente la demanda, y absolviendo a mi representada de las pretensiones en ella articuladas, con expresa imposición de costas a la parte actora, por su patente temeridad".

Formalizada la réplica por la parte actora, y habiendo presentado las demandadas sendos escritos de súplica, por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 1998 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLO: Desestimando la excepción de falta de legitimación activa, falta de personalidad del Procurador actor por insuficiencia o ilegalidad del poder, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y la excepción de litispendencia en relación con el procedimiento de impugnación del nombramiento de los síndicos, y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Alarmselskabet Dansikring A/S, y la excepción de litispendencia, en relación con el procedimiento de fijación definitiva de la fecha de retroacción de la quiebra, debo desestimar y desestimo en la instancia la demanda formulada por la Sindicatura de la Quiebra de Esabe Express, S.A. contra Prosegur, Compañía de Seguridad, S.A., y Alarmselskabet Dansikring A/S, absolviendo en la instancia a las mismas, sin entrar en el fondo del asunto."

Interpuesto recurso contra la Sentencia del Juzgado, y tramitado con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimonovena) dictó Sentencia en fecha 29 de marzo de 2000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por la SINDICATURA DE ESABE EXPRESS, S.A. contra la sentencia de fecha 30 de junio de 1998 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en lo que a tal recurso se refiere, con imposición de las costas procesales de esta alzada relativas al mismo a la parte apelante. Estimamos en parte la adhesión planteada por la entidad PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de declarar no haber lugar al examen de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma, sin expresa imposición de las costas procesales de esa adhesión."

Por la representación procesal de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Esabe Express, S.A., se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en los siguientes motivos:

Por el cauce del número tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 24.1 de la Constitución, por denegación de la tutela judicial efectiva y la indefensión que la absolución en la instancia provoca.

Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 4.1 del Código Civil, en relación con el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 22 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del artículo 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la jurisprudencia aplicable al caso.

Por Auto de esta Sala de fecha 19 de febrero de 2003 se admitió a trámite el recurso, y, evacuando el traslado conferido, por la representación procesal de mercantil Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. se presentó escrito de impugnación del mismo.

Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciocho de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA Magistrado de Sala

La sentencia de la Audiencia Provincial que se recurre en casación, desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y confirmó el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado por el que, apreciando la excepción de litispendencia, absolvió a los demandados en la instancia.

El núcleo del proceso en el cual se incardina el actual recurso de casación radica en la viabilidad o no de la excepción procesal de litispendencia -apreciada tanto en la sentencia de primera instancia como en la sentencia que ahora se recurre en casación- alegada como oposición a una pretensión de nulidad de unos pagos efectuados por la Sindicatura de la Quiebra de "Esabe Express, S.A." - parte recurrente en casación- a favor de la Entidad "Prosegur Compañía de Seguridad, S.A." a través de la firma "Alarmselskabet Dansikrin, S.A." -ambas partes recurridas en casación-.

Pues bien, dicha parte recurrente articula en su recurso dos motivos de impugnación, formulados al amparo de los números tercero y cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respectivamente, y que, por presentar unidad argumentativa, si bien bajo distinto enfoque, han de ser analizados conjuntamente, dando para ambos una misma y única respuesta, pues así lo imponen razones de método y de economía procesal.

Dichos motivos estudiados de consuno deben ser desestimados. Interesa destacar, antes de entrar en el estudio del núcleo de los mismos, que la recurrente no discute en ellos la concurrencia de las circunstancias que han llevado al tribunal de instancia a apreciar la situación de litispendencia en este proceso, cuyo objeto consiste en la nulidad de un acto de disposición de la quebrada realizado dentro del periodo de retroacción de los efectos de la declaración de quiebra, litispendencia que produce el anterior promovido para fijar definitivamente la fecha de retroacción. Dicha situación de litispendencia fue calificada por los órganos de instancia de impropia, por contraposición a la denominada propia, en la que, como estadio previo de la cosa juzgada, se da la triple identidad -subjetiva, objetiva y causalque caracteriza a ésta, concurrencia que no se produce, en cambio, en la primera, caracterizada por la nota de conexidad entre los objetos de los procesos y por los efectos prejudiciales que uno de ellos produce respecto del otro. La Audiencia, confirmando la decisión del Juzgado, vinculó a la apreciación de dicha situación de litispendencia impropia el efecto y la consecuencia procesal de dictar una sentencia absolutoria en la instancia, y es precisamente este efecto y consecuencia el que combate la parte recurrente en los dos motivos del recurso, en un caso -en el primero- denunciando la denegación de la tutela judicial efectiva y la indefensión que le ha causado dicho pronunciamiento, que considera contrario al derecho constitucional proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, y vulnerador del principio de economía procesal, y en el otro -en el segundo motivo del recurso-, alegando la infracción del artículo 4.1 del Código Civil, regulador de la analogía "iuris" como mecanismo integrador del ordenamiento jurídico, en relación con el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 22 del Convenio de Bruselas, sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, de 27 de septiembre de 1968, y la vulneración del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia que considera aplicable.

Concretado lo anterior es preciso, ahora, decir que en síntesis, el argumento de la recurrente consiste en negar que la litispendencia impropia tenga el mismo efecto y produzca la misma consecuencia que la propia, pues si respecto de ésta puede predicarse una sentencia absolutoria en la instancia, aquélla, en cambio, ha de conllevar la suspensión del curso del procedimiento, en tanto dure la pendencia del proceso cuyo objeto es conexo y prejudicial al que se paraliza, solución ésta respetuosa con el principio de economía procesal y con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y más acorde a la doctrina constitucional y jurisprudencial que impide a los tribunales abstenerse de dictar una resolución de fondo so pretexto de defectos formales, al tiempo que resulta más ajustada a los preceptos que regulan la prejudicialidad civil y la conexidad en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y en el ámbito comunitario, propugnando, en punto a este último, la aplicación analógica del artículo 22 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 . Afirma, finalmente, que la solución propuesta se encuentra avalada por el criterio mantenido en la Sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 1982, y es el que se sigue por diversas Audiencias Provinciales, concretamente la de Madrid y la de Asturias.

Dejando, pues, de lado la incorrección formal de plantear una cuestión de naturaleza netamente procesal como es la de los efectos y las consecuencias de apreciar la litispendencia, por más que se califique ésta de impropia, por el cauce del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, pues el procedente es el del número tercero del mismo artículo, y agotando la respuesta casacional, en aras a dotar de la mayor dimensión posible el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente y del principio "pro actione", en su vertiente de derecho a acceder y utilizar los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico pone a su alcance, la solución que ha de darse al problema suscitado pasa por recordar que esta Sala ha declarado con rotundidad que la estimación de la excepción de litispendencia, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, lleva a absolver en la instancia al demandado. Así lo afirma la Sentencia de 27 de febrero de 2006, en la que, si bien lo hace al resolver el fondo del litigio, tras recobrar la instancia al haber estimado un motivo del recurso de casación, se apoya en el precedente que representa la Sentencia de 19 de abril de 2005 .

En esta Sentencia se comienza por destacar «que no es posible en el iter jurídico procesal previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable al caso suspender en una sentencia definitiva la decisión de fondo o absolutoria en la instancia que proceda, a la espera de otra sentencia que recaiga en otro pleito, pues ello equivale, prácticamente, a un "non liquet", prohibido por el orden público judicial (artículo 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 1-7 del Código civil ). Tampoco la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 ) permite, conforme al artículo 218 una solución semejante, aunque el artículo 43, en los casos de prejudicialidad civil cuyas circunstancias fácticas contempla autorice (si no fuere posible la acumulación de autos) la suspensión del curso de las actuaciones por medio de auto. Mas esta fórmula relativa a Ley posterior que no es la que rige el caso, ni siquiera tolera una inspiración analógica, puesto que su aplicación hubiera exigido petición al menos de una de las partes y una actuación anterior a la sentencia definitiva». Dicha sentencia se expresa, a continuación, en los siguientes términos, destacando los dos aspectos que presenta la litispendencia, tal y como ha sido configurada jurisprudencialmente: «Nos encontramos, pues, ante un supuesto de litispendencia de los reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero. A los dos aspectos de la litispendencia se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2000 en los siguientes términos: "la litispendencia, pendencia del proceso que se produce desde la presentación de la demanda, da lugar a la excepción dilatoria que se contempla en el artículo 533, nº 5º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el proceso de menor cuantía se formula como perentoria y, si no se resuelve en la comparecencia previa o no se evita con una acumulación de autos, se resuelve en la sentencia, que, si la aprecia, debe absolver en la instancia desestimando la demanda. La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 y 8 de julio de 1994 ). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1975, 22 de junio de 1987, 25 de noviembre de 1993, 27 de octubre de 1995 y 23 de marzo de 1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre y 25 de noviembre de 1993 y 27 de octubre de 1995 ). De lo anterior se desprende que han de ser estimados ambos motivos de casación. Es clara la existencia de litispendencia que las partes no han discutido ni puesto en duda y es indiscutible la previsión que hace la ley, que no es la que adopta la sentencia objeto del presente recurso de casación. El único motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de ....... alega infracción del artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que lo pone

en relación, innecesaria, con el artículo 359 ) y efectivamente se ha producido, puesto que tal norma impone que el órgano jurisdiccional, en el proceso de menor cuantía, resuelva en la sentencia todas las excepciones y si estima procedente una dilatoria, como la litispendencia, se abstenga de hacerlo en cuanto al fondo. La sentencia de la Audiencia Provincial no ha cumplido tal norma, sino que se ha abstenido de juzgar, cayendo en el concepto romano del "non liquet" y ha suspendido el dictar sentencia, lo que no está previsto en la normativa procesal"».

La solución que se propugna en la parcialmente transcrita sentencia aquí recurrida, en la que se insiste en la consecuencia procesal de la absolución en la instancia aun teniendo a la vista, a efectos meramente ilustrativos -pues no era temporalmente aplicable-, la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, es la que se impone en el caso de autos, habiéndose opuesto la excepción de litispendencia al contestar la demanda, y visto lo dispuesto en el artículo 535, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, por cuya virtud, si las excepciones dilatorias no se propusieran en el juicio de mayor cuantía en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de la notificación de la providencia en que se mande contestar a la demanda, deberán alegarse contestando, y no producirán el efecto de suspender el curso de ésta.

No se vulneran, por tanto, los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial citados en el segundo motivo del recurso, como tampoco se infringe el artículo 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni hay, en rigor, laguna normativa alguna que justifique la aplicación analógica del artículo 22 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 -o de su homólogo del Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre -, tanto más cuanto éste responde a una realidad, la denominada conexidad internacional, cuya regulación convencional se realiza en función de la determinación de la competencia internacional de los tribunales de los Estados sujetos a la normativa comunitaria, y que, por lo tanto, no presenta una total identidad de razón con la llamada litispendencia impropia, que no tiende a resolver problemas de competencia judicial, sino a garantizar la seguridad jurídica evitando la eventualidad de pronunciamientos antitéticos. Tampoco se aprecia, desde luego, la vulneración de los derechos y principios constitucionales invocados, ni de la doctrina constitucional que veta la abstención del pronunciamiento sobre el fondo, pues ésta no impide que, apreciado un obstáculo procesal insubsanable, como ha de calificarse este tipo de litispendencia, se resuelva mediante la absolución en la instancia, por ser ésta la respuesta judicial legal y jurisprudencialmente procedente, con lo que también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, que no requiere siempre y en todo caso una decisión sobre el fondo; del mismo modo que no se vulnera el principio de economía procesal, que sin duda late en el aludido derecho constitucional, con semejante respuesta, pues su alegada infracción sólo se entiende desde la hipótesis de que la prejudicialidad no devolutiva se resuelva de forma favorable al denunciante, de modo que pudieran serle útil las actuaciones practicadas en el proceso, pero no si le es adversa, quedando siempre la necesidad de salvaguardar el mismo principio procesal para la otra parte. Y, en fin, al no haber infracción de norma de procedimiento alguna, no cabe hablar de indefensión que sirva para sustentar la denuncia casacional, que ineludiblemente decae al faltar los presupuestos necesarios para su acogimiento.

No ignora esta Sala, por último, que la situación de litispendencia finalizó, antes de señalarse la deliberación y votación de este recurso de casación, al ser inadmitidos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra la sentencia recaída en el incidente de fijación definitiva de la fecha de retroacción de la declaración de quiebra, que, por imperativo de los artículos 473.2 y 483.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pasó en autoridad de cosa juzgada tras haberse declarado la referida inadmisión de los recursos, mediante Auto de 17 de mayo de 2005 y antes, por tanto, de resolverse el que ahora se examina. Tampoco desconoce que, conforme reiterado criterio, tal circunstancia hace que la excepción de litispendencia pierda interés y deje de cumplir su finalidad institucional preventiva y de tutela de la cosa juzgada, al haberse resuelto el pleito anterior pendiente, tal y como precisa la reciente Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2007, con cita de abundantes precedentes jurisprudenciales. Si en tales supuestos la desaparición de la situación de pendencia tenía influencia decisiva de cara a resolver el recurso de casación, esa influencia debe, en cambio, negarse en el presente caso, donde el objeto del recurso no es examinar la corrección jurídica de la decisión que estimó la concurrencia de la excepción, atendiendo a sus presupuestos y las circunstancias del caso, sino, aceptada su procedencia, verificar la corrección de los efectos y consecuencias procesales de la misma, ante lo que es intrascendente la resolución definitiva del pleito anterior, sin perjuicio de reconocer su virtualidad, desde luego, en el juicio que eventualmente pudiera promoverse reproduciendo las pretensiones deducidas en el presente.

La desestimación del recurso conlleva que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, proceda imponer las costas a la parte recurrente, quien, además, perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español