STS 446/2007, 25 de Mayo de 2007

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2007:3442
Número de Recurso1554/2006
Número de Resolución446/2007
Fecha de Resolución25 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jose Augusto Y Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, que le condenó por delito de apropiación indebida e insolvencia punible, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Sampere Meneses.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Pontevedra, instruyó Procedimiento Abreviado 101/98 contra Jose Augusto y Andrés, por delito de apropiación indebida e insolvencia punible, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:" Jose Augusto y Andrés, prevaliéndose de sus cargos representativos y de administración en la entidad mercantil MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L., actuando con ánimo de beneficio ilícito a costa de los bienes y derechos que constituían el patrimonio de la sociedad, desde finales del año 1995 y durante el año 1997, realizaron de común acuerdo, una serie de operaciones, concertadas en su mayoría con sociedades instrumentales por ellos mismos dirigidas en las que tenían participación, encaminadas a descapitalizar la sociedad Maquinaria de Pontevedra S.L.

Entre las mencionadas maniobras descapitalizadoras podemos incluir las siguientes:

  1. Se contabilizan por la Sociedad Maquinaria de Pontevedra S.L., facturas confeccionadas ex profeso, referentes a los año 1996 y 1997 a favor de la entidad "Estudio de Jardinería y Paisajismo, S.L." (ESJARPA) por importe de 52.162.000 ptas, operaciones que carecen de justificación documental, y que no responden a concepto alguno, habiendo sido declaradas en Hacienda.

  2. El 29 de marzo de 1996, mediante esritura otorgada ante el Notario de Barcelona D. Daniel Tello Blanco, nº 848 de su protocolo, la sociedad AMBIMOVIL S.A., vende a la sociedad MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. una finca de 19 hectáreas por el precio de 73.600.000 ptas.

    Dicha finca había sido adquirida pocos días antes, en concreto el 19 del mismo mes y año, por la expresada entidad AMBIMOVIL S.A., mediante escritura otorgada ante el Notario de Manresa D. Ginés Sánchez Amorós, al nº 331 de su protocolo, por el precio de 12.000.000 ptas.

    La operación en cuestión, llevada a cabo por MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. estaba al margen de su objeto social.

    El 27 de marzo de 1996, la sociedad IVERFOR S.A. (de la que era gerente y socio Jose Augusto ) y la Sociedad MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L., elevan a escritura pública, otorgada ante el Notario de Barcelona D. Daniel Tello Blanco (nº de su protocolo 795), el documento privado de fecha 30 de octubre de 1995, modificado en cuanto a la forma de pago por otro documento privado de 4 de marzo de 1996. Por el expresado documento privado de 30 de octubre de 1995, la compañía IVERFOR S.A., vendía a MAQUINARIA DE PONTEVEDRA, S.L., representaba por Andrés treinta fincas, que figuraban descritas en el indicado documento privado, por el precio total de 70.101.000 ptas (esto es, 62.550.000 ptas más 7.551.000 ptas).

    La operación en cuestión, llevada a cabo por MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. estaba al margen de su objeto social.

  3. De estas parcelas o fincas adquiridas por MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. de IVERFOR S.A., cinco se venden a la entidad ISOFOR S.A. (de la era asesor Andrés ) por 25.000.000 ptas., en fecha 28 de abril de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el mentado Notario de Barcelona Sr. Tello (nº 1456 de su protocolo). Cantidad de MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. no recibe, contabilizándose pasados tan solo unos meses, a 28 de julio de 1997 la cancelación del crédito concedido a IVERFOR S.A. de 25.000.000 ptas, por considerarlo incobrable, y haciéndose constar una pérdida por créditos incobrables de 20.000.000 ptas.

    La operación de venta en cuestión, llevada a cabo por MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. estaba al margen de su objeto social.

  4. Con fecha 24 de abril de 1997, la junta General Extraordinaria y Universal de Socios de la Compañía mercantil "EQUIPO DE GESTIÓN Y PRODUCCIÓN A EMPRESAS EQUIP, S.L." (constituida mediante escritura de 27 de diciembre de 1996), de la que era apoderado Jose Augusto, adoptó el acuerdo de ampliar el capital de la sociedad en 15.135.000, siendo suscritas las participaciones correspondientes por MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L., que en pago de las participaciones cede a "EQUIPO DE GESTIÓN Y PRODUCCIÓN A EMPRESAS EQUIP S.L.", representada por su administrador único Andrés, a medio de escritura pública de 25 de abril de 1997 ante el mismo Notario de Barcelona Sr. Tello (nº 1444 de protocolo), diecisiete fincas.

    Las fincas descritas bajo los números 1 al 16, ambos inclusive, le pertenecían a MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L., por compra a la compañía IVERFOR S.A., mediante el contrato privado de referencia suscrito en fecha 30 de octubre de 1995, ratificado por otro posterior de 4 de marzo de 1996 y elevados ambos a público el 27 de marzo de 1996.

    Y la descrita bajo el número 17, también le pertenecía a MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. por compra de IERFOR S.A., mediante escritura pública de 21 de mayo de 1996.

    Estas participaciones sociales adquiridas por MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L., son, unos tres meses más tarde, vendidas a la entidad GOESA, de la que era gerente Jose Augusto, en pago de una presunta deuda, por su valor nominal, 15.635.000 ptas (correspondientes a las 500.000 ptas de capital social a razón de 5000 ptas. por cada una de las 100 participaciones sociales iniciales, y, 15.135.000 ptas correspondientes a la emisión de otras 3.027 participaciones sociales a razón de 5000 ptas de valor nominal). Dicha supuesta deuda con GOESA, que no está debidamente documentada y por tanto acreditada, aparece contabilizada por un importe de 36.026.889 ptas.

  5. MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. era dueña de una vivienda unifamiliar sita en Torrelles de Llobregat, Urbanización "Can Güell", paracela 173 del polígono 3, Manzana 5, que había adquirido de IVERFOR S.A. (por documento privado de 30 de octubre de 1995, elevando a público el 27 de marzo de 1996). Y el 27 de marzo de 1997 se vende a D. Gerardo por el precio de 16.587.430 ptas, cantidad que en la contabilidad de MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. aparece pendiente de cobro, no obstante haber sido satisfecha por el comprador.

  6. MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L., representada por Jose Augusto, por compra de escritura de fecha 4 de octubre de 1996, adquiere por su valor nominal el 100% de las participaciones de la sociedad MAQUINARIA Y EDIFICACIONES S.A. (MADISA), oportunidad en que es nombrado administrador único de dicha sociedad Andrés, que al propio tiempo, a la sazón, era apoderado de MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L.

    Y en fecha 12 de noviembre de 1996, MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L., permuta con la sociedad MADISA, representada por el mentado Andrés, seis parcelas (que le pertenecían a la primera entidad por compra a IVERFOR S.A., en virtud de documento privado de 30-10-95, ratificado por otro de 4-3-96, y elevados ambos a público el 27-3-96), por una serie de vehículos, maquinaria y utensilios propiedad de MADISA, que se valoran en 30.960.000 ptas.

  7. Con fecha 17 de julio de 1997 se lleva a cabo una operación de permuta entre la entidad MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L. y la entidad MAQUINARIA DE PONTEVEDRA MAPONSA S.L. de la que era gerente Jose Augusto, consistente en la entrega de cinco vehículos marca MAN, en buen estado de funcionamiento, propiedad de la primera, que recibió en pago de los mismos 10 camiones marca Pegaso, de los que sólo uno se encontraba en aceptable estado de funcionamiento.

    Dichos camiones PEGASO habían sido adquiridos en Barcelona por la MAQUINARIA DE PONTEVEDRA MAPONSA S.L., representada por el Sr. Jose Augusto, que formalizó la operación en enero de 1997.

    A partir de agosto de 1997, la entidad MAQUINARIA DE PONTEVEDRA S.L., comenzó a retrasar el pago de los salarios a sus trabajadores y en fecha 31 de octubre de 1997, la expresada entidad mercantil, ante la situación económica de la misma, representó solicitud de supensión de pagos, que fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra en causa nº 205/97, por providencia de 12 de noviembre de 1997 ; incoándose con posterioridad nuevo expediente de suspensión de pagos en causa 201/98 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pontevedra; si bien ambos procedimientos fueron paralizados por desestimiento de los instantes.

    Como quiera que los retrasos en el pago de los salarios fueron constantes, ante la situación de la empresa y la disminución considerable de la ocupación efectiva de los trabajadores, los mismos, cuando se les debía varias mensualidades y la paga extraordinaria de verano, en fecha 21 de agosto de 1998, presentaron demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, interesando la extinción de la relación laboral y la condena al abono de las indemnizaciones correspondientes. Demanda que fue estimada por el Juzgado de lo Social en sentencia de 8 de febrero de 1999. Siendo formulado recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra la sentencia anterior, el cual fue desestimado por sentencia de 25 de junio de 1999 ".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Jose Augusto y Andrés como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, y de un delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes), ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, por el primer delito de prisión de un año, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros; y por el segundo delito, también a cada uno de ellos, de prisión de un año y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros; quedando sujetos, en caso de impago de las multas impuestas, por uno y otro delito, a una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y al pago, por mitad e iguales partes, de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente a los mentados Jose Augusto y Andrés, de los delitos, continuado de falsedad en documento mercantil, también definido, y delito societario del art. 290 del C.P . (alternativamente señalado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular); declarando de oficio la tercera parte restante de las costas procesales.

Por último, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno de responsabilidad civil".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Augusto y Andrés, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley Rituaria . Al haberse vulnerado el art. 252 del Código Penal .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el art. 257 del Código Penal .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el art. 24 de la Constitución Española .

CUARTO

Al amparo del párrafo 2º del art. 849 de la Ley Rituaria, al existir error en la valoración de la pruebha vulnerándose el art. 252 del Código Penal .

QUINTO

Al amparo del párrafo segundo del art. 849, al haberse producido un error en la valoración de la prueba.

SEXTO

Al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la Sentencia no resuelve varios puntos sometidos a debate procesal objeto de acusación y defensa.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de mayo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito de apropiación indebida y otro de alzamiento de bienes contra la que formalizan una impugnación que articulan en cinco motivos.

En síntesis, el relato fáctico, declara que los dos acusados, de común acuerdo y actuando contra los bienes y derechos que constituían el patrimonio de la mercantil Maquinaria de Pontevedra S.L., efectuaron una serie de operaciones que se relatan, seguidamente, encaminadas a descapitalizar a esa mercantil para lo que utilizaban otras empresas que eran dirigidas por ellos mismos o en las que tenían participación.

En el primer motivo denuncian el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal, el delito de apropiación indebida. En el desarrollo argumental de la oposición afirma que el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, el elemento subjetivo no es tanto el "animus rem sibi habendi", sino el de quebrantar el deber de fidelidad, concluyendo sobre la falta de acreditación de movimientos efectivos de capital, tratándose de simples anotaciones contables, toda vez que "Esjarpa S.L.", contrariamente a lo declarado probado, era una sociedad subcontratada por Maquinaria de Pontevedra siendo la que trabajaba y la que cobraba.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria que ha elegido el recurrente exige una discusión desde el respeto al hecho probado. A partir del relato fáctico deberá cuestionarse la aplicación indebida, o la inaplicación, del precepto penal sustantivo. Desde esa perspectiva, básica en el recurso de casación, no es admisible que el recurrente alegue que el hecho no aparece probado, o que lo probado es lo que no resulta en el hecho que se declara probado en la sentencia.

Si lo que pretende el recurrente, pese a la denuncia de infracción de ley por error de derecho, es discutir la conformación del hecho probado, la desestimación es también procedente, pues para afirmar el particular al que se refiere, el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, entre la que cabe destacar las propias declaraciones del recurrente Hernández Carreras, afirmando la falta de realidad en el pago a la empresa Esjarpa, a pesar de una documentación que posteriormente se rompió, folio 405 del tomo II del sumario, y la realidad constatada documentalmente, folios 497 y 500 y 501, que evidencia la existencia de facturas y de letras de cambio abonadas por los trabajos que realizaba Esjarpa, pese a que los recurrentes nieguen la existencia de entregas económicas. Junto a esa expresión documental de la realidad de los pagos figuran en las actuaciones las periciales y la constatación del abono de los impuestos correspondientes a los pagos efectuados.

SEGUNDO

Denuncia con el mismo ordinal el error de derecho por la indebida aplicación del art. 257 del Código penal "al no existir elemento intencional en los pagos y movimientos económicos efectuados desde la entidad Maponsa S.L."

El motivo es de difícil inteligencia, pues no cabe argüir, como fundamento de la impugnación, que no existe elemento intencional en los pagos y movimientos económicos cuando el relato fáctico expresa lo contrario. El delito de alzamiento de bienes, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Cfr. Sentencia 865/2005, de 24 de junio - es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (véanse en sentido, numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las últimas, las de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001, 440/2002, de 13 de marzo y 5 de julio de 2005 .

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente. El relato fáctico, del que debe partirse en la impugnación, refiere que los condenados realizaron unas conducta, que se describen en los apartados siguientes, de descapitalización de la empresa Maquinaria de Pontevedra S.L. y a tal efecto, se afirma en el hecho, se contabilizan facturas a favor de Esjarpa que no responden a concepto alguno; la compras de fincas fuera del objeto social de la empresa, que son nuevamente vendidas sin llegar a cobrarse.. etc..

La realidad fáctica que se declara probada describe la realización de actos de insolvencia de los que es razonable inferir la finalidad de impedir los derechos de cobro de terceras personas con créditos pendientes. El perjuicio en este delito afecta a las expectativas de cobro sobre un patrimonio, y éste concurre al insolventarse la sociedad deudora.

TERCERO

En este motivo denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución "al no haberse acordado la nulidad de actuaciones al haberse destruido documentación objeto de la pericia". En la escueta argumentación de la impugnación recuerda que la Audiencia provincial acordó la nulidad de actuaciones al no haberse practicado la pericial con las exigencias de contradicción, añdiendo que no pudo examinar la documentación de la pericial al haber sufrido deterioro por inundación de las dependencias del Juzgado.

El motivo debe ser desestimado. Hemos revisado el contenido del sumario para comprobar que, efectivamente, el tribunal de instancia, al tiempo de recibir la calificación de la defensa acordó la nulidad de actuaciones para la práctica de una ampliación de la pericia. Esta se llevó efectivamente a cabo por los peritos que ampliaron su informe y consta en el procedimiento su realización con intervención de la parte que había instado la nulidad y que, en los términos que solicitó, fue acordada. A partir de ese momento, la defensa que ahora recurre efectuó su escrito de conclusiones con referencia al contenido de la pericial ampliada, sin referencia alguna a los hechos que ahora pretende, la nulidad de actuaciones, y sin que alegara indefensión alguna. El deterioro de la documentación sobre la que fundamenta ahora la petición de nulidad ni fue interesada en el momento en que se desarrolló la ampliación de la pericia, ni en la causa hay elemento alguno que acredite la realidad de ese deterioro documental como presupuesto de la indefensión. Tan sólo obra en las actuaciones una comparecencia, folio 561 del Tomo II, en el que el Letrado afirma que la documentación de la pericia presenta humedades "en un estado que hace temer que de aperturarlos puedan dañarse o destruirse seriamente", presentando, seguidamente, lista de preguntas para la ampliación de la pericia, que se desarrolló en el juzgado, obrando en la causa la documentación de la pericial y en el juicio oral su desarrollo en los términos contradictorios que exige su práctica.

El tribunal actuó las normas del proceso debido propiciando una ampliación de la pericia en los términos en que fue instada por las partes del enjuiciamiento, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En este motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que da lugar a la indebida aplicación del art. 252 del Código penal .

El motivo debe ser desestimado. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

El recurrente no designa ningún documento, sino que realiza una revaloración de la pericia tratando de destacar un error sobre una valoración de la pericia que el recurrente efectúa. La pericia afirma la existencia de unos pagos a Esjarpa S.L. por trabajos no realizados y de cuyo gasto hay reflejo documental en la contabilidad examinada, tanto en su correspondencia a gastos como en los compromisos fiscales de esos pagos, por lo que el motivo, ajeno a la impugnación en la que se apoya debe ser desestimado.

QUINTO

Denuncia con el mismo ordinal el error de hecho en la apreciación de la prueba. Afirma que la conclusión de la sentencia que impugna, la descapitalización de MAPONSA a través de sociedades instrumentales "viene contradicho por documentos que obran en la causa". Sin embargo, pese al amparo de la casación que emplea, el error de hecho en la apreciación de la prueba, no designa ningún documento, sino que pretende una revalorización de la pericial del juicio oral, precisamente en los aspectos de la pericial mas vinculados al juicio oral, esto es, en el informe en el juicio que efectuaron los peritos a preguntas de las partes del enjuiciamiento, sobre cuyos extremos no es posible realizar la revisión por error de hecho en la apreciación de la prueba. Por otra parte, no corresponde a los peritos la calificación de los hechos, sino analizar la documentación y contabilidad de la empresa para la afirmación de un hecho sobre el que el tribunal de instancia ha de valorarlos y subsumirlos en un tipo penal. La argumentación del recurrente sobre lo absurdo de un proceder, como el que se declara probado, por el que el recurrente que era acreedor de la empresa descapitalizada, no evidencia ningún error en la apreciación de la prueba en el que se apoya la impugnación.

SEXTO

En el último motivo denuncia el quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a las pretensiones formuladas por la defensa del recurrente.

El motivo se desestima. La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

  1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

  2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

Las cuestiones sobre las que el recurrente alza su queja son cuestiones de hecho, no jurídicas, que el recurrente entiende que el tribunal debió pronunciarse. Así, cita como generadores de la incongruencia omisiva si la empresa MAPONSA adeudaba a MALVAR; si el precio de la aportación a EQUIP de fincas es similar a la de compra de las mismas por MAPONSA; y si la operación de permuta entre MAPONSA y MADISA era perjudicial para MAPONSA y la cuantía del perjuicio.

Como destaca el recurrente no son cuestiones jurídicas las que se plantea en el motivo por quebrantamiento de forma. Sino puramente fácticas, a las que el tribunal, no obstante el recurso interpuesto da respuesta al analizar la prueba.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Jose Augusto y Andrés, contra la sentencia dictada el día 7 de abril de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito apropiación indebida e insolvencia punible. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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