STS 374/2007, 9 de Mayo de 2007

La Audiencia Provincial de Vizcaya condenó al acusado, Paulino, como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.1º C.P ., en relación con el art. 147 del mismo código, a la pena de tres años de prisión y accesorias legales.

Contra esta sentencia condenatoria recurre en casación la acusación particular, centrando su discrepancia en la calificación jurídica de los hechos probados que efectúa el Tribunal de instancia y, a esos efectos, sostiene que los juzgadores de instancia han incurrido en "error iruis" al no subsumir los hechos acreditados en el tipo de homicidio intentado o en el de tentativa de asesinato, de los arts. 138 y 139, en relación con el 16 C.P .

Se trata, en suma, de determinar si en la acción del acusado concurre el elemento subjetivo del "animus necandi" que caracteriza el dolo en el delito de homicidio, o si, por el contrario, el Tribunal sentenciador ha aplicado correctamente el tipo de lesiones al establecer únicamente la existencia del "animus laedendi" en el acusado. Por ello, y como nos movemos en el campo de la censura por la aplicación de una figura penal en lugar de la que se propugna, se hace necesario analizar la declaración de Hechos Probados y verificar a través de los datos objetivos que allí constan cuál era el dolo concurrente en la actuación del agresor.

Dice el "factum" que: "Sobre las 5,00 horas de la madrugada del día 1 de enero de 2.005 Paulino, nacido el 8 de marzo de 1.985, sin antecedentes penales, se hallaba en compañía de otras personas celebrando la festividad de Nochevieja en la zona de pubs de la calle Juan de Garay, de la localidad de Baracaldo. En un momento dado, por motivos que no constan comenzó a increpar a Alexander, nacido el 25 de enero de 1.987, de 17 años de edad el día señalado, profiriendo contar él las expresiones "niñato pastillero", "te voy a partir la cara", y otras similares. Cuando Rosendo, amigo de Alexander, se acercó a Paulino para pedirle que depusiera su actitud, el interpelado repuso que "le iba a romper la cabeza", refiriéndose a Alexander . Esta situación de tensión se mantuvo durante unos minutos, hasta que Paulino y tres o cuatro personas más no identificadas que con él estaban se abalanzaron sobre Alexander y comenzaron a golpearle con puñetazos y patadas, que alcanzaron diversas partes del cuerpo de Alexander, el cual intentó evitar la continuación de las agresiones entrando en el pub "Vaticano", a donde fue seguido por Paulino, que le alcanzó en la zona de entrada. En ese momento intervino Rosendo, que sujetó a Paulino y lo separó de Alexander, que no consta sufriera lesión por estos primeros hechos. Alexander se alejó unos metros del lugar, quedando en la calle junto con unos amigos, pero las miradas y palabras agresivas por parte de Paulino continuaban, dirigidas hacia él, hasta el punto que un conocido de ambos, Rogelio, se acercó a Alexander y le aconsejó que se marchara porque le querían pegar. Al cabo de pocos minutos Paulino, acompañado por otros individuos, se dirigió hacia donde se hallaba Alexander con otras personas. Este, al verlos, salió corriendo, siendo perseguido por Paulino, quien le alcanzó, se situó a su lado y en un momento en que Alexander se giró a su izquierda para ver la situación de sus perseguidores, con un objeto punzante no identificado le asestó dos pinchazos, uno en el abdomen y otro en la zona subcostal izquierda. Alexander notó uno de los pinchazos y siguió corriendo, llegando junto con alguno de sus amigos hasta las dependencias de la Policía Municipal de Baracaldo, desde donde se dio aviso a una ambulancia que le desplazó al Hospital de Sant Eloy para ser asistido. Como consecuencia del ataque padecido Alexander sufrió una herida inciso contusa de 1 cm. de diámetro en epigastrio con unos 5 cm. de trayecto subcutáneo hacia hipocondrio derecho; una herida inciso contusa de 1 cm. de diámetro en flanco izquierdo, con una trayectoria subcutánea de unos 5 cms. hacia fosa ilíaca izquierda y dislaceración de unos 5 cms. en el polo inferior del bazo y, a resultas de lo anterior, shock hipovolémico por hemiperitoneo de unos 1.200 centímetros cúbicos. Las lesiones descritas requirieron de intervención quirúrgia, con esplenectomía parcial del polo inferior del bazo y lavado de la cavidad abdominal. Durante la intervención precisó de transfusión de dos concentrados de hematíes. Asímismo se practicó cura de las heridas. Las lesiones curaron al cabo de 89 días, durante los cuales se vio incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y de los cuales 10 fueron de hospitalización. Como secuelas le restan: 1º) Físicas: esplenectomía parcial del polo inferior del bazo. 2º) Estéticas: Cicatrices de naturaleza postraumática de 1 cm. cada una, localizadas en la cara lateral de hemitórax izquierdo (a 20 cms. de la axila) y otra en epigastrio derecho (por debajo de la última costilla); cicatriz postquirúrgica en la línea media abdominal de 24 x 1 cm., muy inestética, discrómica; y cicatriz correspondiente al drenaje de 1,5 x 0,5 cm. en hipocondrio izquierdo. 3º) Síquicas: Trastorno adaptativo mixto con síntomas de ansiedad y depresión. Paulino había consumido a lo largo de la noche algunas bebidas alcohólicas, lo que disminuía sus facultades volitivas o intelectivas en grado leve".

Como, entre otros muchos precedentes jurisprudenciales que han abordado esta cuestión, la STS de 2 de abril de 1.998 argumentaba que desde una perspectiva externa y puramente objetiva, un delito de lesiones y un delito de homicidio frustrado o, dicho en términos legales actuales, en grado de tentativa acabada, son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar, directa o eventual. Es el elemento subjetivo, personal e interno del individuo lo que diferencia que unos hechos puedan calificarse como lesiones por concurrir en ellos el "animus laedendi", o como homicidio por existir el "animus necandi".

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según la doctrina persistente de la Sala, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presentan distinto valor en cada caso, son, entre otros, la relación preexistente entre agresor y agredido, el origen inmediato de la agresión, la naturaleza del arma empleada, la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes, el número de éstos, la conducta posterior al ataque etc. (véanse también SS.T.S. de 6 de octubre, 24, 27 y 30 de noviembre de 1.995, 20 de marzo de 1.996, 11 y 19 de junio de 1.997, 2 de abril y 6 de octubre de 1.998, 31 de enero de 2.000 y 14 de marzo de 2.001 ). En el caso examinado, el Tribunal sentenciador no considera suficientemente acreditada la concurrencia del dolo típico del homicidio ni como dolo directo, ni como eventual, esto es, "que el acusado buscara la muerte de Alexander, o bien que se representara la posibilidad de causarla y aceptara ese resultado".

Esta conclusión es un juicio de inferencia que el Tribunal obtiene del análisis de los datos probados, a raíz del cual, señala que "es dudoso que el acusado deseara la muerte de Alexander o que, pudiendo preveer tal resultado como causalmente derivado de la acción, lo asumiera", y, en consecuencia, aplica el principio del "in dubio" ".... que se traduce en considerar que su propósito fue el de lesionar a la víctima".

Como ya hemos declarado en infinidad de ocasiones el elemento subjetivo del delito de homicidio no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004, 10 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de

2.005, entre otras muchas).

La Audiencia Provincial, como no podía ser de otra manera, asume esta doctrina, tan tradicional como plenamente vigente, y, como hemos dicho, mantiene la duda sobre la concurrencia del dolo eventual a tenor de la ponderación que hace de los elementos fácticos concurrentes. Ello nos obliga a dejar constancia de las siguientes consideraciones previas:

1. Este Tribunal de casación no puede sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, introduciendo certeza condenatoria donde los jueces a quibus sólo apreciaron dudas absolutorias. Pero este impedimento únicamente se predica cuando la incertidumbre del Tribunal sentenciador está fundamentada en la valoración de las pruebas de carácter personal, que, por la inmediación con la que se practican solamente pueden ser evaluadas por los jueces que las presencian. Pero cuando se trata de conclusiones obtenidas de la valoración de datos materiales y objetivos, nada empece que esta Sala pueda revisar el resultado valorativo realizado en la instancia al no resultar afectada esa valoración por la inmediación tan decisiva en las pruebas testificales, de confesión, etc.

2. Todo juicio de inferencia debe estar presidido inexcusablemente por la racionalidad del análisis de los datos indiciarios, sin concesión alguna a la arbitrariedad o a conclusiones que quiebren el pensamiento lógico y el recto criterio basado en las máximas que nos ofrece la experiencia común.

Señala la sentencia que acusado y víctima no se conocían, por lo que este factor no permite inferir un móvil homicida, pero el mismo dato es ilustrativo de la peligrosidad del sujeto que, sin motivos de previos resentimientos o rencores por no existir ninguna clase de relación anterior, muestra una patente fijación y agresividad contra Alexander con insultos y amenazas, seguidos de "golpes con puñetazos y patadas", junto a otros agresores, hasta que Alexander se refugió en el interior del pub, todo ello después de haber proferido amenazas del tenor de "te voy a romper la cabeza", que, si bien es cierto que en general no se corresponden con un verdadero propóstio de ejecutar la acción con la que se amenaza, no lo es menos que refuerza la tendencia del acusado a ejecutar actos graves de agresión. En cuanto al arma empleada en el apuñalamiento de Alexander, -después de que éste, aconsejado por un conocido de ambos, se alejara corriendo del lugar, perseguido por el acusado- es cierto que no ha sido hallada, pero ninguna duda cabe que se trataba de un instrumento metálico, tipo destornillador, punzón o estilete, que penetró en el cuerpo de la víctima a cinco centímetros de profundidad. En este dato constatado se apoya la sentencia para inferir que el arma debía tener una longitud no superior a esos 5 centímetros, "lo que no sugiere un arma blanca letal o especialmente peligrosa", no obstante lo cual señala de seguido que esa longitud no impide llegar a órganos vitales.

En relación con la fuerza del golpe -de los golpes- al apuñalar, la sentencia infiere que no debió ser muy intensa, pero esta deducción contradice las reglas de la lógica, ya que, si bien es cierto que no ha quedado acreditado la ropa que vestía el agredido, no puede olvidarse que los hechos ocurrieron "sobre las cinco de la madrugada del día uno de enero" en una localidad del País Vasco, y este dato objetivado permite inferir con arreglo a las normas de la razón, de la lógica y de la experiencia, que el atacado no vestía precisamente ropa ligera veraniega, sino prendas de abrigo propias de la época invernal y de la hora previa a la amanecida, y que esas pruebas debían haber amortiguado la violencia de los golpes y reducido la penetración del arma en el cuerpo de la víctima.

En cualquier caso, es inexcusable que el acusado ejecutó un doble apuñalamiento, uno en el abdomen hacia el hipocondrio derecho, y otro en la zona subcostal izquierda que llegó al bazo, que hubo de ser parcialmente extirpado, con shock hipovolémico. Es decir, las cuchilladas fueron dirigidas a zonas del cuerpo que albergan órganos vitales, independientemente de cuáles de ellos resultaran concretamente afectados por el arma blanca utilizada, pero que sí produjeron un riesgo para la vida del agredido, tal y como señala la sentencia recogiendo el criterio de los peritos, y ello por más que las específicas lesiones resultantes pudieran no haber sido mortales de necesidad, pues esto ya depende de un "aleas" que carece de relevancia a estos efectos.

Al margen de estas circuntancias objetivas concurrentes, debemos ponderar las características intelectivas del acusado y la relación entre las unas y las otras. En uso de la facultad que otorga a esta Sala de casación el art. 899 L.E.Cr ., hemos examinado el informe pericial practicado al respecto, y éste no nos muestra a una persona con ningún déficit de comprensión, reflexión o discernimiento, lo que equivale a decir que considerando los precedentes inmediatos de la agresión, las características del instrumento utilizado, la reiteración del apuñalamiento, los lugares del cuerpo adonde se dirigieron los golpes y el constatado peligro de muerte producido, no podemos llegar a otra conclusión que el acusado tuvo necesariamente que representarse la posibilidad y la probabilidad de que su acción produjera un resultado de muerte, pese a lo cual consumió aquélla aceptando la eventualidad de dicha consecuencia. Es decir, actuó con dolo eventual propio del tipo penal de homicidio.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado, casada y anulada la sentencia de instancia, dictándose otra por esta Sala calificando los hechos como constitutivos de tentativa de homicido.

Porque lo que no podemos aceptar es el motivo formulado por el recurrente de infracción de ley por indebida falta de aplicación del art. 139 C.P . que tipifica el delito de asesinato, motivo que encuentra su fundamento en la alegación de que concurrió en el hecho la alevosía.

El "factum", al que inexcusablemente debe someterse la reclamación casacional, no permite la estimación de la censura. En la declaración probatoria están palmariamente ausentes los elementos que conforman la alevosía proditoria, la de desvalimiento y la sorpresiva, tanto sea ésta de inicio o sobrevenida, y, desde luego, no se muestra una situación de absoluta indefensión de la víctima imposibilitada de hacer frente o defenderse del ataque de que fue objeto, aunque fuera en situación de inferioridad respecto del agresor.

Como conclusión a todo lo expuesto, y tratándose de un supuesto de tentativa acabada del art. 16 C.P

., con la concurrencia de la atenuante ordinaria de intoxicación etílica de los arts. 21.6, en relación con el 21.1 y 20.2 C.P ., procede imponer la pena correspondiente al delito de homicidio, reduciéndola en un grado (de 5 a 10 años), y aplicando la regla del art. 66.1ª C.P ., que impone la mitad inferior (de 5 años a 7 años y 6 meses), fijarla en prisión de cinco años y seis meses con accesorias.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo segundo y desestimación del resto, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Alexander ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 28 de marzo de 2.006, en causa seguida contra el acusado Paulino, por delito de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo en el sumario nº 1 de 2.005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, por delito de lesiones contra el acusado Paulino, nacido en Baracaldo el 8 de marzo de 1.985, hijo de Juan Carlos y de María Begoña, con D.N.I. nº NUM000, en prisión por esta causa desde el 24 al 26 de enero de 2.005, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de marzo de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: