SAP Las Palmas 48/2007, 27 de Marzo de 2007
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2007:933 |
| Número de Recurso | 166/2005 |
| Número de Resolución | 48/2007 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE:
Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz
MAGISTRADOS:
Don Salvador Alba Mesa
Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de marzo de 2007.
Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 0000050/2005 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arrecife, con el número de las Diligencias Previas 669/2004, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 166/2005, por el presunto delito de TRAFICO DE DROGAS, contra D. Francisco, nacido el 24 de julio de 1955, hijo de ARPIDIO y de JULIANA, natural de HARÍA (Lanzarote), con domicilio en la calle DIRECCION003 nº NUM006, piso NUM007 de Arrecife (Lanzarote), con D.N.I. núm. NUM008 ; y D. Alexander, nacido el 17 de abril de 1964, hijo de MAMADOU y de BINTA, natural de GUINEA BISAU, con domicilio en la calle DIRECCION004 nº NUM009 de Arrecife (Lanzarote), en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales D. Gregorio Leal Bueso y D. Joaquín González Díaz y defendidos por los Letrados Dña. África Zabala Fernández y D. Manuel Alcalde López.
Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 14 de marzo de 2007 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS previsto y penado en el art. 368 del CP, del que consideró responsables en concepto de autores directos y materiales, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 27 y 28, a ambos acusados, y solicitó la pena para cada uno de ellos de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 100.000 EUROS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DE LA SUSTANCIA Y DINERO INTERVENIDOS Y COSTAS.
En igual trámite, las Defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos y la declaración de oficio de las costas causadas.
Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Estando probado y así se declara que Francisco, previamente de acuerdo con persona o personas de ignorada identidad, y con la finalidad última de venta a terceros, concertó la recepción desde Chile de cocaína, y en ejecución de tal propósito convino en que dicha sustancia se le enviara en dos paquetes conteniendo álbumes fotográficos, insertado en el interior de sus tapas a fin de no levantar sospechas y evitar los controles aduaneros, remitidos a personas supuestas, uno de ellos a María Consuelo y dirigido al bar que regentaba en la calle Temisas nº 47, y el otro a nombre de Leonardo y dirigido a su domicilio particular en la DIRECCION003 nº NUM006, en Arrecife de Lanzarote. Como quiera que el primero de tales paquetes llegara al bar para su entrega cuando no se encontraba allí, y dado que la empleada que para él trabajaba le dijo al mensajero que la destinataria no se encontraba, el acusado convino por teléfono la entrega de dicho paquete con el empleado de la empresa de mensajería DHL, llamándolo al efecto la mañana del 25 de mayo de 2004 sobre las 10:43 horas, acordando citarse con él ese mismo día en la Vía Medular de Arrecife, y cuando se aproximaba a dicho lugar en su vehículo, yendo de acompañante el otro acusado Alexander, volvió a llamar al mensajero siendo las 12:35 horas para concretar el lugar, y una vez que lo viera, se aproximó a él recogiendo el primer paquete, aprovechando para preguntar por el segundo, que igualmente recogió una vez que el mensajero le indicó que efectivamente lo tenía, y una vez en su poder, cuando se dirigía a su vehículo fue interceptado y detenido por agentes de la Guardia Civil. Procedida a la apertura de los citados paquetes en presencia de la autoridad judicial se halló en uno de ellos, escondida entre las tapas de un álbum de fotos, un polvo blanco repartido en cuatro láminas que resultó ser cocaína con un peso neto de 416´51 gramos y una pureza del 81´7 % en cocaína base, y en el otro paquete, escondido de igual forma, asimismo cuatro láminas con el mismo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 399´80 gramos y una pureza del 81´7 % en cocaína base.
El valor de la sustancia intervenida en el primer paquete ascendía a 25.802´79 €, y la del segundo 24.767´61 €.
No ha quedado acreditado que el acusado Alexander tuviera conocimiento del contenido de los paquetes ni, por tanto, que participase de alguna forma en el propósito de Francisco de vender la cocaína a terceras personas.
El acusado Francisco ha estado privado de libertad por estos hechos, en prisión provisional, del 25 de mayo de 2004 al 27 de julio de 2005 en que se acordó su libertad provisional previa prestación de fianza por importe de 5.000 €.
El acusado D. Alexander ha estado privado de libertad por estos hechos, en prisión provisional, del 25 de mayo de 2004 al 6 de septiembre de 2005, en que se acordó su libertad provisional previa prestación de fianza por importe de 5.000 €.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal, del que es responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts 27 y 28 del mismo Texto Legal, el acusado Francisco. Como con reiteración mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SsTS 684/1997, de 15 de mayo; 1.410/2004, de 9 de diciembre; y 1.453/2004, de 16 de diciembre, entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos, esto es:
Primero, la realización de algún acto de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con aquellos fines, esto es, la producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, que se ha concretado en este caso en cocaína, que si bien no fue intervenida en un acto de tráfico, sancionándose igualmente y como se ha visto su tenencia con vocación o intención de traficar con ella, a priori podría plantear problemas hacer distingo entre tal conducta sancionada pues en la descripción típica del art. 368, de la tenencia para autoconsumo, atípica a tenor de esa misma descripción y así mantenido con reiteración por la jurisprudencia de la Sala Segunda, más en este supuesto concreto, vista la importante cantidad de sustancia intervenida, más de 800 gramos con una alta pureza, resulta obvio, y ni ha resultado combatido (siquiera subsidiariamente), que su destino iba a ser la venta a terceros. La cuestión controvertida en relación con este punto, acreditada por la contundente declaración de los agentes de la Guardia Civil y de los funcionarios de aduanas y por el propio reconocimiento del acusado Francisco que los paquetes estaban en poder de éste cuando fue interceptado por los citados funcionarios policiales, se centra en sí conocía su contenido y en todo caso si él era el destinatario o bien lo era el otro acusado Alexander. Dicho esto, ambos mantienen versiones distintas, obviamente en el legítimo ejercicio del derecho de defensa que cada uno ostenta, de modo que cada uno sostiene que desconociendo lo que contenían los paquetes los mismos eran del otro, señalando Alexander que se limitó a acompañar a Francisco esa misma mañana, por casualidad en cuanto acababa de tomarse un café con él, en tanto que Francisco señala que le recogió los paquetes a Alexander para hacerle un favor a éste, pero ignorando en todo momento su contenido. Delimitado en estos términos el objeto de debate, y no habiendo prueba directa en este caso sobre la pertenencia real de la droga en cuanto al margen de que la propiedad es un concepto jurídico-natural que con carácter general solo cabe inducir en las cosas muebles de su materialización mediante la tenencia del objeto, a falta claro está de la confesión, es lo cierto que a Francisco se le intervino los
dos paquetes cerrados, por lo que deben examinarse el resto de las circunstancias concurrentes que se hayan considerado acreditadas a fin de determinar, mediante un juicio de inferencia basado en las más elementales reglas de la lógica y el sentido común, que la sustancia intervenida pertenecía a alguno de los dos acusados, como así lo ha mantenido con reiteración la jurisprudencia en torno a la admisibilidad de la prueba indirecta como prueba de cargo hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (SsTS 409/05, de 24 de marzo; y 467/05, de 14 de abril ). En este contexto nos encontramos con las siguientes consideraciones probatorias:
-
- Que ambos paquetes, conteniendo lo que posteriormente se constató eran más de 800 gramos de cocaína de alta pureza, estaban en poder del acusado Francisco cuando fue detenido, circunstancia cuya acreditación ha quedado clara como ya...
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