STS, 23 de Mayo de 2011

Con fecha 22 de enero de 2010, el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda y debo declarar y declaro la improcedencia del despido de doña Herminia de 21 de septiembre de 2009. Que debo condenar y condeno a ESMENA SLU. a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de 116.892 euros, a cuyo pago se aplica la consignación judicial de 106.576,91 euros si aún no la hubiese recibido la trabajadora; en todo caso, a que abone los salarios de trámite devengados desde el 21 de septiembre de 2009 hasta esa fecha, a razón de 194,82 euros. Las cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- Doña Herminia prestó servicios por cuenta de la empresa Esmena SLU desde el 3 de junio de 1996 hasta el 21 de septiembre de 2009, bajo la aplicación del Convenio Colectivo del Sector de Industrias del Metal del Principado de Asturias. Inició la relación laboral con la categoría de Jefa de Departamento y concluyó como Directora de Logística. 2º .- En el año 1998 el Consejo de Administración de Esmena SLU decidió abonar determinada cantidad de dinero a algunos integrantes del Equipo Directivo, por la generosa dedicación y entrega, además del mayor interés y entusiasmo en la marcha de los negocios de la empresa, que complementase el salario en pago de la fidelidad para la Compañía. La cantidad variaría según el grado de cada Directivo, situado a la cabeza el Subdirector General que cumplía funciones de Director General. Sería objeto de actualización cada año y no se revisaría por debajo del importe de salida. El año 1998 era el primer año contemplado y el primer pago tuvo lugar en el año 1999 y de una sola vez. En los sucesivos se fraccionó en dos pagos. La partida figuraba en los recibos de salario como "abonos varios". Así se mantuvo la situación hasta el año 2002. Con motivo de cambios en la titularidad del accionariado, los nuevos titulares tuvieron conocimiento de la medida económica aplicada con anterioridad al Equipo Directivo, que la asumieron, si bien la retiraron de los recibos de salario y la abonaron bien mediante el pago de los importes que figuraban en facturas emitidas por variopintos servicios recibidos por los Directivos beneficiarios, bien en efectivo. 3º .- En el año 2005 tenía lugar un nuevo cambio de accionistas. La titularidad entrante, Mecalux SA, tuvo conocimiento de las condiciones económicas de los miembros del Equipo Directivo y decide incluir en nómina el pago de aquella partida. Lo hace bajo el concepto de "abonos varios", que singulariza con distintos números en función del nivel de cada trabajador (abonos varios 1, abonos varios 3), si bien desde junio de 2005, año a año hasta 2008 inclusive, entrega a los afectados comunicación escrita en la que les hace saber que recibirán un premio extraordinario en nómina, de determinada cantidad, a abonar entre junio y diciembre del año de la firma de la comunicación, por una sola vez, que se trata de un pago de carácter graciable, voluntario y no consolidable, consecuencia del interés de la Dirección de la empresa por el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores, que había decidido aplicar políticas retributivas encaminadas a incentivar la participación y la implicación de los trabajadores en el buen funcionamiento de la Compañía, a través de la gratificación de la diligencia, eficacia e interés en el desempeño del trabajo encomendados. 4º .- El llamado "premio extraordinario" era objeto de consideración en la anual planificación administrativo-laboral de la empresa, que tenía en cuenta el importe total que abonaría al trabajador durante el año, al tiempo de fijar el porcentaje de retención con cargo al IRPF en las nóminas de cada ejercicio. 5º .- La Sra. Herminia recibió esa partida económica desde el año 2000, en las distintas modalidades elegidas por la empresa en cada momento. En el año 2006 Esmena SLU le entregó escrito de 15 de junio para comunicarle el premio extraordinario, graciable, voluntario y no consolidable. Le abonó 6.187,74 euros, bajo el concepto de "abonos varios 1", junto con los demás conceptos retributivos en diciembre de ese año. En el año 2007 y por escrito de 15 de junio recibía igual comunicación, que distribuía la cantidad en dos pagas, en junio y en diciembre. En el año 2008 procedió de igual modo. En el año 2009 ninguna cantidad le abonó, aunque sí lo hizo con el Subdirector General al tiempo de despedirle en marzo de 2009. 6º .- Desde enero a junio de 2009 Esmena SLU aplicó a la Sra. Herminia un 30% de retención en concepto de IRPF. En el mes de julio la retención pasó a ser del 25%. 7º .- El 21 de septiembre de 2009 la empresa entregó a la trabajadora comunicación escrita de despido, que basaba en la pérdida de confianza y, por la de antemano expresamente invocada dificultad probatoria, decía reconocer la improcedencia y consignar los 106.576,86 euros en concepto de indemnización, que efectivamente consignó ese mismo día en la Cuenta de Consignación de los Juzgados de Gijón, a disposición de la trabajadora. 8º .- En el cálculo de la indemnización la empresa no incluyó los 6.187,74 euros de "abonos varios 1".

Contra la anterior sentencia, el letrado de Esmena SLU, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Esmena S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón en autos nº 741/09 seguidos a instancia de Dª Herminia contra la ahora recurrente sobre Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por la misma para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el letrado D. Carlos García Barcala, en nombre de ESMENA SLU., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de abril de 2008, recurso 4643/97, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, el 30 de octubre de 2007, recurso 670/07, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 20 de abril de 2004, rec. 6497/2003 y por último la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2006, rec. 121/2005 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 17 de mayo de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón dictó sentencia el 22 de enero de 2010 , autos 741/09, estimando la demanda formulada por Dª Herminia contra Esmena SLU. declarando la improcedencia del despido y condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de 116.892 euros y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el 21 de septiembre de 2009 hasta la fecha de la sentencia, a razón de 194'82 euros. Tal y como consta en dicha sentencia, la actora ha prestado servicios para la demandada desde el 3 de junio de 1996, hasta el 21 de septiembre de 2009, habiendo iniciado la relación laboral con la categoría de jefa de departamento y concluyó con la categoría de directora de logística. En el año 1998, el Consejo de Administración decidió abonar determinada cantidad de dinero a algunos integrantes del equipo directivo, por la generosa dedicación y entrega, interés y entusiasmo, que completaba el salario, variando la cantidad según el grado de cada directivo, siendo objeto de actualización cada año, no revisándose por debajo del importe de salida. El año 1998 era el primer año y se abonó el primer pago en el año 1999 de una sola vez, fraccionándose en dos pagos en los sucesivos años, figurando en los recibos de salarios como "abonos varios". La situación se mantuvo hasta el año 2002 y, al cambiar el accionariado en dicho año, los nuevos titulares siguieron abonando los cantidades si bien las retiraron del recibo de salarios y las abonaron mediante facturas emitidas por variopintos servicios recibidos o en efectivo. En el año 2005, tras el cambio del accionariado, se incluye en nómina el pago de aquella partida bajo el concepto de "abonos varios", que singulariza con distintos números en función del nivel de cada trabajador. Desde junio de 2005 hasta 2008, inclusive, la empresa entrega a cada trabajador comunicación escrita en la que les hace saber que recibirán un premio extraordinario en nómina, de determinada cantidad, a abonar entre junio y diciembre del año de la firma de la comunicación, por una sola vez, que se trata de un pago de carácter graciable, voluntario y no consolidable, consecuencia del interés de la Directiva de la empresa por el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores, que había decidido aplicar políticas retributivas dedicadas a incentivar la participación y la implicación de los trabajadores en el buen funcionamiento de la compañía. El "premio extraordinario" era objeto de consideración en la anual planificación administrativo-laboral de la empresa. La actora ha venido recibiendo esta partida desde el año 2000 en las distintas modalidades. En el año 2006 recibió 6.187'74 euros, junto con escrito de la empresa con el que le comunicaba el premio extraordinario, graciable, voluntario y no consolidable, que le abonó bajo el concepto de "abonos varios". En los años 2007 y 2008, la empresa procedió de igual modo. En el año 2009 no percibió ninguna cantidad, aunque si el Subdirector General al tiempo de su despido en marzo de 2009.

Recurrida en suplicación por la demandada, Esmena S.L.U., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 21 de mayo de 2010, recurso 964/10 , desestimando el recurso formulado. Ante la alegación del demandado de que el premio extraordinario no era un salario consolidado, razona la Sala que, con independencia de que sea o no consolidable, es lo cierto que se trata de una retribución de devengo anual, que la sentencia de instancia califica de "graciable", "a modo de incentivo" y que no fue suprimida por la empresa, ya que siendo de devengo anual se abonó hasta el último año (no pudo hacerse en el año del despido, ya que el trabajador fue despedido en septiembre), por lo que, al no estar encuadrado en las excepciones que regula el número 2 del artículo 26 ET , su naturaleza es salarial y debe ser tomado en consideración a efectos de calcular la indemnización por despido.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada, Esmena S.L.U. , recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando cuatro sentencias de contraste, una por cada uno de los motivos de recurso que invoca, a saber sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de abril de 1998, recurso 4643/97 -primer motivo del recurso-; sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Burgos) el 30 de octubre de 2007, recurso 670/07 -segundo motivo del recurso-; sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de abril de 2004, recurso 6497/03 -tercer motivo del recurso- y sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 28 de febrero de 2006, recurso 121/05 -cuarto motivo del recurso-. Dichas sentencias son firmes en el momento de publicación de la recurrida.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que considera que el recurso es improcedente.

Procede el examen de la sentencia invocada como contradictoria para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de abril de 1998, recurso 4643/97 , estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por Tapsa Publicidad SA., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de fecha 22 de mayo de 1997 , en virtud de demanda deducida por D. Carlos Sancho Martínez-Pardo frente a aquella, revocando en parte la sentencia impugnada en el sentido de fijar la cantidad de 8.853.234 pts., en concepto de indemnización y 4564.553 pts. en concepto de salarios de tramitación. Consta en dicha sentencia que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada con la categoría de "Director de Cuentas", percibiendo una determinada retribución en concepto de salario base, antigüedad y complementos. Con independencia de dichas cantidades la empresa entregaba a algunos de sus trabajadores una denominadas "gratificación extraordinaria", de una sola vez y con carácter anual, pudiendo al siguiente año abonarla o no hacerlo, u abonarla a otros trabajadores, así como abonar diferente cuantía. Al demandante se le abonó por dicho concepto 745.179 pts. el 14-3-94, 200.000 pts. el 5-4-95 y 1.550.000 pts. el 9-2-96. La sentencia entendió que la citada gratificación no podría ser exigida por el actor de continuar la relación laboral, precisamente al depender de un mero ánimo liberal del empresario y ubicarse fuera del núcleo del sinalagma oneroso del contrato, por lo que el mismo no puede ser tomado en consideración para fijar el importe de la indemnización que por despido improcedente corresponde al actor.

Entre las sentencias comparadas no existen las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, aunque en ambas se trata de trabajadores, que ocupan cargos directivos en sus respectivas empresas, que son despedidos, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, siendo la cuestión debatida el importe de dicha indemnización, si se ha de incluir en el cálculo de la misma un determinado concepto, el "premio extraordinario" en la sentencia recurrida y la "gratificación extraordinaria" en la sentencia de contraste, los hechos de los que parten las sentencias no son iguales. En la sentencia recurrida consta que el "premio extraordinario venía percibiéndose por los trabajadores desde el año 1998, bajo distintas modalidades, procediendo la empresa a partir del año 2005 a remitir carta a los trabajadores en el mes de junio, haciéndoles saber que recibirán un premio extraordinario en nómina, de carácter graciable, voluntario y no consolidable, por el interés de la empresa en el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores. Se señala en dicha sentencia que la citada retribución ha sido calificada por la sentencia de instancia de graciable, "a modo de incentivo", no discutiéndose en el recurso de suplicación si esta gratificación puede o no ser suprimida (compensada) por la empresa, siendo lo cierto que no fue suprimida pues se abonó hasta el último año, no pudiendo hacerse en el último año, pues la trabajadora fue despedida en el mes de septiembre. En la sentencia de instancia consta que tal retribución constituye una condición mas beneficiosa que no es susceptible de supresión por parte de la empresa.

En la sentencia de contraste consta que la "gratificación extraordinaria" se abonaba anualmente, pudiendo al año siguiente ser abonada o no, ser abonada a unos trabajadores y a otros no y serlo en cuantía diferente, no pudiendo ser exigida por el actor al depender de un acto de liberalidad de la empresa. Ante tales hechos las sentencias han llegado a un resultado diferente pues, en tanto la sentencia recurrida entiende que debe incluirse la gratificación en el cálculo de la indemnización, la de contraste entiende que no procede su inclusión, no siendo contradictorias ya que parten de diferentes hechos. En efecto, en la sentencia de contraste se establece el carácter graciable de la gratificación extraordinaria, dato que no consta en la sentencia recurrida.

Procede la desestimación del motivo por falta de contradicción.

Para el segundo motivo del recurso la parte aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Burgos) el 30 de octubre de 2007, recurso 670/07 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Laura Malanda Obregon frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, de 6 de agosto de 2007 , autos 413/07, seguidos en dicho Juzgado, en virtud de demanda promovida por la recurrente contra la empresa Ultracongelados Antártida SA., sobre despido. Costa en dicha sentencia que la demandada despidió a la actora, con fecha de efectos de 14 de mayo de 2007, reconociendo la improcedencia del despido y poniendo a su disposición una indemnización en cuyo cálculo no se había incluido el "bonus". El "bonus" se venía repartiendo, por acuerdo del Director General, al superarse un determinado límite de beneficios, atendiendo a criterios de rendimiento y productividad. La actora ha percibido en 2004 un "bonus" correspondiente al ejercicio de 2003; en 2005 un "bonus" correspondiente al ejercicio 2004; en 2006 un "bonus" correspondiente al ejercicio de 2005. En los cuatro meses de 2007 (anteriores al despido) la actora no ha percibido cantidad alguna en concepto de "bonus". La sentencia razona que el "bonus" no venía fijado a favor de la actora en su contrato de trabajo, comenzándose a devengar en virtud de un borrador de una carta dirigida por un tercero al Consejero Delegado, por lo que nació de una voluntad graciable de la empresa y supeditada a la concurrencia de determinados requisitos, como es el cumplimiento de beneficios empresariales, que no consta se hayan producido a lo largo del año 2007, por lo que, al no existir una voluntad empresarial de establecer un concepto salarial consolidable y de obligado pago, no ha de ser incluido en la indemnización por despido improcedente.

Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que mientras en la sentencia recurrida el premio extraordinario se concede sin atender a resultados o incentivos, sino por la voluntad de la empresa por el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores, en la de contraste el "bonus" requiere que la empresa obtenga determinados beneficios y además se exige un rendimiento y productividad en el personal.

Aunque las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes -la recurrida entiende que ha de incluirse el premio extraordinario en el cálculo de la indemnización, la de contraste razona que no procede incluir el "bonus"- no son contradictorias.

La falta de contradicción supone la desestimación de este motivo de recurso.

Para el tercer motivo del recurso la parte aporta la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 20 de abril de 2004, recurso 6497/03 , que desestimó el recurso interpuesto por la representación de la actora recurrente Dª Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, el 3 de septiembre de 2003 , en autos 857/03, seguidos a instancia de dicha recurrente frente a Telefónica Publicidad e Información SA. Consta en la sentencia que la actora fue despedida el 23 de junio de 2003 , percibiendo unos incentivos por campaña. La sentencia razona que el salario que ha de tenerse en cuenta, a los efectos establecidos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores es el promedio de la retribución percibida en el año inmediatamente anterior al despido, no pudiendo computarse los objetivos de la séptima campaña en los términos pretendidos por la actora, por no haberse acreditado su devengo en cuantía diferente a la calculada por la empresa.

El motivo se funda en que la sentencia recurrida vulnera la doctrina respecto a la forma de cálculo de la indemnización en los supuestos en que el trabajador reciba una retribución variable, que ha de ser el promedio de los doce meses anteriores al despido.

Este motivo del recurso ha de ser asimismo rechazado ya que la parte recurrente está planteando una cuestión nueva no suscitada en sede de suplicación, por lo que no cabe su planteamiento en esta fase procesal. Al respecto podemos señalar que el auto de esta Sala de 23 de febrero de 2002, CUD 2114/93 y la sentencia de 22 de junio de 2004, CUD 3967/03 , establecen que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, STS de 13 de diciembre de 1991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de mayo de 1997 .

A mayor abundamiento entre las sentencias comparadas tampoco concurre el requisito de la contradicción, ya que en la sentencia de contraste la empresa ha incluido los incentivos anuales -al igual que en la recurrida el premio extraordinario- discutiendo la recurrente el importe de dichos incentivos, desestimándose su reclamación al no quedar acreditado que su importe fuera superior al tomado en consideración por la empresa.

Para el último motivo de recurso aporta la parte la sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 28 de febrero de 2006, recurso 121/05 , sentencia que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Cogent Comunications España SA (antes Lambdanet España SA.) contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de octubre de 2004 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid , en autos seguidos a instancia de Dª Adelina contra dicho recurrente sobre despido y, tras casar y anular la sentencia recurrida, resuelve el debate planteado en suplicación desestimando el recurso de tal clase interpuesto por el actor, confirmando la sentencia de instancia. La sentencia entendió que se había producido un error excusable al no incluir la empresa en el montante de la indemnización la liquidación del "bonus" anual, teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de dicho concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo, que empieza en la propia causa de atribución, radicando la duda sobre la procedencia de la inclusión del bonus en el supuesto debatido en el cómputo del bonus de un año anterior, que es en realidad el del ejercicio cerrado anteúltimo.

La sentencia citada de contraste no es idónea a efectos de la contradicción, ya que la misma no fue invocada en el escrito de preparación del recurso, siendo obligado, de conformidad con el artículo 218 de la Ley de Procedimiento Laboral , que el recurrente consigne ya en la preparación las sentencias que va a utilizar en el recurso a los fines de la contradicción, STS de 27 de febrero de 1995 , 29 de abril de 1995 , 14 de julio de 1997 y 15 de enero de 2001 .

A mayor abundamiento dicha sentencia no es contradictoria con la recurrida pues se pronuncia acerca del carácter interruptorio del devengo de salarios de tramitación que produce la consignación insuficiente de la indemnización, efectuada al amparo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , analizando si dicha insuficiencia obedeció a un error excusable o inexcusable. Dicha cuestión no se examina en la sentencia recurrida, que se limita a razonar que el premio extraordinario, cuyo importe no se incluyó en el cálculo de la indemnización por despido improcedente, es salario y, por lo tanto, debió haberse incluido en el cálculo de la indemnización y haberse consignado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.