STS 311/2011, 9 de Mayo de 2011

JurisdicciónEspaña
PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
Número de resolución311/2011
Fecha09 Mayo 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la parte demandante-reconvenida, integrada por D. Ismael , D. Matías y la compañía mercantil GOBERGAS S.L. y representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2007 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 500/06 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 82/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid , sobre nulidad de constitución de derecho de superficie y arrendamiento de industria con exclusiva de suministro y abastecimiento. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., representada ante esta Sala por el Procurador D. Pedro Vila Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 28 de enero de 2002 se presentó demanda interpuesta por D. Ismael , D. Matías y la compañía mercantil GOBERGAS S.L. contra la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. solicitando se dictara sentencia por la que:

"1.- Declare nulos y sin efecto:

los Contratos privados de constitución de Derecho de superficie

la Escritura de Constitución de Derecho de Superficie de fecha 18 de Octubre de 1.993 y

el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 23 de Julio de 1.993.

por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que vincula a GOBERGAS, S.L. por un periodo de 25 años, por contravenir los mismos normas imperativas, todo ello de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil .

  1. - Condene a la demandada al pago de las costas."

    SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, dando lugar a los autos nº 82/02 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda proponiendo las excepciones de falta de litisconsorcio voluntario por indebida acumulación de acciones, falta de legitimación activa y prescripción de la acción de nulidad, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se acogieran las referidas excepciones o, subsidiariamente, se desestimara íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante sin la limitación establecida en el párrafo cuarto del art. 394 LEC . Además, formuló reconvención pidiendo se dictara sentencia por la que: "1.- Se DECLARE el incumplimiento por parte de la mercantil GOBERGAS, S.L. de la "exclusiva de abastecimiento" pactada en el Contrato de arrendamiento de Estación de Servicio y exclusiva de suministro de fecha 23 de julio de 1993, así como el incumplimiento derivado del impago y retraso de los suministros a que venía obligada.

  2. - Se DECLARE el incumplimiento por parte de la mercantil GOBERGAS, S.L. del contrato de 23 de julio de 1993 de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, por los impagos y retraso en el pago de los suministros de carburantes y combustibles a que venía obligada, efectuados por mi mandante a la Estación de Servicio n° 12.235 de Almoradí (Alicante)

  3. - Se DECLARE resuelto el Contrato de 23 de julio de 1993, de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro por incumplimiento del mismo por parte de GOBERGAS, S.L., por aplicación de la cláusula séptima , apartado e), del reiterado contrato, ordenando el desahucio de dicha entidad reconvenida y la entrega de la posesión a mi representada de la Estación de Servicio n° 12.235, sita en Almoradí (Alicante), carretera Crevillente-Torrevieja n° 16

  4. - Se CONDENE a GOBERGAS, S.L. a pagar a mi mandante la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CON VEINTISIETE EUROS (92.349,27 € = 15.356.625 PESETAS) como

    consecuencia del impago de sus obligaciones económicas por los suministros de carburantes efectuados por mi representada, con los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de esta demanda reconvencional.

  5. - Se DECLARE el derecho de mi mandante a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la exclusiva de suministro por la demandada, en concreto, de las ganancias o beneficios de explotación que habría obtenido por la distribución de productos de su tráfico a través de la estación de servicios explotada por la GOBERGAS, S.L., cuya expresión cuantitativa viene expresada por el margen comercial por litro de producto dejado de ingresar por la demandante durante el período de incumplimiento y, en consecuencia.

  6. - Se CONDENE a la demandada GOBERGAS, S.L. a satisfacer el importe de la indemnización que se determine cuantitativamente o liquide en ejecución de sentencia mediante la aplicación de las Bases que se exponen en el hecho Quinto de la presente demanda reconvencional, las cuales esta parte suplica sean recogidas en la sentencia que dé resolución a la presente litis; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC .

  7. - Se imponga a la reconvenida GOBERGAS, S.L. el pago de las costas que se devenguen en la presente instancia."

    TERCERO.- Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su íntegra desestimación con expresa imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2006 con el siguiente fallo: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Ismael , D. Matías y la entidad GOBERGAS S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. debo declarar nulos y sin efectos.:

    1. - Los contratos privados de constitución de derecho de superficie objetos del litigio suscritos por la demandada y por los demandantes como personas físicas.

    2. - La Escritura de Constitución de derecho de superficie de fecha 18 de octubre de 1.993, objeto de litigio. Y

    3. - El contrato de Arrendamiento de industria y exclusiva de .abastecimiento de fecha 23 de julio de 1.993 suscrito entre la entidad GOBERGAS S.L. y la parte demandada.

    Se desestiman las pretensiones reconvencionales. Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y comunes por mitad."

    CUARTO.- Interpuesto por la parte demandada-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 500/06 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 8 de marzo de 2007 con el siguiente fallo: "1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de Madrid, en el procedimiento núm. 82/2002 del que este rollo dimana.

  8. - Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos:

    2.1.- Desestimamos plenamente la demanda promovida por D. Ismael , Matías y GOBERGAS, SL contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.

    2.2.- Estimamos parcialmente la reconvención formulada por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. contra GOBERGAS, S.L., y en consecuencia:

    2.2.1.- Se declara incumplido por GOBERGAS, SL el contrato de 23 de julio de 1993 de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento y, en consecuencia, se declara resuelto el citado contrato, ordenando el desahucio de dicha entidad reconvenida y la entrega de la posesión de la Estación de Servicio n° 12.235, sita en Almoradí (Alicante), carretera Crevillente- Torrevieja n° 16, a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. hasta la finalización del derecho de superficie que ostenta esta entidad.

    2.2.2 Se declara que GOBERGAS SL adeuda a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (92.349,27 Euros), condenándole a pagar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. la citada cantidad, con los intereses, calculados al tipo del interés legal desde la fecha de emplazamiento de la reconvenida en la demanda reconvencional.

    2.3.- Se desestiman las demás peticiones de la reconvención.

    2.4.- Condenamos a los actores al pago de las costas de la demanda en primera instancia y no hacemos expresa imposición del pago de las costas de la reconvención en primera instancia.

  9. - No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación."

    QUINTO.- La parte actora-reconvenida anunció recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal de segunda instancia los tuvo por preparados al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal.

    SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto el 12 de mayo de 2009 no admitiendo el recurso extraordinario por infracción procesal y admitiendo el de casación.

    SÉPTIMO.- El recurso de casación admitido se articula en seis motivos: el primero por infracción de los arts. 1281 y siguientes del CC en relación con el art. 81 del Tratado CE ; el segundo y el cuarto por infracción de los arts. 6.3, 1256, 1261, 1273, 1275 y 1449 CC y de la jurisprudencia en relación con el art. 81 del Tratado CE ; el tercero por infracción del art. 16 del Reglamento CE nº 1/2003 en relación con el art. 81, apdos. 1 y 2, del Tratado CE ; el quinto por infracción de ese mismo art. 16 en relación con el art. 3 del Reglamento CE 2790/99 y con los apdos. 1 y 2 del art. 81 del Tratado CE ; y el sexto por infracción del art. 1124 CC y de la jurisprudencia. Además, con el escrito de interposición de los recursos se acompañaban copias de las sentencias y autos del Tribunal Supremo, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y de otros órganos jurisdiccionales invocados por la parte recurrente, así como de resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y de unas observaciones de la Comisión Europea en la cuestión prejudicial C-279/06 asimismo invocadas por dicha parte.

    OCTAVO.- La parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso de casación alegando que no era admisible por ser la cuantía litigiosa indeterminada, exponiendo una consideración preliminar sobre la verdadera finalidad de la demanda, impugnando a continuación todos y cada uno de los motivos del recurso y solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su íntegra desestimación con expresa condena en costas a la parte recurrente. Además, se adjuntaban al escrito de oposición copia de una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

    NOVENO.- Por diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2010 se concedió a la parte recurrida un plazo de cinco días para que hiciera alegaciones sobre los documentos acompañados con el escrito de interposición de los recursos, y tras oponerse dicha parte a su admisión, interesando se devolvieran a la parte recurrente, por diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2010 se pospuso al momento de dictarse la sentencia resolutoria del recurso de casación la decisión sobre la admisión y alcance de tales documentos, conforme al art. 271 LEC .

    DÉCIMO.- Por providencia de 3 de noviembre de 2010 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 16 de febrero siguiente, pero tras ser suspendido este señalamiento por necesidades del servicio mediante providencia del propio 16 de febrero del corriente año, se dictó el 23 de marzo siguiente otra providencia acordando someter el conocimiento del recurso al Pleno de la Sala a celebrar el 11 de abril de 2011, en que efectivamente tuvo lugar la votación y fallo.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El litigio causante del presente recurso de casación se inició por demanda de D. Ismael , D. Matías y la compañía mercantil Gobergas S.L. (en adelante Gobergas ) contra la compañía mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. (en adelante Repsol ) pidiendo, en esencia, la declaración de nulidad de la relación jurídica compleja que vinculaba a Gobergas , como gestora de una estación de servicio propiedad de Repsol en la provincia de Alicante, con la propia Repsol como arrendadora de dicha estación y abastecedora exclusiva de carburantes y combustibles durante veinticinco años.

La relación jurídica compleja afirmada en la demanda venía constituida por el compromiso del Sr. Matías y por el de este junto con el Sr. Ismael , en sendos documentos privados sin fecha, de constituir a favor de Repsol un derecho de superficie sobre unas fincas contiguas de su propiedad en las que se construiría una estación de servicio que pasaría a ser propiedad de Repsol y esta cedería para su explotación a la sociedad que constituyeran los Sres. Ismael y Matías ; un contrato de constitución de derecho de superficie, cesión y venta de derechos de construcción y licencias, documentado en escritura pública de 27 de mayo de 1993, en virtud del cual los referidos señores constituyeron a favor de Repsol el comprometido derecho de superficie sobre tales fincas por un plazo de veinticinco años y le cedieron el derecho a construir una estación de servicio y la licencia provisional para su apertura, recibiendo a cambio 10 millones de ptas.; y un contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, en documento privado de 23 de julio de 1993, por el que Repsol , como titular de la estación de servicio, la cedía para su explotación a Gobergas , sociedad constituida el 16 de diciembre de 1992 por los Sres. Matías y Ismael , en régimen de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento por Repsol , durante veinticinco años.

La causa de nulidad invocada era, en esencia, que dicha relación jurídica compleja estaba incursa en la prohibición del art. 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (antiguo art. 85 ) porque, si bien cumplía los requisitos para quedar exento de la prohibición conforme al Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , no cumplía los exigidos por el nuevo Reglamento (CE) nº 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , ya en vigor al interponerse la demanda (28 de enero de 2002), y ello porque Repsol tenía una cuota de mercado que excedía del 30% (art. 3.1 del Reglamento de 1999 ) y además la exclusiva de abastecimiento tenía una duración superior a cinco años (art. 5.a del mismo Reglamento).

Repsol contestó a la demanda pidiendo su desestimación total por no concurrir la causa de nulidad invocada y, además, formuló reconvención pidiendo se declarase resuelto el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento por haber incumplido Gobergas tanto la cláusula de exclusiva como su obligación de pagar los suministros de carburantes y combustibles, y en consecuencia se acordara el desahucio de Gobergas y la entrega de la posesión de la estación de servicio a Repsol y se condenara a Gobergas a pagar a Repsol la cantidad de 92.349'27 euros por suministros aún no abonados y a indemnizarla por los daños y perjuicios derivado del incumplimiento de la exclusiva de suministro.

Gobergas contestó a la reconvención pidiendo su desestimación total por no haber incurrido en incumplimiento contractual alguno, ya que en realidad habría sido Repsol la incumplidora al haber dejado de suministrarle injustificadamente los carburantes y combustibles.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda de Gobergas , declarando nulos y sin efecto todos los contratos integrantes de la relación jurídica compleja afirmada en su demanda, y en consecuencia desestimó la reconvención. Fundamentos de este fallo fueron, a partir de la transcripción de una sentencia de otro Juzgado en un pleito diferente pero sobre la misma materia, que la nulidad era procedente en virtud de lo dispuesto en los arts. 6.3 y 1275 CC, en el RD 157/1992 , por el que se desarrolló la Ley española de Defensa de la Competencia de 1991 en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia, y en los arts. 8.1 de la Ley española sobre Condiciones Generales de la Contratación de 1998 y 85.2 "del Tratado de la Unión Europea" , pues se trataba de acuerdos prohibidos al tener como objeto o efecto impedir o restringir el juego de la competencia y las causas de nulidad eran imputables únicamente a Repsol por haber impuesto a Gobergas y los otros dos demandantes iniciales, mediante contratos de adhesión, unas "cláusulas u obligaciones contractuales desproporcionadas" . Más en relación directa con el concreto caso enjuiciado, se razonaba que la resolución interesada por Repsol era incompatible con la nulidad apreciada previamente, porque Repsol no había cumplido con su obligación de adaptar los contratos "a la normativa legal vigente" en materia de plazo de duración, reconocimiento de la condición de revendedor de Gobergas y sistema de fijación de precios.

Interpuesto recurso de apelación por Repsol , el tribunal de segunda instancia lo acogió en parte y, revocando la sentencia apelada, desestimó totalmente la demanda de Gobergas y estimó parcialmente la reconvención de Repsol declarando incumplido por Gobergas el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 23 de julio de 1993; declarando en consecuencia resuelto este contrato; acordando el desahucio de Gobergas y la entrega de la posesión de la estación de servicio a Repsol ; declarando que Gobergas adeudaba a Repsol 92.349'27 euros; y condenándola a pagar a Repsol esta cantidad más sus intereses. Razones de este fallo son, en esencia, las siguientes: 1ª) Pese citarse también en la demanda inicial los arts. 6.3, 1275 y 1261-3º CC y 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, la verdadera causa de nulidad planteada en el litigio era la contravención de normas imperativas del Derecho europeo de la competencia, más en concreto del art. 81.1 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (antiguo art. 85.1 ), que debía ponerse en relación con el art. 1 del RD 157/1992 y con los Reglamentos comunitarios nº 1984/83 y 2790/99. 2ª) la relación entre Repsol y Gobergas debía considerarse, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006 en el asunto C-217/05 , un acuerdo entre empresas a los efectos del citado art. 81.1 ; 3ª) por consiguiente era necesario determinar si dicha relación estaba exenta de la sanción de nulidad, comenzando por la exención por categorías de los Reglamentos nº 1984/83 y 2790/99; 4ª) la fijación vertical de precios no podía tomarse en consideración a estos efectos porque Gobergas no lo había alegado como base de su pretensión; 5ª) además, en el contrato litigioso de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento no figuraba ninguna cláusula sobre precios similar a la del contrato examinado por la sentencia de otro Juzgado en la que se había fundado la sentencia de primera instancia del presente litigio; 6ª) tampoco existían en este caso mecanismos indirectos de fijación del precio; 7ª) en cuanto a la duración de la exclusiva, razón alegada por Gobergas para considerar la relación litigiosa no exenta de la prohibición con arreglo a dichos Reglamentos, este planteamiento no podía acogerse según el Reglamento de 1983 porque su art. 12.2 autorizaba una duración superior a diez años cuando la compañía suministradora fuera, como en el presente caso, propietaria de las instalaciones de la estación de servicio mientras durase su derecho de superficie, no advirtiéndose ningún fraude de ley ya que Repsol había costeado su construcción, valorada en 52 millones de ptas., y pagado 10 millones de ptas. a las personas naturales codemandantes, propiciando así que Gobergas pudiera operar en el mercado de las gasolinas y, además, recuperase el terreno al término de la exclusiva, disfrutando mientras tanto de una garantía de suministro; 8ª) en cuanto al Reglamento de 1999, este no podía amparar la relación litigiosa, según resultaba de su art. 3 , porque Repsol tenía más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que era el mercado español de distribución al por menor de hidrocarburos; 9ª) sin embargo, "que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste" , pues el apdo. 62 de la Comunicación de la Comisión europea sobre Directrices relativas a las restricciones verticales incluía un epígrafe, el 5, titulado "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías" y establecía en su inciso primero que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente", y, más concretamente en relación con la cuota de mercado, el apdo. 24 declaraba que "... el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categoría no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81"; 10ª ) si bien la relación litigiosa no podía considerarse exenta de la aplicación del art. 81.1 del Tratado, dada la excesiva duración de la exclusiva y la existencia de redes paralelas de contratos con cláusulas de exclusiva (condiciones 3ª y 4ª del art. 81.3 del Tratado), siendo un contrasentido que pudiera otorgarse un trato más favorable a los operadores con mayor cuota de mercado, sin embargo tampoco era admisible una aplicación automática y radical de la nulidad prevista en el art. 81.2 del Tratado a partir de que el Reglamento de 1983 dejó de estar en vigor, "con las consecuencias extremas de que los actores adquirirían la titularidad de todas las instalaciones construidas con cargo a los importantes desembolsos realizados por REPSOL, y que incluso los actores no estarían obligados a pagar a REPSOL los suministros dejados de abonar por aquellos" ; 11ª) lo procedente era, pues, reducir la duración de la exclusiva aunque en principio estuviera amparada por el Reglamento de 1983 , todo ello desde la consideración de que los órganos jurisdiccionales civiles desempeñan un cometido específico diferente de la aplicación del Derecho de la competencia por la Comisión europea o las autoridades nacionales en aras del interés público, por lo que no podían aceptarse "soluciones contrarias a las exigencias básicas del Derecho de la contratación" , como las relativas al favor negotii o el equilibrio de las prestaciones, "que perjudiquen injustificadamente los derechos individuales de alguno de los contratantes" ; 12ª) en consecuencia lo más razonable era aplicar el régimen transitorio previsto en el Reglamento de 1999 y reducir la exclusiva a cinco años desde su entrada en vigor, conjugando así "el respeto de las exigencias derivadas del Derecho de la competencia, dirigido fundamentalmente a la salvaguarda de determinados intereses generales, con el respeto a las exigencias derivadas del contrato celebrado entre las partes" , de modo que se mantenía la validez de los contratos con únicamente esa modificación de la duración de la exclusiva; 13ª) en cuanto a la Decisión de la Comisión Europea de 18 de abril de 2006, en el asunto COMP/3848/REPSOL RCPP, que la parte actora-reconvenida invocaba en su favor, realmente no la beneficiaba, pues se pronunciaba sobre si había existido o no infracción y no era vinculante para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, siendo así, además, que la irrelevancia de la distinción entre agente genuino y no genuino, afirmada por la actora- reconvenida con base en dicha Decisión, tendría en todo caso relación con la fijación vertical de precios, no alegada en la demanda inicial como causa de nulidad; 14ª) desestimada la demanda de nulidad y procediendo en consecuencia examinar la reconvención, esta debía prosperar en la parte que pretendía la resolución del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento y la condena de Gobergas a pagar las partidas de suministro no abonadas, porque era un hecho no controvertido que Gobergas había dejado de suministrarse de Repsol en enero de 2002, había quedado probado que el 18 de enero del mismo año Gobergas se estaba suministrando de otros operadores, sin que el incumplimiento previo que Gobergas imputaba a Repsol fuese tal, pues aunque ciertamente la primera "sufrió escasez, y finalmente carencia, de combustible en su estación de servicio los días 7 a 9 de enero y 17 de enero de 2002" , también era un hecho admitido por las partes que del 2 al 5 de enero y del 15 al 19 de enero del mismo año hubo una huelga del personal de la Compañía Logística de Hidrocarburos , que realizaba para Repsol el transporte de los pedidos, y se había probado que Repsol comunicó a finales de diciembre a todas las estaciones de servicio abastecidas por ella, incluida la litigiosa, la necesidad de anticipar sus pedidos para evitar los efectos de la huelga, aviso no atendido por Gobergas ya que no cursó su pedido hasta el 2 de enero, día de inicio de la huelga, e hizo los siguientes pedidos el 7 de enero, en tanto la falta de suministro del 17 de enero se debió a los retrasos de Gobergas en los pagos de suministros ya efectuados, lo que había dado lugar a que Repsol advirtiera de la posibilidad de exigir el pago por anticipado y a que finalmente lo exigiera por telegrama de 12 de enero; 15ª) en consecuencia la conducta de Repsol no podía calificarse de incumplidora a los efectos de justificar que Gobergas diera por resuelto el contrato y se desligara de la exclusiva, mientras que por el contrario, siempre conforme al art. 1124 CC , la conducta de Gobergas sí constituía un incumplimiento esencial que frustraba el fin económico del contrato para Repsol, "puesto que dadas las cuantiosas partidas desembolsadas para la constitución del derecho de superficie y la construcción de la gasolinera sobre el terreno objeto del mismo, es evidente que la contraprestación relevante para REPSOL no era la renta de 10.000 ptas. mensuales pactadas para el arrendamiento de industria, sino la obligación de suministro en exclusiva que contrajo GOBERGAS".

Contra la sentencia de apelación la parte actora-reconvenida, es decir la integrada por Gobergas y los Sres. Matías y Ismael , anunció e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, pero el extraordinario por infracción procesal no fue admitido en su momento por esta Sala y por tanto únicamente procede ya resolver el de casación, articulado en seis motivos.

No obstante, como quiera que Repsol ha planteado como cuestión previa que el recurso no es admisible por razón de la cuantía litigiosa y, de otro lado, por diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2010 se pospuso al momento de dictar sentencia la decisión de esta Sala sobre la admisión y alcance de los documentos acompañados con el escrito de interposición del recurso, procede responder a ambas cuestiones por el orden señalado, ya que una eventual estimación del óbice de admisibilidad alegado por Repsol impediría analizar tanto lo relativo a dichos documentos, ninguno de ellos atinente a la cuantía litigiosa, como los motivos del propio recurso de casación.

SEGUNDO.- No procede apreciar el óbice de admisibilidad alegado por Repsol con base en la doctrina de esta Sala que excluye del ordinal 2º del art. 477.2 LEC las sentencias dictadas en asuntos de cuantía indeterminada porque, si bien es cierto que la parte hoy recurrente indicó en su demanda que la cuantía del procedimiento no podía determinarse ni siquiera de forma relativa y que el juicio se siguió como de cuantía indeterminada, también lo es que en la reconvención se pedía la condena de la hoy recurrente a pagar una cantidad determinada de 92.349'27 euros más una indemnización de daños y perjuicios cuyo importe, aun no exactamente cuantificado, sí determinaba, con arreglo a las bases propuestas por Repsol para su determinación y sobre las que hubo de pronunciarse la sentencia recurrida, que sumado a aquella cantidad sí determinada la cuantía litigiosa excediera de los 150.000 euros establecidos como límite a superar en el referido art. 477.2-2º LEC complementado por el RD 1417/2001 , a lo que todavía cabe añadir el muy importante interés económico inherente a las pretensiones de la demanda inicial, que en definitiva comportaban la recuperación del terreno por la parte hoy recurrente junto con la estación de servicio construida sobre el mismo por Repsol .

En consecuencia el criterio de esta Sala a aplicar en este caso, en materia de admisión o inadmisión del recurso por razón de la cuantía litigiosa, es el ya aplicado en otros casos muy similares sobre nulidad de contratos relativos a estaciones de servicio y que se contiene, por ejemplo, en la sentencia de 18 de febrero de 2011 (rec. 1044/07 ), por lo que no procede modificar lo ya apreciado por esta Sala en el fundamento jurídico segundo del auto de esta Sala de 12 de mayo de 2009 que admitió el presente recurso de casación.

TERCERO.- Por lo que se refiere a los documentos acompañados con el escrito de interposición del recurso, consistentes en sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencias y autos de esta Sala y de otros órganos jurisdicciones españoles, resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y unas observaciones de la Comisión Europea en la cuestión prejudicial C-279/06, a cuya admisión se opuso la parte recurrida aportando no obstante, a su vez, una sentencia de otro órgano jurisdiccional español, no procede admitirlos como prueba documental sobre los hechos litigiosos, esto es, como un medio de prueba en el sentido que parece contemplar el art. 271 LEC , pero sí permitir su incorporación definitiva a las actuaciones de esta Sala a modo de ilustración o complemento de los respectivos escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo, ya que se trata de resoluciones publicadas, y observaciones asimismo publicadas mediante la correspondiente resolución, que de igual modo que se acompañan como anexo a los escritos de cada parte podrían haberse incorporado a los propios escrito mediante su transcripción íntegra como exponentes, en el caso de las sentencias de esta Sala y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la jurisprudencia a considerar para resolver el recurso de casación.

CUARTO.- Entrando a conocer, por tanto, del recurso, procede examinar conjuntamente sus motivos primero al cuarto por versar, desde una u otra perspectiva, sobre una misma cuestión: a saber, la fijación por Repsol de los precios de venta al público de los carburantes y combustibles suministrados.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1281 "y siguientes" del CC en relación con el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ), así como "de la Jurisprudencia que la desarrolla" , y su alegato consiste en reprochar al tribunal de apelación el haber advertido que la mayor parte de la motivación de la sentencia de primera instancia consistía en la transcripción de una sentencia recaída en otro pleito fundado en la imposición de precios por la abastecedora siendo así que en el presente litigio la fijación de precios no se había invocado en la demanda como causa de nulidad, reproche que la recurrente considera improcedente porque Repsol habría reconocido que sí fijaba los precios y, por tanto, no cabría tachar de errónea la interpretación del contrato y valoración de la prueba contenidas en la sentencia de primera instancia. El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 6.3, 1256, 1261, 1273, 1275 y 1449 CC, "así como de la Jurisprudencia que la desarrolla" , en relación con el art. 81 del Tratado CE , y de su alegato se desprende que impugna la sentencia recurrida por haberse pronunciado, aunque "de soslayo" , sobre "la posibilidad dada por Repsol a GOBERGAS de realizar descuentos sobre el PVP que aquella le fija", siendo así que, según la recurrente, ni dicha posibilidad consta en el contrato ni su reconocimiento mediante una carta posterior de Repsol podía otorgarla retroactivamente ni, en fin, Gobergas gozaba realmente de tal posibilidad dado el sistema de pago y facturación establecido, especialmente por sus repercusiones en el "mecanismo de liquidación del IVA" , según advirtió el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución nº 490/00, a todo lo cual se une que incluso la práctica del precio recomendado no eximiría al contrato de la prohibición del art. 81 del Tratado dadas las peculiaridades del mercado español que propician que el precio recomendado actúe como referencia para los revendedores y, a su vez, facilite la colusión entre proveedores mediante intercambios de información. El motivo tercero se funda en infracción del art. 16 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , en relación con los apdos. 1 y 2 del art. 81 del Tratado CE y con la jurisprudencia del TJCE aplicable al caso, especialmente representada por su sentencia de 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05), seguida a su vez por la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2007, y su alegato impugna la sentencia recurrida por no haber tenido en cuenta que, según dicha jurisprudencia, el Reglamento (CEE) nº 1984/83 no ampara un contrato como el litigioso en la medida en que el proveedor imponga la obligación de respetar el precio final de venta al público, inadvertencia que a su vez vulneraría la obligatoriedad de aplicación uniforme de las normas comunitarias establecida en el citado Reglamento nº 1/2003 sin que tal vulneración quede desvirtuada por la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 en el asunto 34.348 (Repsol CCP), máxime cuando un auto de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de abril de 2002 señaló que la fijación de un precio, aunque sea máximo, choca frontalmente con el art. 1.1 de la Ley española de Defensa de la Competencia. Y el motivo cuarto , en fin, se funda en infracción de los arts. 6.3, 1256, 1261, 1273, 1275 y 1449 CC, "así como de la Jurisprudencia que la desarrolla" , en relación con el art. 81 del Tratado CE , y su alegato impugna la sentencia recurrida porque la nulidad de un contrato puede ser declarada de oficio y esto fue lo que hizo la sentencia de primera instancia al comprobar que los precios de venta al público eran fijados por Repsol , de suerte que el tribunal de apelación tendría que haber respetado su pronunciamiento.

Los cuatro motivos así planteados deben ser desestimados porque, como se desprende de sus respectivos alegatos, y más especialmente de la formulación y alegato del motivo cuarto, lo que pretenden es que la nulidad pedida en la demanda de la hoy recurrente se declare por una razón, la fijación del precio de venta al público por la abastecedora Repsol , distinta de las invocadas en la propia demanda, que fueron, con base en el Reglamento (CE) nº 2790/99, la cuota de mercado de Repsol superior al 30% (art. 3.1 ) y la duración de la exclusiva de abastecimiento superior a cinco años (art. 5.a).

Esta pretensión de la hoy recurrente fue rechazada por la sentencia impugnada y lo fue correctamente, porque la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de un negocio jurídico, ciertamente reconocida por la jurisprudencia, no supone que siempre haya de ser declarada. Muy al contrario, tratándose de contratos o acuerdos de suministro a estaciones de servicio cuya nulidad de pleno derecho se funde en el apdo. 2 del art. 81 del Tratado, por incurrir en la prohibición de su apdo. 1 , la doctrina de esta Sala, partiendo de que la aplicación del Derecho de la Unión o nacional de defensa de la competencia por los órganos jurisdiccionales civiles no se orienta primordialmente a la protección del interés público o del orden público económico sino a la tutela del interés privado, evidentemente siempre que este sea legítimo ( SSTS 15-4-09 en rec. 1016/04 y 5-5-10 en rec. 117/06 ), rechaza que en apelación pueda declararse la nulidad por una causa no invocada en la demanda o en casación apreciarse una infracción consistente precisamente en no haberse declarado tal nulidad. Así, la sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. 369/05 ) puntualiza, de un lado, que la jurisprudencia siempre ha exhortado a la prudencia y moderación de los tribunales a la hora de declarar de oficio la nulidad de un negocio jurídico, pues la sanción de nulidad debe reservarse, según SSTS 25-9-06 , 27-2-04 y 18-6-02 entre otras, a los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral y el orden público; y de otro, que en materia de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa, sobre estaciones de servicio, la nulidad no puede apreciarse de oficio por los tribunales al margen de las pretensiones iniciales de las partes ni del ámbito de la segunda instancia asimismo delimitado por las partes, y menos aún haciendo de la casación un litigio totalmente diferente del planteado en primera instancia, como ya habían declarado las sentencias de 15 de marzo de 2006 (rec. 1936/99 ) y 6 de octubre de 2006 (rec. 4705/99 ).

Esta jurisprudencia se viene manteniendo en sentencias como las de 24 de febrero de 2010 (rec. 1110/05 ) y 31 de marzo de 2011 (rec. 321/07 ) y no está en contradicción con la sentencia de 2 de junio de 2000 (rec. 2355/95 ), especialmente citada por la parte recurrente en apoyo de su tesis de la nulidad de oficio, pues en el caso entonces enjuiciado la nulidad del contrato se había planteado desde el momento mismo de la contestación a la demanda.

Si a todo ello se une que en la demanda del presente litigio se afirmó inequívocamente la adecuación de la relación jurídica litigiosa al Reglamento (CEE) nº 1984/83 pese a que este tampoco amparaba la imposición de un precio mínimo de venta al público, que esta misma adecuación parece seguir manteniéndose en los motivos examinados aunque no sin cierta ambigüedad, que sin embargo en el alegato del motivo quinto sí se reafirma tal adecuación sin ambigüedad alguna y, en fin, que la alegación de que dicho Reglamento prohibía la fijación de precios incluso máximos es inexacta a la vista de la STJUE de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ), la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse.

QUINTO. - El quinto motivo del recurso se funda en infracción del art. 16 del Reglamento (CE) nº 1/2003 de 16 de diciembre de 2002 en relación con el art. 3 del Reglamento (CE) nº 2790/99 y, a su vez, en relación con los apdos. 1 y 2 del art. 81 del Tratado CE , así como de la jurisprudencia del TJCE [hoy TJUE] aplicable al caso.

Según su alegato, que ahora ya sin ambigüedad alguna reafirma la adecuación de la relación jurídica litigiosa al Reglamento de 1983 , la sentencia impugnada, al denegar la nulidad de dicha relación pese a que la cuota de mercado de Repsol exceda del 30%, infringe el citado Reglamento de 2003 porque del art. 3 del Reglamento de 1999 se desprende que no están exentos de la prohibición del art. 81.1 del Tratado los acuerdos entre proveedor y distribuidor cuando el proveedor ostente dicha cuota de mercado superior al 30%; porque, según resulta de un informe pericial fundado en los datos facilitados por la propia Repsol , esta operadora habría recuperado con creces su inversión; porque, según la STJCE 20-9-2001 (asunto C-453/99 ), la nulidad prevista en el art. 81 del Tratado (por entonces art. 85 ) tiene un carácter absoluto; y en fin, porque los Reglamentos de exención, como es el de 1999, son una excepción a la norma general prohibitiva y como tal excepción deben interpretarse de forma restrictiva, máxime cuando el mercado español de carburantes y combustibles está altamente concentrado, la práctica anticompetitiva de Repsol se aplica a unas 460 estaciones de servicio y el procedimiento de compromisos COMP /38348 incoado a instancia de Repsol , que concluyó con Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, no puede ser óbice para que se declare la nulidad de la relación jurídica litigiosa.

Este motivo se desestima por las siguientes razones:

  1. ) La norma principalmente citada como infringida, que es el art. 16 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, no puede haber sido vulnerada por la sentencia recurrida porque lo que dicho artículo establece es una prohibición de que los órganos jurisdiccionales nacionales adopten resoluciones incompatibles con una decisión de la Comisión Europea, y resulta que precisamente en relación con el contrato litigioso y otros muchos en que la abastecedora es Repsol la Comisión adoptó la Decisión de 12 de abril de 2006, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE (asunto COMP/B-1/38348 -REPSOL CCP), considerando que los compromisos ofrecidos por Repsol el 13 de marzo de 2006 eran suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar (cndo. 44). Esto supone, sin perjuicio de ulteriores consideraciones, que la infracción del art. 16 del Reglamento de 2003 podría haberse producido si la sentencia recurrida hubiera declarado nula, sin más, una relación jurídica que la Comisión no consideró tal pese a haber entrado ya en vigor el Reglamento de 1999 , tener Repsol más del 30% de la cuota de mercado y haberse pactado una duración de la exclusiva superior a cinco años.

  2. ) Es cierto que según el considerando (23) del Reglamento de 2003 las decisiones de la Comisión que impongan compromisos no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado, como igualmente lo es, según su considerando (13 ), que las decisiones relativas a los compromisos se entenderán sin perjuicio de los poderes de las autoridades de competencia y de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros para pronunciarse sobre si se ha producido o no la infracción o si esta aún existe, como por demás recuerda correctamente la sentencia recurrida. Sin embargo no es menos cierto que, según su considerando (9), este mismo Reglamento no impide que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos distintos de la competencia siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del Derecho comunitario; y que, según su art. 3.3, los apdos. 1 y 2 no impedirán que se apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado.

  3. ) Entre tales intereses legítimos protegidos por la legislación nacional se encuentra el de que los contratos se cumplan con arreglo a lo pactado, principio que informa el art. 1258 de nuestro Código Civil , y el de que su validez y cumplimiento no se dejen al arbitrio de uno de los contratantes, establecido en el art. 1256 del propio Código .

  4. ) Así las cosas, y toda vez que del considerando (9) del Reglamento (CE) nº 2790/99, cuyo art. 3 es el segundo que el motivo entiende infringido poniéndolo en relación con el art. 16 del Reglamento de 2003 , se desprende que el verdadero sentido de dicho art. 3 es que por encima del límite de la cuota de mercado del 30% no cabe admitir la presunción de que los acuerdos verticales que entren en el ámbito de aplicación del apdo. 1 del art. 81 del Tratado generarán con carácter general ventajas objetivas de tal naturaleza y dimensión que compensen las desventajas que causan a la competencia, pero no que incurran automáticamente en la prohibición y por tanto sean nulos de pleno derecho cuando resulta que se adecuaban a los requisitos del Reglamento de 1983, interpretación que también se desprende de la directriz 62 de la Comunicación de la Comisión Europea 2000/C 291/01 , sobre directrices relativas a las restricciones verticales, y de la directriz 24 de la Comunicación de la propia Comisión 2004/ C 101/08, sobre directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, ambas citadas expresamente por la sentencia recurrida, la razón causal de su fallo para no declarar la nulidad total de la relación jurídica litigiosa desde el 1 de enero de 2002, fecha marcada por el art. 12.2 del Reglamento de 1999 para los acuerdos que cumplieran las condiciones de exención previstas en el Reglamento de 1983 , como es el caso, razón consistente en la necesidad de tener en cuenta "las exigencias básicas del Derecho de la contratación" entre las que se encuentran las relativas al favor negotii y a la mayor conmutatividad y equivalencia de las prestaciones, no infringe ninguna de las normas citadas en el motivo.

  5. ) En cuanto a la concreta solución de limitar la duración de la exclusiva a cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento de 1999 , que se aproxima a lo resuelto por esta Sala en sus sentencias de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 ) y 28-2-11 ((rec. 1420/07 ), cabe plantearse si no habría sido más procedente una finalización total de la relación jurídica litigiosa en ese mismo plazo, pero la cuestión no es determinante para este litigio si, una vez descartado que esa nulidad total se produjera el 1 de enero de 2002, acabara confirmándose la apreciación de incumplimiento contractual por parte de Gobergas y la procedencia de la resolución instada por Repsol , con base en tal incumplimiento, cuando el contrato aún era válido y obligatorio ( STS 28-2-11 , ya citada).

  6. ) Finalmente, por lo que se refiere a las inversiones de Repsol en la estación de servicio, debe tenerse en cuenta que, como valora el tribunal sentenciador, se hicieron sobre la base de un determinado plazo de duración de la relación jurídica litigiosa, y que por tanto la pérdida de las instalaciones sin contraprestación alguna, e incluso sin recibir el precio de suministros efectuados, no respetaría las exigencias derivadas del contrato celebrado entre las partes, aspecto también considerado por la Decisión de la Comisión de 2006 al venir acompañado el compromiso de Repsol , consistente en permitir el rescate anticipado del derecho de superficie, de una compensación a favor de la propia Repsol.

SEXTO.- El sexto y último motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1124 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, impugna la sentencia recurrida por haber estimado la reconvención de Repsol y declarado resuelto el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Según su alegato, "de la prueba practicada" se constata que los desabastecimientos no fueron consecuencia de ninguna huelga de la compañía que transportaba los carburantes y combustibles, por lo que el tribunal sentenciador "valora erróneamente la prueba practicada" y no habría sido Gobergas , sino Repsol , quien incumplió el contrato en primer lugar, según se desprendería de otros documentos incorporados a las actuaciones.

Pues bien, tampoco este motivo puede ser estimado porque, so pretexto de alegarse una infracción del art. 1124 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, lo que materialmente se plantea, según resulta claramente de su desarrollo argumental, es un error en la apreciación de la prueba, materia ajena al ámbito del recurso de casación por pertenecer al del recurso extraordinario por infracción procesal. Dado que todo juicio sobre el cumplimiento o incumplimiento de un contrato tiene un componente de hecho y otro de derecho, versando el juicio de hecho sobre qué fue lo sucedido entre las partes según el resultado de la prueba practicada, y el de derecho, a partir del anterior, sobre si hubo o no incumplimiento del contrato, a qué parte ha de imputarse el incumplimiento y si este tuvo o no la suficiente entidad para justificar la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante, mediante el recurso de casación únicamente podrá intentarse la revisión del juicio de derecho, pero siempre respetando el juicio de hecho contenido en la sentencia recurrida, ya que de no ser así el motivo incurrirá en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

Y que este vicio es predicable del motivo aquí examinado resulta claramente de que la parte recurrente trate de justificar su incumplimiento de la exclusiva, reconocido por ella e iniciado el 18 de enero de 2002, es decir pasados tan solo diecisiete días desde la fecha límite del amparo de la relación litigiosa en el Reglamento de 1983 , negando no solo cualquier influencia de la huelga del personal de la compañía de transporte en su desabastecimiento sino también silenciando el hecho probado de que a finales de diciembre Repsol le había comunicado la necesidad de anticipar sus pedidos precisamente a causa de la proximidad de la huelga, pese a lo cual no cursó ningún pedido hasta el primer día de huelga. Si a esto se une el hecho, también reconocido, de que Gobergas adeudaba a Repsol el importe de suministros ya efectuados y, en fin, que la cláusula séptima del contrato preveía como causa de su extinción la voluntad de cualquiera de las partes por incumplimiento grave o reiterado de la otra de sus obligaciones contractuales, mencionándose especialmente entre estas la de pagar los carburantes y combustibles suministrados y la de suministrarse de la entidad arrendadora, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse, pues si se respetan los hechos probados el incumplimiento de Gobergas no puede entenderse justificado por un previo incumplimiento de Repsol ni, por tanto, el juicio de derecho del tribunal sentenciador puede considerarse contrario al art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso procede, conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1 , todos de la LEC, confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- Como dispone el art. 212.3 LEC , la presente sentencia se comunicará por el secretario judicial a la Comisión Nacional de la Competencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Ismael , D. Matías y la compañía mercantil GOBERGAS S.L., representados ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2007 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 500/06 .

  2. - Confirmar la sentencia recurrida.

  3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. - Y que por el secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Rios.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-Roman Garcia Varela.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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