SAP Lugo 246/2011, 29 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Lugo, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 29 Abril 2011 |
| Número de resolución | 246/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA 00246/2011
LMOS. SRES.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ
D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE (Suplente)
Lugo, veintinueve de abril de dos mil once.
La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 169/2011 , dimanante de Incidente
Concursal nº 984/2010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo sobre cancelación de inscripción de hipoteca
que grava finca inscrita en el Registro de la Propiedad; siendo apelante el demandante GENTINA S.A. , representado por la
procuradora Sra. Vallejo González y asistido del letrado Sr. Campo Moscoso y apelados los demandados Banco Español de
Crédito S.A., representado por el procurador Sr. Corral Álvarez y asistido del letrado Sr. González-Cuellar Serrano, Caja de
Ahorros del Mediterráneo, representada por el procurador Sr. Varela Puga y asistida del letrado Sra. Serrano Brito y el Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por la procuradora Sra. García Méndez y asistido del letrado Sr. Gonzaga de la
Calle; actuando como ponente el presidente, Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.
Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: DESESTIMAR la demanda incidental interpuesta por la procuradora doña Rosa Vallejo González, contra las entidades Onte S.A en liquidación, Banco BilbaoVizcaya S.A., Banco Español de Crédito S.A. y Caja de Ahorros del Mediterráneo. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora GENTINA S.A., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
En el presente incidente concursal se plantea la cuestión de la cancelación de la inscripción de hipoteca en el Registro de la Propiedad, carga que consta anotada sobre una finca incluida en el Plan de Liquidación del Concurso.
La sentencia de instancia desestima la pretensión actora y contra esta decisión judicial se alza en apelación la parte incidentante.
Pueden considerarse hechos acreditados en lo que aquí interesa los siguientes:
En el procedimiento de concurso ordinario nº 449/2008, tramitado en el Juzgado de 1.ª Inst. nº 2 se acordó abrir fase de liquidación de la entidad concursada Onte S.A. por auto de fecha 5 de junio de 2009.
La administración concursal presentó el 16 de junio de 2009 un plan de liquidación en el que propusieron la enajenación unitaria, del conjunto de la explotación. En dicho Plan de liquidación se preveía el pago de los acreedores con crédito reconocido con privilegio especial con cargo a los bienes y derechos afectos.
Dicho plan fue aprobado por Auto de 16 de julio de 2009.
A continuación se abrió un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa considerándose preferentes las que garantizasen la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los acreedores. La única oferta que se presentó fue la de la entidad Gentina S.A. en la cual se preveía: el pago íntegro del importe de los créditos definitivamente reconocidos como "con privilegio especial" en el procedimiento del concurso, de la siguiente forma (...) en 102 mensualidades sucesivas e iguales, empezando desde la adjudicación, los créditos hipotecarios que gravan la finca 20.832 del Registro de la Propiedad de Sarria, de forma que quedan extinguidos totalmente en la misma fecha prevista en la escritura del préstamo. (apartado IV, d, 2 de la oferta).
Dicha oferta fue puesta en conocimiento a todas las partes personadas (providencia 15 de septiembre de 2009). La Administración concursal interesó la aprobación de la oferta presentada, y de nuevo se dio traslado a las partes personadas (providencia de 7 de octubre de 2009).
Por auto de 29 de octubre de 2009 se aprobó judicialmente la transmisión de todos los bienes de la concursada de acuerdo la oferta presentada.
Dicha transmisión se realizó en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el Notario don Juan J. López Yáñez el 24 de noviembre de 2009. En dicho documento se hace constar (Estipulación "Segundo", "d") que la entidad compradora "Gentina" asume: "el pago íntegro de los créditos definitivamente reconocidos como "con privilegio especial" en el procedimiento en concurso de la siguiente forma: en ciento dos mensualidades sucesivas e iguales, empezando desde la adjudicación, se harán efectivos los créditos hipotecarios que gravan la finca registral 20832 del Registro de la Propiedad de Sarria de forma que queden extinguidos totalmente en la misma fecha prevista en la escritura de préstamo". Asimismo, al final de dicha estipulación, se dispone que: "la sociedad Gentina S.A., no asume ni se subroga en ningún otro compromiso que no sean los reseñados anteriormente reconocidos. Con el cumplido de todas las cantidades anteriormente reseñadas, quedarán liquidados y cancelados todos los créditos hipotecarios anteriormente relacionados así como todas las cargas registrales".
La compleja cuestión a dilucidar y que resulta del relato de los hechos probados consiste en determinar si, a pesar de que los acreedores con privilegio especial no hicieron observaciones ni al Plan de Liquidación, ni la oferta presentada por la entidad Gentina para la compra de la totalidad de activos de la concursada ONTE, SA., habiendo sido ambos aprobados sin reparos, debe mantenerse la anotación de las cargas.
Es indudable la existencia de unas lógicas prerrogativas legales a los acreedores que gozan de un crédito como el que nos ocupa calificado como "con privilegio especial", lo que entre otras cosas habría permitido vetar un eventual convenio, o hacer uso del derecho a la ejecución separada.
En el caso analizado no hubo convenio, y se abrió la fase de liquidación, tramitándose conforme al art. 148 el Plan de Liquidación por la Administración Concursal. En dicha tramitación se cumplió la exigencia de poner de manifiesto el Plan para que pudiesen los interesados formular alegaciones. Pues bien, no habiéndose formulado ninguna, el Plan fue aprobado y en su ejecución se presentó una oferta por la empresa GENTINA ateniéndose a lo allí dispuesto.
El Juzgado de lo Mercantil dio traslado a las partes para la posible mejora o igualación de la oferta sin que nadie formulase oferta, mejora o alegación alguna, por lo que también dicha oferta fue aprobada por el Juzgado.
Los Administradores concursales procedieron a la venta del activo conforme a lo previsto, señalándose expresamente que GENTINA no se subrogaba en compromiso alguno diferente a los allí reseñados.
Así las cosas, los acreedores con privilegio especial no solo perdieron desde la apertura de la fase de liquidación la posibilidad de ejercitar la ejecución separada, sino que también al no haber salvado en los trámites de alegaciones que le fueron concedidos (tanto del Plan de Liquidación como de la Oferta) la permanencia, vía subrogación de la carga, perdieron el derecho a mantenerla. Téngase en cuenta que perdido el derecho de ejecución separada la carga que es una mera garantía de una obligación principal, cuando queda cumplida a través de la forma prevista en el Plan y en la Oferta, carece de sentido su permanencia pues ninguna ventaja ofrece a quien ya perdió la posibilidad de ejecución al haberse derivado hacia una ejecución colectiva, mientras que es evidente el perjuicio a la entidad compradora cuyas dificultades de financiación, con la carga, se hacen mucho más difíciles.
Ocurre además que la situación creada de denegación de la cancelación permitiría -lo decimos como hipótesis- a la compradora instar la resolución contractual por vicio en el consentimiento pues los liquidadores concursales le están vendiendo con la ausencia de subrogación de cargas y la solución adoptada comportaría en la práctica una enajenación con subrogación de las mismas.
La complejidad de la cuestión viene dada porque hay que cohonestar el citado art. 57.3 por un lado, con las disposiciones del Título V de la Ley y en concreto con la Sección Tercera que se titula "De las operaciones de liquidación".
En esta Sección se distinguen dos tipos de normas, cuando existe Plan de Liquidación (art. 148 ) y luego unas Reglas Supletorias para cuando no se aprueba el Plan o para las lagunas que pudiese ofrecer éste.
El art. 148 no efectúa remisión alguna, en tanto que el 149 de las reglas supletorias cuando se refiere a los créditos con privilegio especial se remite a lo dispuesto en el art. 155.4 .
La ausencia de remisión en el 148 en contraste con la remisión del art. 149 , permite inferir lógicamente la inaplicación de lo dispuesto en el art. 155.4 cuando existe Plan de Liquidación y este es aprobado. La justificación de tal diferencia encuentra fácil explicación en la incentivación de la venta en globo con conservación de la empresa y los trabajadores Para que ello no provoque un perjuicio a los acreedores, en especial a los privilegiados, se concede la posibilidad de que se de audiencia a estos haciendo observaciones al Plan para evitar que se desconozcan en el mismo sus privilegios. En el caso enjuiciado, como ya dijimos, no solo se dio traslado del Plan, sino que el Juzgado hizo lo propio con la Oferta...
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