STS 243/2011, 6 de Abril de 2011

El presente recurso de casación se interpone por la representación legal del penado Carlos Francisco contra el Auto de 26 de julio de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección XVI ), dictado en la ejecutoria 61/2010 dimanante del sumario nº 12/2008. Dicha resolución desestimaba el recurso de súplica interpuesto frente al Auto de 7 de julio anterior que rechazaba la pretensión del promovente de rectificar la liquidación de condena dictada en la mencionada ejecutoria 61/2010. Esta pretensión se fundaba en que en el período de tiempo comprendido entre el 3 de febrero de 2009 al 24 de mayo de 2.010 han coincidido temporalmente la situación de penado por cumplimiento de la condena en otra causa -la ejecutoria 16/2009 de la Sección V de la Audiencia de Madrid-, con la prisión preventiva de la ya dicha ejecutoria 61/2010 de la Sección XVI de la misma Audiencia, tal y como se acredita en las actuaciones.

Apoyándose en la ya célebre STC 57/2008, de 28 de abril , sostiene el recurrente que la concurrencia en el tiempo de una privación de libertad dictada como prisión provisional y el cumplimiento de una pena impuesta en una pena considerada como firme, permite que pueda computarse esa privación de libertad por dos veces pues tal privación viene a cumplir la doble función de la medida cautelar que viene a garantizar la presencia del imputado o acusado en la sesión de juicio oral y la de cumplimiento formal de una privación de libertad en cumplimiento de sentencia firme.

El único motivo articulado por el recurrente al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., alega infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 58.1 C.P . y por vulneración del derecho a la libertad del art. 17.1 C.E ., y en cuyo desarrollo se exponen los argumentos y razones consignadas en el epígrafe precedente de esta resolución.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Fiscal (aunque con ciertas reticencias), debe ser estimado de acuerdo con los criterios doctrinales ya consolidados por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la STC de 28 de abril de 2008 , citada.

En efecto, ya la STS nº 1391/2009, de 10 de diciembre , analizaba en profundidad la nueva interpretación que debía hacerse del art. 58.1 C.P . a la luz de la doctrina sentada por la ya mentada STC nº 57/2009 . Así, revocaba esta Sala de Casación el Auto dictado por la Audiencia Nacional sobre la materia en el que se recogía la argumentación contenida en el F. J. Séptimo de la sentencia del Tribunal Constitucional y razonaba la Audiencia Nacional que solo en aquellos casos en que se de " una efectiva y real afectación de la situación del penado por la coincidencia de preso preventivo, perjuicio y no simple alegación de pérdida de expectativas de derecho a beneficios o recompensas penitenciarias que debe concretarse por la parte o quedar evidenciada en la ejecutoria para que se llegue al doble cómputo que en su fundamento 6 aquella sentencia entiende imponerse por una interpretación literal del artículo 58.1 ..... ", de forma que " .... solo cuando se produzca el perjuicio por pérdida de beneficios o recompensas se dará el doble cómputo de cumplimiento en una causa y de prisión provisional abonable como cumplimiento en otra ", y como este no es el caso, sin que ni siquiera se alegue tal perjuicio, debe ser excluido del abono el lapso de tiempo en que coinciden la prisión provisional y el cumplimiento de la pena.

Frente a este criterio, la referida STS de 10 de diciembre de 2010 expresaba la necesidad de oponerse al mismo, porque un argumento " a fortiori " no puede constituir la fuente exclusiva de la interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el caso, teniendo en cuenta que el fundamento séptimo tiene como objeto responder a argumentos esgrimidos en los Autos recurridos (de la Audiencia Provincial de Las Palmas) en el caso y expresamente manifestados por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones ante el propio Tribunal Constitucional, desgranando éste determinados preceptos de la normativa penitenciaria que pueden discriminar la situación del preso preventivo que también está cumpliendo como penado, concluyendo con carácter general y fuera del caso concreto que " no puede sostenerse que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está «materialmente» en situación de prisión preventiva, o, en otros términos, solo padece una «privación de libertad meramente formal» ". De aquí se desprende que no es posible establecer como " ratio " de la decisión la existencia concreta y probada de un perjuicio penitenciario, lo que además se desprende, como ahora veremos, del conjunto de la sentencia, cuyas claves podemos sintetizar en los siguientes puntos: a) el eje determinante de la misma gira en torno a la vulneración del derecho fundamental a la libertad, por haber podido estar privado de ella el condenado fuera o al margen de los requisitos legales; b) la S.T.C. sienta el principio de aparente igualdad que cumple la prisión provisional y la pena de prisión, bajo la idea de que una misma circunstancia, privación de libertad, cumple materialmente una doble función, no obstante reconocer la diferente naturaleza o funcionalidad de ambos institutos; c) la ausencia de expresa previsión legal de esta situación, lo que no se considera un mero " olvido " del Legislador, sino una expresa voluntad de no excluir tal posibilidad de un doble cómputo; d) el diferente tratamiento penitenciario de ambas situaciones; y e) como corolario de todo lo anterior establecer la consecuencia esencial, que es la clave de la sentencia, de que carece de cobertura legal la decisión de no abonar al penado en su totalidad el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en la misma causa en la que luego fuera condenado, porque ya había sido abonada en otra en la que estaba cumpliendo condena, cuya privación de libertad coincida en el tiempo con la anterior. Recuerda el Tribunal Constitucional que " el derecho a la libertad puede resultar conculcado, tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone ", no siendo excluible " una lesión del artículo 17.1 C.E ., si no se procede tal y como ordena el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Igualmente, añadimos nosotros, tampoco sería aceptable que en estos casos la carga de la prueba de la vulneración del derecho fundamental a la libertad pese sobre el condenado teniendo que justificar su discriminación penitenciaria en base a la normativa que rige este ámbito de sujeción de la persona al Estado, además de no ser posible su previsión anticipada.

Efectivamente, la S.T.C. 57/2008 , que es sucesora de las S.S.T.C. 19/1999 y 71/2000 , establece como consideraciones generales que la prisión provisional como medida cautelar de naturaleza personal, teniendo en cuenta su finalidad primordial y la distinta funcionalidad que tiene en relación con la pena, " permite, sin ninguna violencia lógica, que un mismo hecho (la privación de libertad), cumpla materialmente una doble función, sin que, por ello, y en lo que concierne a la primera, pueda negarse su realidad material, ni alterarse la normal aplicación de su límite temporal ", añadiendo que el hecho de que " el tiempo de privación de libertad, sufrido por la prisión provisional, se abone en su totalidad para el cumplimiento de la pena, no se deriva, a modo de una consecuencia lógica necesaria, la de que el tiempo de cumplimiento de una pena, impuesta en una causa distinta de la que se acordó la prisión provisional, y coincidente con dicha medida cautelar, prive de efectividad real a esa medida cautelar ".

Por otra parte, es explícita la relación del hecho de la privación de libertad y el derecho fundamental a la misma proclamado en el artículo 17.1 C.E ., afirmándose en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que analizamos que la cuestión que se suscita (en el caso examinado que coincide con el presente) " se contrae a determinar si ha resultado vulnerado el derecho del recurrente en amparo a la libertad (artículo 17.1 C.E .), por no haberle sido abonado la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente para el cumplimiento de la pena impuesta en una misma causa ". Recordando el Tribunal Constitucional lo anterior, a partir de este planteamiento, llega a la conclusión (fundamento jurídico octavo) que carece de cobertura legal " la decisión de no abonar al recurrente en amparo en su totalidad el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente ...... para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta en la misma causa .... lo que ha supuesto un alargamiento ilegítimo de su situación de privación de libertad, lesivo, por lo tanto, del artículo 17.1 C.E . ". La sentencia refuerza y cierra lo anterior con un argumento extraído de la propia literalidad del artículo 58.1 C.P., cuando dice en el fundamento jurídico sexto , que " si el Legislador no incluyó ninguna previsión respecto a dicha situación en el artículo 58.1 C.P . y, en concreto, el no abono del tiempo en el que simultáneamente han coincidido las situaciones de prisión provisional de una causa y de penado en otra, es sencillamente porque no quiso hacerlo ".

Este es el alcance de la lectura de la sentencia invocada por el recurrente y aplicada solo parcialmente por la Sala de instancia. Es cierto que no declara la inconstitucionalidad, ni podría hacerlo, del precepto sustantivo, pero se trata de una sentencia interpretativa que no se contrae a proclamar la vigencia de un derecho subjetivo, sino que fija la lectura constitucional de un precepto del Código Penal excluyendo otras como contrarias al derecho fundamental a la libertad. Por todo ello debe ser el Legislador, como resulta de la redacción contemplada en el último proyecto de Ley Orgánica (121/000052 ) que modifica el Código Penal (ver también el Capítulo IV de la memoria de la Fiscalía General del Estado correspondiente al año 2.009), quien debe dar una nueva redacción al artículo 58.1 C.P . para salvar el supuesto de coincidencia de privación de libertad provisional con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa. El Tribunal Constitucional no prejuzga bajo otra redacción del precepto que una solución distinta impuesta por el Legislador vulnere el derecho fundamental a la libertad.

A esta sentencia del Tribunal Supremo siguieron otras del mismo tenor que crearon ya una sólida y pacífica línea de doctrina. La STS nº 82/2010, de 11 de febrero reiteraba que la STC 57/2008 establece que la coincidencia temporal del cumplimiento de prisión la prisión preventiva y de una pena impuesta en otra causa no excluye el abono de la prisión preventiva en la pena que se imponga en la causa en la que se sufrió aquella prisión preventiva y que lo contrario vulnera el art. 17.1 CE . Dicho de otra manera, se establece un principio vicarial para las medidas cautelares privativas de la libertad y las penas. La Sala ya se ha pronunciado sobre esta materia en la STS1391/2009 en la que se realizaron consideraciones críticas sobre doctrina jurisprudencial establecida en la STC 57/2008 desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad, el derecho a la igualdad y la buena fe procesal. No obstante, la interpretación literal del art. 58 CP en la que se basa el Tribunal Constitucional, en la medida en la que afecta al art. 17.1 CE , debe ser aplicada por disponerlo así el art. 5.1 LOPJ .

En el presente caso el recurrente pretende que en la liquidación de condena de las penas acumuladas se incluya el abono del período durante el cual cumplió al mismo tiempo la condena por una de las causas y prisión preventiva en otra. En particular se trata del tiempo que va desde el 12.7.2001 al 30.11.2004, durante el cual el recurrente habría estado cumpliendo la pena correspondiente a la ejecutoria 50/2001 y, a la vez, en prisión preventiva en el PA 207/1995, del Juzgado Central de Instrucción Nº 5.

Consecuentemente, aplicando los criterios establecidos por la STC 57/2008 , que hemos expuesto anteriormente, con las reservas formuladas en la STS 1391/2009, el Tribunal a quo deberá liquidar nuevamente las penas abonando el tiempo de la prisión provisional cumplido en el PA 207/1995 en la ejecutoria 50/2001.

En el mismo sentido abundaba nuestra STS nº 412/2010, de 7 de mayo que partía de la afirmación "nada cuestionable" que hacia el Tribunal Constitucional en su tan repetida sentencia 57/2008 , de que de que "no resulta correcta la identificación del significado de la prisión provisional y de la pena de prisión", de lo que se deriva que la coincidencia temporal durante algún periodo de las dos situaciones en la misma persona y en causas distintas, no permite considerar que el cumplimiento de la pena en una de ellas "prive de efectividad real" a la medida cautelar objeto de aplicación simultánea en la otra. Así, "el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada [...] pues el penado no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional".

Siendo así y en vista de que las dos modalidades de privación de libertad contempladas no son asimilables, por el carácter sensiblemente más gravoso de una de ellas y su negativa incidencia en la aplicación de la otra, es lo cierto que en las situaciones que constituyen el referente de las dos sentencias que acaban de citarse, la inicial desestimación de la pretensión de quienes estuvieron sujetos a las mismas, se tradujo en un menoscabo de su derecho a la libertad personal (art. 17,1 CE ).

Constatado este efecto, el Tribunal Constitucional tenía ante una alternativa con la ineludible necesidad de optar. Ya fuera por un tratamiento meramente formal, nominalista incluso, del asunto, asimilando una a otra las dos situaciones de privación de libertad. O bien por atender al efecto real de las peculiaridades de cada uno de los dos usos de ese instrumento jurídico-penal en la materialidad del derecho de los afectados. Y, como se ha visto, es justamente esto segundo lo que ha hecho, con las mejores razones, a tenor de la calidad del derecho fundamental en juego.

Pues bien, es verdad que en el caso que ahora se examina concurren algunas obvias particularidades diferenciales en relación con los otros dos considerados, pero, al fin, particularidades anecdóticas, una vez acreditado que la calidad de preso preventivo del ahora recurrente le impidió acceder al disfrute de los derechos que en otro caso podrían haberle correspondido legalmente en la simple condición de penado.

En consecuencia, y en contra de lo que se sostiene en la resolución impugnada, el caso objeto de la misma y de la que ahora se dicta tiene patente similitud morfológica con los otros aludidos y resueltos del modo que se ha hecho constar. Y si es así, no hay razón de derecho que pueda impedir la aplicación del criterio inspirador de las dos sentencias.

En fin, la STS nº 667/2010, de 11 de junio resumía la cuestión en términos inequívocos: a tenor de la doctrina emanada de la S.T.C. 57/08 , el Tribunal encargado de la ejecución debe abonar el tiempo de prisión provisional para el cumplimiento de la pena correspondiente en la misma causa aunque aquél haya coincidido con el cumplimiento de otras penas en causas distintas, sin que sea necesario justificar la existencia de un perjuicio que haya afectado materialmente el derecho a la libertad del sujeto, porque no es aceptable que la carga de la prueba de la vulneración del derecho fundamental a la libertad pese sobre el condenado, teniendo que justificar su discriminación penitenciaria sobre la base de la normativa que rige este ámbito de sujeción de la persona al Estado, además de no ser posible su previsión anticipada (ver nuestra doctrina al respecto: S.S.T.S. 1391/09 , 311 y 414/10 y las citadas en las mismas).

En síntesis, el alcance que hemos dado a la sentencia invocada por el recurrente es que no es conforme a una lectura constitucional del art. 58.1 CP la decisión de no abonar en su totalidad al penado el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta en la misma causa, porque ello supone un alargamiento ilegítimo de su situación de privación de libertad, lesivo por lo tanto del artículo 17.1 CE . Por otra parte, el T.C. cierra lo anterior con un argumento extraído de la propia literalidad del art. 58.1 CP, cuando dice en el fundamento jurídico sexto , que " si el Legislador no incluyó ninguna previsión respecto a dicha situación en el art. 58.1 CP y, en concreto, el no abono del tiempo en el que simultáneamente han coincidido las situaciones de prisión provisional de una causa y de penado en otra, es sencillamente porque no quiso hacerlo ", no obstante la serias reservas suscitadas por la misma expuestas en nuestras S.S. precedentes y que el Legislador ha corregido al modificar el artículo 58 en la última reforma del Código Penal pendiente de publicarse. Por lo tanto, el argumento de la Audiencia Nacional incorporado al primer fundamento jurídico del Auto sometido a nuestra censura casacional no puede ser utilizado para negar la nueva liquidación de condena.

En síntesis y resumen: el penado que a su vez es preventivo es de peor condición desde el punto de vista penitenciario que quien se encuentra exclusivamente cumpliendo. Que, "el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada, pues el penado que se encuentra con causas pendientes en situación de prisión provisional no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional. Por ello no puede sostenerse que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está "materialmente" en situación de prisión preventiva, o, en otros términos, sólo padece una "privación de libertad meramente formal" ( STC 19/1999, de 22 de enero , FJ 4)".

De suerte que, como señala el Ministerio Público al apoyar el motivo, el Auto objeto de este recurso de casación intenta una interpretación teleológica: no habrá lugar al doble abono cuando la superposición de la situación de penado con la de preventivo no haya originado perjuicio alguno. Quien reclama el abono deberá expresar cuáles han sido esos perjuicios. Esa vía de solución también ha sido desacrediada por la jurisprudencia de esa Sala: la tesis del Tribunal Constitucional no admite ese tipo de interpretaciones correctoras. No es necesario acreditar ningún perjuicio. Basta la constatación de la simultaneidad de la doble condición. Y es que, en efecto la doctrina constitucional, pese a las críticas que pueda suscitar, goza de cierta vinculatoriedad por mandato del art. 5.1 de la L.O.P.J .

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser estimado casándose la resolución judicial recurrida y devolviéndose las presentes actuaciones al Tribunal de instancia para que dicte una nueva en la que disponga que la prisión preventiva sufrida en otra causa es abonable a la pena impuesta en la ejecutoria de referencia en el período temporal en que ambas situaciones coincidan.