STS 480/2011, 13 de Mayo de 2011

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4, 11.1º y 238.3º de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución). Aduce el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar que fuera él uno de los autores del atraco al furgón de Prosegur ejecutado en la ciudad de Vigo.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS 753/2007 de 2-10 ; 672/2007, de 19-7 ; y 131/2009, de 12-2 ).

   Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada ( SSTS 987/2003, de 7-7 ; 845/2008, de 2-12 ; y 89/2009, de 5-2 ).

3. Centrados en el caso concreto , es claro que la prueba de cargo que concurre contra este recurrente, que era la persona que dirigía el comando terrorista, resulta inequívoca y concluyente.

   El acervo probatorio contra este acusado se centra sustancialmente en los siguientes apartados: el manuscrito que él mismo escribió, con el fin de realizar una análisis autocrítico de toda la operación; las anotaciones manuscritas que plasmó sobre las tapas de madera de cuatro cilindros explosivos hallados en el lugar de los hechos; la documentación hallada con motivo del volcado del soporte informático intervenido en su domicilio de París; las declaraciones incriminatorias del coimputado Carlos Ramón ; y las declaraciones de los testigos que presenciaron directamente el atraco al furgón de Prosegur.

   En lo que respecta a esta prueba testifical directa, ha de estimarse ciertamente la más débil de toda la practicada debido fundamentalmente a que los testigos presenciaron de forma fragmentaria las escenas del atraco y, además, como suele ser habitual en estos casos, cada uno percibió el hecho desde un lugar y con una perspectiva distinta, y se centró su observación en aspectos parciales de una acción de notable complejidad.

   Así viene a reconocerlo la propia sentencia de instancia cuando argumenta que el testimonio de los sujetos que presenciaron el atraco es fragmentario o parcial, de modo que cada uno de los testigos vio una parte de los hechos, por lo que tales testimonios han de integrarse necesariamente unos con otros y todos ellos, a su vez, con el resto de la prueba practicada.

   Debe advertirse por tanto ya de entrada que la prueba testifical tiene en este caso solo relevancia para obtener una macrovisión de los hechos, y en concreto sobre el número de personas que intervinieron y la utilización de explosiones para perpetrar el atraco. Pero, en cambio, muestra notables carencias a la hora de identificar a los autores y de individualizar las conductas de los protagonistas. A excepción, eso sí, de la prueba relativa a Severiano , ya que en este caso concreto las manifestaciones de los testigos que contactaron con él con motivo de alquilar coches y convenir los seguros automovilísticos sí presentan relevancia, puesto que, como se verá, lo identifican de forma diáfana y concluyente.

4. El primer elemento relevante de convicción del Tribunal de instancia, a tenor del contenido de la sentencia recurrido, lo constituye el extenso manuscrito realizado por el propio recurrente , documento tan expresivo e ilustrativo como singular, puesto que en él describe el acusado cómo perpetraron toda la operación, exponiendo con todo tipo de detalles cómo se fue desarrollando el asalto al furgón, al mismo tiempo que hace hincapié en los errores en qué incurrieron y cuáles fueron las razones que determinaron que, al final, se frustrara el objetivo de la operación a pesar de resultar dos de los empleados que ocupaban el furgón muertos y el tercero herido. La minuciosidad en la narración del atraco, las expresiones en primera persona y el sentido autocrítico con que se pormenorizan los errores, constatan de forma indubitada que el acusado era la persona que dirigía el comando y que estaba por tanto en el lugar de los hechos ejecutando la operación a pie de calle. Quedando, pues, descartado con la mera lectura del documento que el acusado se limitara a describir los que otros le contaban.

   En la sentencia recurrida se recoge el contenido de la parte sustancial de ese documento (páginas 44 a 47) bajo el rótulo de "manuscrito de autoanálisis". La lectura del documento permite comprobar cómo el ahora recurrente, jefe del comando, describe las dificultades y obstáculos que se encontraron en el curso de la acción: el desplazamiento inoportuno del vehículo furgón después de la primera explosión; la resistencia que les hizo desde el interior del vehículo uno de los empleados, si bien consiguieron "eliminar" a los otros dos; el momento en que hieren a un compañero del acusado, en concreto a Carlos Ramón , debido a que no puede oír la advertencia que le hace Octavio por impedírselo los tapones que llevaba puestos para evitar los efectos acústicos de la explosión; las dificultades para desalojar del interior del coche al empleado que se encuentra allí pertrechado; la imposibilidad de seguir coordinando por su parte toda la operación debido a que se halla pendiente de los disparos que pudiera efectuar el empleado que se halla atrincherado en el furgón; explica en primera persona cómo pese a la situación precaria en que se hallan intenta llevarse unas cuantas bolsas de dinero del interior del furgón "pero pesan una burrada y se me caen de las manos"; extrae de la experiencia como conclusión principal que "el responsable no puede acaparar tareas sobre sí que le impidan su función de dirigir el conjunto", y también que "no hay que ahorrar manteca en el primer bombazo", dando así a entender que si la primera explosión hubiera sido más contundente el vehículo se hubiera bloqueado en el lugar y además los "guris" hubieran sido controlados más fácilmente; por último, describe el "estado de ánimo del equipo" y el estado físico en que quedó el herido, es decir, Carlos Ramón ".

   En el documento a Carlos Ramón se le identifica como " Chipiron "; a Severiano lo identifica como " Botines "; a Maribel como " Bombi "; y a Penélope como " Amatista ".

   Ante la contundencia probatoria del referido documento autográfico resulta explicable que las defensas de los acusados hayan intentado debilitarlo atacando su autenticidad y la legitimidad de su acceso al proceso. Sin embargo, no se ha alcanzado ese objetivo vistas las pruebas practicadas para autenticarlo y las garantías con que se introdujo en la causa.

   En efecto, sobre ese particular razona la sentencia de instancia que el original obra en el procedimiento 1386, proceso verbal núm. 236/00 /C, seguido en Francia, y que el documento fue incautado en el registro del domicilio sito en el número número NUM013 de la Rue DIRECCION000 de la villa de Montrouge, de París, domicilio de Santiaga . Fue remitido por Francia con una documentación que figura unida a los procedimientos abreviados números 301/2000 y 346/2000 del Juzgado de Instrucción Central nº 3. Y consta unido por copia a las presentes actuaciones a los folios 1607 a 1622 (es copia del documento " SELLO C/13/V " ÍNTEGRO, copia de la documentación original incautada en Francia) y parcialmente reproducido de nuevo en los folios 1751 a 1759 (Informe de la Jefatura del Servicio de Información, de la Dirección General de la Guardia Civil, de febrero de 2003). El documento original lleva añadidas fotografías de las que se publicaron aquellos días en prensa, con fotos de los daños del furgón, del cráter causado por el explosivo en la calzada, a las que Octavio añade diversas anotaciones técnicas manuscritas.

   Y sobre la autenticidad del documento razona la Audiencia que consta acreditado que es de puño y letra del ahora recurrente en virtud de la prueba pericial caligráfica practicada en el plenario, donde acudieron los peritos de la Guardia Civil que emitieron el informe, Diplomados Superiores en Policía Judicial y Especialistas del Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística, expertos que ratificaron los informes de 22 de enero de 2003 que ellos mismos habían elaborado.

   La defensa de este recurrente incidió en la vista oral y ahora en el recurso en la falta de autenticidad del documento manuscrito, y en concreto en su aportación a la causa mediante fotocopia remitida por las autoridades francesas. Y también se criticó el hecho de que la pericia hubiera sido efectuada operando con documentos de compulsa que no habían sido redactados dentro del proceso judicial como cuerpos de escritura extendidos ad hoc para practicar la prueba.

   Pues bien, a todo ello se responde extensamente y con razonamientos acertados en las páginas 53 y 54 de la sentencia. Allí se dice que los peritos que comparecieron en la vista del juicio fueron interrogados sobre tal extremo y rechazaron de forma rotunda la relevancia de ese dato, manifestando que la pericial se verificó sin que surgiera duda alguna de que el autor de las anotaciones manuscritas contenidas en los 15 folios fotocopìados contenidos en el sello C/13/V era Octavio . La pericia figura en los folios 1561 a 1603, informe nº NUM017 , de 10 de octubre de 2002, emitido por los peritos guardias civiles números NUM014 y NUM015 , y en los folios 1587 a 1603, el informe pericial número NUM016 , elaborado por los mismos peritos, de fecha 22 de enero de 2003.

   En el plenario, subraya la sentencia, los expertos especificaron que el sello C/13/V se nos remite por las Autoridades Judiciales Francesas a través de Comisión Rogatoria Internacional; era una copia y a nosotros nos lo remitió la Unidad de Inteligencia de la Guardia Civil mediante fotocopia. Al no existir problema por parte de los peritos para certificar la autoría sobre la base de una fotocopia de un texto manuscrito, el Tribunal no dudó a la hora de otorgarle credibilidad y veracidad al resultado de la prueba.

   La Audiencia subrayó que no le ofrecía duda el valor de las fotocopias simples de documentos oficiales o incluidos en un procedimiento oficial, tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos arts. 317-5º, 319 y 320 otorgan pleno valor probatorio a las copias expedidas por un organismo oficial, siendo a cargo de la parte que los impugna solicitar su cotejo en su caso, con el apercibimiento (artículo 320-3 LEC ). Y como las defensas no han cuestionado la autenticidad de la copia remitida por las autoridades francesas en relación al documento manuscrito incautado en Francia, ni se ha solicitado el cotejo del original con la copia en este procedimiento existente, no cabe acoger la mera alegación formal de la posible falta de valor probatorio pueda ser, en este momento procesal, atendida.

5. Una segunda prueba de cargo relevante la constituyen los textos manuscritos por el propio acusado sobre cuatro bombas lapa abandonadas en el lugar de los hechos. Las bombas llevaban manuscritas en las tapas de madera varias anotaciones: "1/2 kg NETO" "T: 0'694 Kg" "T=6" "1/2 kg Neto" "0'7" " dedos".

   En la pericia caligráfica emitida sobre tales textos, el 20 de septiembre de 2000, por los funcionarios facultativos del Cuerpo Nacional de Policía números 212 y 19.227, adscritos al Grupo Especial de la Sección de Documentoscopia, se afirma que "Los textos manuscritos estampados sobre la madera de los 4 cilindros explosivos hallados en el lugar (...) han sido extendidos por Octavio ". Los peritos ratificaron en el plenario el resultado del informe que atribuía al recurrente la autoría de los textos y aclararon a preguntas de la defensa que el hecho de que se asentaran sobre madera y no sobre papel resultaba irrelevante a los efectos de la certeza de las conclusiones.

   La defensa también cuestiona ahora la diligencia pericial por considerar que las muestras de escritura tomadas como "indubitadas" para el cotejo pericial no era un cuerpo de escritura extendido por el procesado ad hoc para la pericial, sino los textos remitidos por el director de la prisión extraídos del expediente personal del acusado. En concreto se utilizaron para compulsarlos con los textos que obran en las bombas lapa los manuscritos atribuídos a Octavio remitidos al Juzgado Central de Instrucción por el director del Centro Penitenciario de Albolote (folios 517 a 532 de la causa). Estos documentos fueron remitidos a petición expresa del Juez Instructor y obraban como manuscritos originales en el expediente penitenciario correspondiente al recurrente (folio 516.).

   Se trata de los siguientes documentos, según se especifica en la propia sentencia recurrida: una carta personal fechada "Cartagena 30-7-91", extendida en dos folios manuscritos (517 y 518). Una nota manuscrita dirigida al director del centro penitenciario, que literalmente dice: "Vestuario y mantenimiento Sr. Director, Octavio , en ingresos, expone: Que me encuentro desde ayer sin nada de ropa, ni material de limpieza o de escribir, etc. Solicita: que le sean entregadas estas pertenencias, que son además las imprescindibles, ya que la mayoría de mis pertenencias siguen estando en el cuarto de maletas desde que ingresé en esta prisión. Cartagena 4-9-91", finalizando con una rúbrica ilegible. El tercer documento es una nota manuscrita en la que solicita que se le den curso a unas instancias dirigidas al Juez de Vigilancia Penitenciaria. Al folio 523 se encuentra unida una nueva instancia manuscrita al director de la cárcel. En el folio 524 figura un nuevo escrito manuscrito también dirigido al mismo juez. Y otras notas manuscritas remitidas al director de las distintas prisiones emitiendo un parte de lesiones accidental, así como solicitando que se diera curso a unas cartas, o interesando la compra de útiles de costura, aseo, ajuar y vestido.

   Por consiguiente, las compulsas documentales de las pericias grafológicas fueron practicadas utilizando como documentos indubitados cartas y escritos del acusado que se hallaban a disposición de centros penitenciarios por tratarse de documentos dirigidos al director o al juez de Vigilancia Penitenciaria, o que el centro tenía controlados en el ejercicio de sus funciones. Y desde luego la parte recurrente no aporta datos objetivos ni argumentos que permitan cuestionar la autenticidad de tales documentos que se hallaban depositados en instituciones penitenciarias, por lo que no cabe desvirtuar el resultado científico de la prueba con alegaciones infundadas relativas a la naturaleza y autenticidad de la documentación indubitada que se utilizó en la prueba.

   6) También fundamenta la Audiencia la condena en las propias frases que escuchó al acusado al final del juicio asumiendo que estaba en el lugar de los hechos, así como en las manifestaciones que en el curso de la causa prestaron los coimputados Carlos Ramón y Penélope . La defensa, sin embargo, cuestiona los testimonios de los coimputados por no concurrir en el caso los requisitos que exige para esa prueba la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y cita al respecto varias sentencias sobre la materia.

   Pues bien, Sobre las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos:

   " Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas , no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos . La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no . Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados . Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

   El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que " la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan , sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba " ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que " la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba , pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba , que es la que por si sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena " ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

   Por último, el supremo intérprete de la Constitución afirma asimismo de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

   Al proyectar esta doctrina jurisprudencial sobre el caso concreto se constata la sinrazón de las alegaciones de la parte recurrente, toda vez que en el presente caso concurren varios datos objetivos externos a la versión de los coimputados que corroboran la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Y así, deben citarse los importantes documentos anteriormente reseñados, tanto el manuscrito de autoanálisis de los hechos hallado en un piso de París y cuya autoría ha sido verificada pericialmente, como los textos escritos sobre las tapas de las bombas lapa que también fueron objeto de pericia caligráfica.

   Las alegaciones del impugnante carecen por tanto de todo fundamento. Y a tenor de todo lo que se ha venido razonando debe desestimarse este primer motivo al concurrir prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.

El recurrente ha renunciado al segundo motivo, y en lo que se refiere al tercero lo centra en cuestionar el resultado de las pericias por la forma de practicarlas y en la falta de imparcialidad de los funcionarios de la Policía y de la Guardia Civil para elaborar las pericias debido a su condición de miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.

En lo que concierne a la forma de practicar las pericias, documentos utilizados para la compulsa y la naturaleza de fotocopia de algunos de los documentos compulsados, es una cuestión que ya ha sido examinada exhaustivamente en el fundamento anterior, al que nos remitimos con el fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

Y en lo que respecta a la falta de imparcialidad de los funcionarios peritos por el hecho de ser miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, en la sentencia de esta Sala nº 985/2009, de 13 de octubre , se afirma que la admisión de los funcionarios policiales como peritos no vulnera los derechos fundamentales de los acusados, atendiendo precisamente a que como funcionarios públicos deben servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio del derecho de las partes a proponer pruebas alternativas. La vinculación laboral de los funcionarios con el Estado que ejercita el ius puniendi no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales, asimismo, habrán de ser valorados por el Tribunal. Por tanto, conforme al criterio jurisprudencial ya reiterado de las sentencias 643/1999 , 1688/2000 , 20/2001 y 2069/2002 , la cualidad de funcionario público que actúa como perito no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad.

La aplicación de la precedente doctrina al presente caso desbarata la tesis de parte recurrente, dado que ni siquiera aporta ningún indicio concreto que pueda cuestionar en el supuesto enjuiciado que los funcionarios hayan incurrido en parcialidad al emitir el informe científico objeto de la pericia.

El motivo resulta pues inatendible.

Como motivo cuarto invoca el recurrente la vulneración del principio de cosa juzgada y del "ne bis in ídem " en lo que se refiere al delito de tenencia de explosivos objeto de la condena, dado que el acusado ya ha sido condenado en Francia por el mismo delito. Señala la defensa que la sentencia dictada en Francia que figura unida a las actuaciones ha recaído sobre hechos cometidos durante el periodo comprendido entre 1998 y noviembre del año 2000, por lo que la nueva condena dictada por la Audiencia Nacional recae sobre hechos ya juzgados y condenados en Francia.

Pues bien, la respuesta que ofrece la Sala de instancia en su argumentación para rechazar la alegación de cosa juzgada de la defensa aboca necesariamente a darle la razón al impugnante.

En efecto, el Tribunal sentenciador razona en los siguientes términos en el fundamento primero de la sentencia:

" No puede, sin embargo atenderse la alegación de cosa juzgada que, respecto al delito de tenencia de explosivos se verifica por parte de la defensa de Octavio , pues la existencia de condena en Francia por idéntico delito, e incluso, aunque se corresponda temporal y parcialmente con el lapso de tiempo que hace referencia este procedimiento (de febrero a mayo de 2000), el hecho de que haya de tenerse por probado que Victorino fabricó artefactos explosivos en suelo francés, entre 1998, 1999 y 2000, no determina ni excluye el hecho de que, asimismo, haya fabricado o detentado artefactos explosivos entre febrero y mayo de 2000 en suelo español, diferentes a aquéllos que motivaron la condena francesa , artefactos explosivos que se hicieron estallar para el asalto a un furgón blindado en Vigo, lo que constituye el objeto de este procedimiento, sin que el hecho de que tanto en Francia cuanto en España se hayan utilizado similares componentes en la fabricación de tales explosivos excluya la posibilidad de utilizar de forma reiterada un mismo procedimiento de fabricación de los mismos. Ello podrá tomarse en consideración respecto a la atribución de la autoría del artífice, pero no excluye la múltiple actividad de éste. A salvo de que la defensa hubiese demostrado que unos y otros depósitos de explosivos eran el mismo, lo que no ha acaecido , la prueba existente en este procedimiento, por el contrario, indica que se trata de explosivos diferentes, así, las bombas lapas incautadas en Francia tenían unas " tapaderas" de poliuretano expandido, mientras que las bombas lapas incautadas en este procedimiento, estaban protegidas con unas tapaderas fabricadas con contrachapado de madera. Tres de las lapas encontradas en este procedimiento eran de aluminio, la cuarta, de hierro, empleando para su fabricación una olla, lo que indica la utilización de elementos caseros, de los que se dispone en el momento, en cada caso, lo que pugna con la inferencia de que se traían ya fabricados desde Francia, desde un único, original y exclusivo depósito- zulo- almacén. Es cierto que las bases de los circuitos empleadas en la fabricación de los detonadores parecen ser todas de un idéntico tipo, de fabricación francesa, pero, el hecho de que uno de los elementos de las bombas empleadas pueda inferirse haya sido traído de Francia, no determina que, la totalidad del explosivo sea de origen francés, ni provenga del único y mismo depósito de explosivos incautado en aquél procedimiento por el que ha sido condenado en Francia ".

La argumentación de la Sala de instancia contiene algunos razonamientos que pugnan con el derecho a la presunción de inocencia y con la distribución de la carga de la prueba en el proceso penal. Y ello porque, después de reconocerse por la Audiencia que la condena dictada en Francia contra el acusado por el delito de tenencia de explosivos es factible que se refiera también al periodo de tiempo en que fue ejecutado el atraco que se ahora se juzga en España, no excluye la posibilidad de que los artefactos objeto de la acusación en este proceso puedan pertenecer al depósito de los que fueron objeto de juicio en Francia.

Este argumento es claro que contradice el derecho a la presunción de inocencia, dado que ante dos hipótesis fácticas alternativas acerca de la forma en que se han desarrollado los hechos se opta por la que perjudica al reo, a pesar de que se admite que queda abierta la posibilidad de que haya sucedido la hipótesis contraria.

Y sigue diciendo la Sala de instancia: " A salvo de que la defensa hubiese demostrado que unos y otros depósitos de explosivos eran el mismo, lo que no ha acaecido ". Con lo cual considera que ante la doble posibilidad tenía que haber demostrado la defensa del acusado la hipótesis que le favorece, esto es, que los explosivos utilizados en España procedían del depósito que determinó la condena en Francia. Ello implica, obviamente, alterar los principios de la carga de la prueba en el proceso penal, liberando a la acusación pública de la carga de acreditar probatoriamente la hipótesis fáctica incriminatoria y atribuyéndole a la defensa la obligación de probar la versión fáctica que le favorece, esto es, que la fuente o el depósito de donde proceden ambas clases de explosivos es el mismo.

Es cierto que a continuación la Audiencia aporta algunos datos concretos de los que pudiera derivarse que se trata de explosivos diferentes los intervenidos en Francia y en España, pero acto seguido vuelve a introducir la duda al afirmar que "las bases de los circuitos empleadas en la fabricación de los detonadores parecen ser todas de un idéntico tipo, de fabricación francesa", dato que reverdece las dudas sobre la procedencia francesa de los explosivos y el origen común del depósito, toda vez que el acusado ya fue condenado por esa tenencia en suelo extranjero en el periodo de tiempo a que se extiende la condena dictada por la Audiencia Nacional en la presente causa.

Así las cosas, y puesto que del tenor de los propios argumentos que utiliza el Tribunal de instancia para condenar se colige un porcentaje importante de incertidumbre sobre la procedencia de los explosivos, y al no compartirse tampoco los principios probatorios que se utilizan por la Audiencia para ir sentando sus conclusiones probatorias, sólo cabe concluir que en la duda no cabe descartar la procedencia de los explosivos de un mismo depósito. Por lo cual, y solo con respecto a este acusado, que es el único que consta que ya ha sido condenado en Francia por el mismo delito, en la sentencia dictada el 23 de julio por el Tribunal de Gran Instancia de París (confirmada por el Tribunal de Apelación de París, Sala 10 , Sección B, de 29 de abril de 2009 ), procede estimar la excepción de cosa juzgada y absolverle del delito de depósito de explosivos por el que fue condenado.

Se estima por tanto este motivo del recurso y se declaran de oficio las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Penélope

1. En el motivo primero , por la vía del art. 852 de la LECr ., denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión (arts. 24.1 y 2 de la Constitución), aunque la parte recurrente reconoce que los seis motivos que comprenden su escrito de impugnación pudieran reducirse a uno solo: la conculcación del derecho a la presunción de inocencia. Cuestiona en este primer motivo el contenido del informe oral emitido en el plenario por el Ministerio Público, entendiendo que vulnera los referidos derechos fundamentales por haber rebasado los límites del escrito de acusación.

La denuncia de la parte recurrente no deja de presentar cierta peculiaridad procesal por lo extraordinario que resulta la impugnación del contenido de un informe oral, siempre posterior a los escritos de calificación definitiva. Considera la defensa que en el informe oral emitido por el Ministerio Público en el plenario se han aportado datos que no se hallaban en el escrito de calificación definitiva, dando así pie para que la Sala los incluyera en la sentencia.

Se refiere en concreto a que la acusada sea conocida como " Amatista " dentro del Grapo; a que se hubiera encontrado una huella suya en el piso de la calle Arriaga; a la referencia al coche teledirigido; a su participación de manera concreta en algunas acciones relatadas; y a que fuera reconocida por alguien en la calle "Subida o Monte da Serra". Señala la recurrente que dichas afirmaciones fueron introducidas ex novo en el informe de la representante del Ministerio Fiscal, por lo que no debieron ser tenidas en cuenta por la Sala, so pena de vulnerar el principio acusatorio y por extensión el derecho de defensa con todas las garantías.

2. Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

   La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

   En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación, y en relación con la modificación de los hechos y la posible vulneración del principio acusatorio, tiene establecido que el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos; su auténtica esencialidad histórica es lo que importa ( STS 702/2009, de 23-6 ). Y también tiene afirmado que los hechos deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, pero puede el tribunal ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; sin que se pueda traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa ( SSTS 503/2008, de 17-7 ; y 300/2009, de 18-3 ).

3. Ciñéndonos ya al caso que se enjuicia , lo primero a destacar es que si el objeto del proceso se formaliza y configura en el escrito de calificación definitiva, no parece razonable acudir al informe oral del Ministerio Público para cuestionar la vulneración de tal principio. Máxime cuando los informes orales al final del juicio, tanto de la defensa como de la acusación, se emiten siempre con un grado notablemente alto de flexibilidad y permisividad en su contenido, con el fin de no limitar precisamente el derecho de defensa de todas las partes que intervienen en un proceso.

   Lo relevante será, pues, comprobar si el Tribunal se ha excedido en la sentencia de los límites fácticos y jurídicos que le marcaba el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y no si el informe oral del Ministerio Público ha sido excesivo en sus datos o en sus argumentaciones. Y desde luego la defensa no aporta razones que constaten que la sentencia ha vulnerado los límites marcados por el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

   A este respecto, debe subrayarse que una cosa son los hechos nucleares que integran la acción punible subsumible en la norma penal y otra muy diferente los datos periféricos o secundarios que solo operan como indicios incriminatorios para apoyar los razonamientos probatorios que pueden conducir a probar o a desvirtuar la conducta principal encuadrable en la norma punitiva.

   Los datos que cita la parte recurrente como excesivos por constar en el informe del Ministerio Fiscal y no en el escrito de acusación pertenecen a esa clase de hechos periféricos que operan realmente como indicios probatorios de los hechos nucleares tipificados por la norma penal, y como tales hechos periféricos no tienen por qué figurar en el escrito de acusación; de modo que, dada su circunstancialidad, no resulta imprescindible que figuren en el " factum " de la sentencia, siempre, eso sí, que obren en la causa y las partes hubieran tenido la posibilidad de debatirlos y rebatirlos, aunque por cualesquiera razones no los cuestionaran a pesar de estar documentados.

   En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 6 de agosto de 2007 se recogen todos los hechos integrantes del tipo penal y se describe con concreción suficiente el asalto al furgón de PROSEGUR que integra la acción principal que legitima la condena, acción que se atribuye a los cinco acusados, interviniendo en acción conjunta y con distribución de funciones. Y si bien es cierto que en la sentencia se pormenorizan con mayor detalle que en el escrito de acusación los actos concretos que cada uno de los acusados ejecutó en el curso del asalto y la ubicación que ocupaban, ello carece de relevancia a los efectos de la responsabilidad penal por coautoría que se atribuyó a los acusados. Sin olvidar tampoco que esa descripción más pormenorizada se fundamenta en pruebas personales y documentales debatidas en el plenario que posibilitaron que el Tribunal recogiera en la sentencia datos circunstanciales más concisos que complementaban los hechos nucleares de los tipos penales que ya constaban en el escrito de acusación atribuidos a los distintos coautores.

   A tenor de lo que antecede, debe desestimarse este primer motivo de impugnación.

En el segundo motivo invoca la impugnante, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba con base en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como es sabido esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, en este caso es claro que los documentos que cita la parte recurrente no cumplimentan las exigencias propias de la vía procesal elegida. Así lo constata el hecho de que el documento que esgrime como fundamental a los efectos de impugnación, el escrito manuscrito del acusado Octavio en el que hace una autocrítica de la acción del atraco fallido, sea una declaración documentada en la que el imputado viene a exponer una especie de informe interno sobre lo realmente sucedido el día 8 de mayo de 2000. No se está por tanto ante un documento con literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo, según la terminología que suele aplicar esta Sala.

Es claro, además, que concurren otras pruebas que contradicen en algún extremo al referido documento, en concreto pruebas testificales, documentales y periciales. Visto lo cual, deviene obvio que no nos hallamos ante el supuesto del art. 849.2º de la LECr ., sino que, a tenor de la argumentación que instrumenta la recurrente en este motivo, su ubicación procesal correcta sería la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que nos remitimos a lo que se expondrá en el siguiente fundamento de derecho.

La defensa de la acusada hace en este motivo especial referencia a los hechos que se recogen en el factum de la sentencia y que no aparecen corroborados por el documento autógrafo de Octavio . Llega incluso a plasmar en el recurso un cuadro en el que se comparan los hechos descritos en la sentencia con lo que se dice en el referido manuscrito, con el fin de destacar que hay datos que no figuran en el documento y que la Sala de instancia recoge como ciertos a pesar de carecer de base probatoria para ello.

Pues bien, con respecto a esa alegación ha de replicarse que la descripción de los hechos del asalto y la que se hace en el documento autógrafo del acusado coinciden sustancialmente. De modo que las diferencias que procura enfatizar la parte recurrente son claramente accesorias o secundarias. Sin relevancia alguna desde luego para el juicio de subsunción que determina la condena de los cinco acusados.

A lo anterior ha de sumarse que la Audiencia contó también, tal como ya se apuntó, con las declaraciones de diferentes testigos, de piezas de convicción y de otras pruebas documentales y periciales, por lo que no tenía que ceñirse en su exposición fáctica al contenido del documento manuscrito, pudiendo, pues, operar con inferencias complementarias extraídas de otras pruebas. Debiendo insistirse de nuevo en que el escrito autocrítico de Octavio no tiene la condición requerida por el art. 849.2º de la LECr . para que prospere la tesis del error en la apreciación de la prueba que postula la parte recurrente.

El motivo por tanto se desestima.

1. Bajo el ordinal tercero denuncia esta recurrente, con cita de los arts. 849.1º de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Se precisa, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

La parte recurrente vierte en este motivo una amplia disertación en la que se refiere a hechos declarados probados que no han sucedido y a otros hechos que sí han sucedido y que no se reflejan en la resolución recurrida. Además habría que complementar esta pormenorizada descripción probatoria con la que ya formuló en el motivo anterior por el cauce inadecuado, según ya advertimos, del art. 849.2º de la LECr .

Con el fin de no dispersar la argumentación ni fragmentar la cuestión nuclear que suscita la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, vamos a centrarnos fundamentalmente en la prueba de cargo sobre la que cimenta la condena el Tribunal sentenciador y a examinarla desde la perspectiva crítica que propone la parte recurrente. Para ello es importante distinguir dos apartados fácticos: el que se refiere a la intervención de la acusada en el atraco perpetrado el día 8 de mayo de 2000 contra el furgón de PROSEGUR, y en segundo lugar el hecho de hallarse integrada como miembro en la organización terrorista GRAPO.

2. Centrados ya en la primera cuestión probatoria, la sentencia de instancia recoge los principales argumentos probatorios de cargo sobre la intervención de la acusada en el atraco al furgón en la página 52. Y los argumentos sustanciales que se plasman son tres: la declaración de la testigo Elisabeth ; el documento autocrítico del acusado Octavio , anteriormente examinado con motivo de la inculpación de su autor; y las declaraciones del coacusado Severiano .

   Con respecto a la declaración testifical de Elisabeth , argumenta la Sala de instancia lo siguiente: que Penélope estaba en el lugar de los hechos, tras el asalto al furgón, junto a los otros cuatro miembros del comando, lo acredita la testifical de Elisabeth , quien desde el principio declaró a la policía cómo ella, a las 8 de la mañana, en una calle de las proximidades, la calle Subida o monte Da Serra (justo la calle donde luego aparecería aparcado el vehículo empleado en la huída) ve un Opel Kadett y a cinco personas, tres hombres y dos mujeres, reconociendo a Severiano y a Penélope (folios 87 y 95). Reconocimiento que ratificó con posterioridad, a presencia judicial, al folio 780, y que no desmintió en el plenario. Este testimonio, dada su importancia, atendida la escasez de prueba que existe respecto de la procesada Penélope , ha intentado ser impugnado por la defensa, alegando -prosigue diciendo la sentencia recurrida- la imposibilidad de que esta testigo pudiese ver ni el Opel Kadett, ni a los cinco ocupantes del mismo, aportándose planos de las calles y caminos así como del lugar donde el vehículo aparece aparcado. Tales alegatos no merman el carácter fiable de la testifical practicada el día 8 de mayo de 2000; Elisabeth declaró que cuando se dirigía a su trabajo (en las proximidades de la calle Subida o Monte Da Serra) vio un Opel Kadett parado y cinco personas en su interior, y junto al mismo: tres hombres y una mujer, y, una de estas mujeres, de gran parecido físico a Penélope , a quien cree reconocer, testimonio al que ha dado plena credibilidad el Tribunal sentenciador.

   Este es el argumento literal de la Audiencia sobre esa prueba testifical. Sin embargo, y sin necesidad de entrar a analizar las alegaciones sobre la ubicación concreta del vehículo Opel Kadett ni tampoco las condiciones específicas del camino por donde circuló la testigo, máxime al haber transcurrido varios años desde que sucedieron los hechos hasta que la defensa recogió los datos sobre el terreno, lo que sí resulta incuestionable es que la testigo solo identificó a la acusada con notables dudas. Pues una cosa es identificar de forma indubitada a una persona -con los márgenes de incertidumbre que necesariamente ello comporta, según conocidas estadísticas sobre la materia-, y otra muy distinta manifestar que dos personas tienen parecido físico, o que "cree" reconocer a la acusada como la misma persona.

   Por consiguiente, el testimonio de Elisabeth sí permite constatar que vio el Opel Kadett en la referida calle a esa hora de la mañana, y también que estaba ocupado por cinco personas, dato en el que insistió, si bien unas estaban dentro y otras fuera del vehículo. Y que además eran tres hombres y dos mujeres. Pero lo que no cabe acoger como probado es que una de esas personas fuera la recurrente Penélope . Y es que con respecto a este último dato la propia sentencia plasma las dudas que albergaba la testigo sobre la identificación, refiriéndose a meras creencias y a parecidos físicos, expresiones que revelan un margen tan amplio de duda e incertidumbre que impiden considerar que nos hallemos ante un resultado identificativo positivo.

   Mucho mayor fuerza convictiva y eficacia probatoria alberga el documento autocrítico redactado por el acusado Octavio , que ya ha sido analizado en el fundamento primero de esta resolución. Este documento, cuya enjundia probatoria es muy consistente al haber sido redactado de puño y letra por el jefe del comando que intervino en el atraco, contiene algunas referencias relativas a la acusada de gran trascendencia.

   Así lo acredita la afirmación que en él se hace de que "Aid" hace estallar la de baja que está al lado de la lata "(página 46 de la sentencia). La afirmación del jefe del comando es importante porque la lectura de otros apartados del documento evidencia que el comando lo integraban tres hombres y dos mujeres. Una de ellas la denomina Octavio en el documento como " Bombi ", y consta acreditado que es la acusada Maribel , ya que así lo reconoce la propia Penélope en sus declaraciones, y por otras pruebas de cargo que en su momento se expondrán.

   Pues bien, si en el comando solo hay dos mujeres y una es Maribel y la otra se apoda " Amatista ", es claro que esta segunda tenía que ser Penélope , toda vez que es conocida con el sobrenombre de " Amatista " en el contorno de los GRAPO. Así lo ha reconocido ella misma, si bien en un momento determinado declara que ese apodo lo tuvo en una primera fase, pero después se lo cambiaron por el de " Campanilla " con el fin de no confundirla con otra compañera que se llamaba igual.

   Tal alegación presenta un sentido claramente exculpatorio como forma de evitar que la vincularan con el nombre que aparece en el documento autocrítico de Octavio . Pues, en primer lugar, resulta extraño que a dos miembros del GRAPO les asignen el mismo apodo. Y más raro aún que esas dos mujeres que se confunden con el mismo sobrenombre coincidan las dos en Vigo el día en que realiza el atraco. Y todavía más incomprensible que para diferenciarlas les venga a llamar prácticamente de la misma forma: " Amatista " y " Campanilla ". La alegación de la recurrente desmarcándose del apodo que tiene asignado se contradice pues con las máximas de la experiencia, sin que la lógica de lo razonable haya sido cuestionada por algún indicio en contrario.

   A ello debe sumarse que la propia acusada reconoció su desplazamiento a Vigo con los otros cuatro miembros del comando (folios 2678 a 2692, 2732 y 2733, y 2924 y 2925 de la causa), sin que hablara en ningún momento de un sexto componente del comando ni de otra mujer que se llamara también " Campanilla ".

   Por lo demás, las impugnaciones de índole procesal relativas al manuscrito autocrítico formalizado por el acusado Octavio ya fueron examinadas y resueltas en el fundamento primero de esta resolución. Sin que deba obviarse que se trata de un documento legalmente incorporado a la causa, según ya se dijo, y que salió a colación en el curso del debate de la vista oral del juicio, careciendo de relevancia el número de preguntas que se formularan sobre él y si fue objeto de debate solo por alguna de las partes o por todas ellas. Lo verdaderamente importante es que se trata de una prueba válida y correctamente incorporada al proceso y al debate, a partir de lo cual el Tribunal tiene autonomía para, motivada y razonadamente, otorgarle el valor probatorio que considere pertinente con arreglo a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable.

   Así pues, la presunción de inocencia de la acusada ha quedado enervada con respecto a su intervención en el atraco ejecutado en la ciudad de Vigo contra el furgón de la empresa PROSEGUR.

2. Y en el mismo sentido positivo hemos de pronunciarnos sobre la verificación probatoria de que la acusada era un miembro integrante de la organización GRAPO . Sobre este extremo, y al margen ya del dato fundamental de su intervención en el atraco de Vigo, constan las numerosas declaraciones prestadas por la propia acusada en el devenir del proceso, de las que solo cabe colegir su integración en el grupo, con apodo incluido.

   En la resolución recurrida se hace un análisis exhaustivo de las diferentes declaraciones prestadas por la acusada en el curso de la causa, a través de las cuales se evidencia su incorporación a la organización como miembro integrante. Sin que el Tribunal, después de escuchar en el plenario la exculpación de Penélope en el sentido de que solo se limitó a colaborar con su pareja sentimental ( Severiano ) y no con la organización terrorista, centrándose en ejecutar tareas domésticas en los pisos que ocupaba el comando, les haya otorgado credibilidad y veracidad a tales explicaciones, una vez que compulsó las manifestaciones del plenario con las de la fase de instrucción y ponderó las distintas respuestas de la imputada.

   En las páginas 30 a 34 de la sentencia examina y sopesa la Audiencia de forma pormenorizada las declaraciones de la acusada, para acabar confirmando su pertenencia a la organización terrorista. Y así, entre otros argumentos, el Tribunal sentenciador expone que las referidas alegaciones exculpatorias de la acusada quedan desvirtuadas por la múltiple prueba practicada en el plenario, no albergando dudas de que Penélope era, en efecto, miembro activo de un comando de la banda terrorista GRAPO.

   Argumenta la Audiencia para apoyar su convicción probatoria el reconocimiento por la propia acusada de su integración en el GRAPO en el curso de sus diferentes declaraciones, a partir ya de la inicial que prestó ante la policía el 17 de diciembre de 2006 tras ser detenida (folios 2678 y siguientes, tomo X de la causa), en cuya ocasión manifestó: "que ha pertenecido al PCE®- GRAPO desde julio del año 1997 hasta febrero del año 2001, que es cuando se va de allí, desde los 19 años hasta los 22".

   También destaca el Tribunal su declaración indagatoria ante el Juez instructor realizada el 18 de diciembre de 2006 (folio 2732 de la causa), en la que dijo: "Que la declarante era conocida dentro de la organización por los alias de Campanilla y Amatista ; que primero utilizó el sobrenombre de Amatista , pero le dijeron que ya había otra con el mismo sobrenombre y se lo cambiaron por Campanilla , ... pero no sabe si fue antes del mes de mayo de dos mil".

   En la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción Central número 3, el día 18 de diciembre de 2006 (folio 2924), ratificó la prestada en Comisaría, manifestando "que lleva seis años en absoluta inactividad". Admitió su integración total en la organización terrorista GRAPO y la utilización de "nombre orgánico" (" Amatista "). También quedó probada su regular actividad a favor del grupo mientras permaneció en él, pues así lo infirió el Tribunal de su afirmación de que desde que se desvinculó del grupo ha estado en "absoluta inactividad".

   La Audiencia enfatizó como dato relevante que detallara algunas de las actividades desplegadas por ella en el seno del comando a lo largo de aquellos años, así como datos concretos relativos a que, una vez rota la relación sentimental con Severiano , ella no sólo permaneció en el grupo, sino que se le asignó nueva responsable ( Maribel : " Bombi "). También precisó que, tras ser destituido como jefe Octavio se le asignó como "jefe" a Carlos Ramón .

   Se apoyó asimismo el Tribunal en las declaraciones de los folios 2684 a 2686, 2687 a 2692, 2732-2733 y 2924-2925 de la causa, donde consta lo siguiente: "Desde julio de 1997 a julio de 1998... la declarante lo considera como un periodo de asentamiento"...;" durante el año 98 y hasta mediados del 99 Severiano (iba a) recoger la basura de una gestoría que había en Madrid en frente de la Jefatura de Tráfico, en la calle Arturo Soria, ya que en esa basura se encontraban fotocopias del DNI de gente que había ido a esa gestoría para realizar algún papeleo en tráfico, tarea en la que ella ayudó a Severiano ". Al referirse al año 1999, época en que Severiano recortaba fotografías de empresarios de la prensa nacional y en que ella también acabó ayudándole, " Severiano trae de Francia un escáner en el que se oían ... las conversaciones que tenían los conductores de los furgones de Prosegur... ella grababa esas conversaciones y estaba pendiente de darle la vuelta a la cinta". Cuenta que, además, Severiano traía de Francia matrículas y que ella le acompañó en varias ocasiones a Toledo o Segovia a conseguir información de esas matrículas, para lo cual rellenaba una hoja como particular. También hizo "listas de todas las ETTS (empresas de trabajo temporal) y de todas las oficinas de Hacienda de Madrid, teniéndose que cerciorar que estaban donde indicaban las páginas amarillas".

   Matizó que "En todas las épocas ella tenía un responsable, en un principio fue Severiano y cuando lo dejó con él fue Bombi ". Relata cómo en una ocasión efectuó una llamada por teléfono "a los bomberos o a la policía... para decir que un artefacto, sin recordar dónde estaba situado, no había estallado y que fueran a recogerlo porque podía haber algún peligro de heridos". Expone cómo, tras la acampada en Francia de 1999, se van a Sevilla, donde durante un tiempo se dedican "a subrayar anuncios de coches que se vendieran por aquel entonces de segunda mano a precio bajo, y Carlos Ramón estuvo llamando a esos anuncios y compró un coche, que pintaron con spray blanco en la calle".

   La acusada también describió, y así se recoge en la sentencia, cómo tuvieron que abandonar Sevilla y marcharse para Madrid, y después de estar en Madrid se fueron a Alicante, donde estuvo en un piso con Severiano , época en la que se dedicaron a apuntar el número de furgones que aparecían y el número de identificación de estos.

   Refirió también la acusada que a principios del año 2000 se desplazó a Vigo con Severiano . Allí estaba Bombi y pronto aparecen Octavio y Carlos Ramón . Refirió que se marchó de Vigo y se fue a vivir con Bombi en un piso en Pueblo Nuevo, pasando Bombi ( Maribel ) a ser su responsable desde que se fue de Vigo; acabó su relación con Severiano y con Octavio . Explicó que ese piso de Pueblo Nuevo estuvieron un mes, durante el que algunas mañanas se iban a recoger la basura de los bancos para ver si había algún desecho de alguna bolsa de PROSEGUR, en donde se indicara la cantidad de dinero que llevaba.

   Después declaró que en julio de 2000 acuden todos ellos a la acampada anual en Francia, tras la cual vuelve con Bombi a Madrid "donde cree que estuvo un mes más haciendo lo de los Bancos, encontrando algunos precintos de las bolsas de Prosegur". Desde Madrid, y tras la caída en Francia de la cúpula de GRAPO, se refugiaron en Barcelona, y de ahí, en febrero de 2001, se marchan a Valencia, y ya en este ciudad decidió abandonar los GRAPO; "hasta allí llegaba su lucha, que no aguantaba más, que se había sentido traicionada, no solo de forma personal sino también políticamente, y que el tope era que Carlos Ramón hubiera cogido la dirección, porque cuando ella entró en todo momento se dijo que se iban a hacer pequeñas acciones: ETTS y Haciendas, y estaba segura de que con Carlos Ramón al mando las cosas iban a cambiar de mal en peor, por lo agresivo que cree que es" (folio 2690 de la causa).

   Según la Audiencia, estas declaraciones que describe en la sentencia, tanto las policiales, posteriormente ratificadas ante el Instructor, como las prestadas ante el juez tienen pleno valor probatorio y le merecen la total credibilidad, no dándole crédito a las manifestaciones del plenario en que niega las anteriores ("que no sabe si en la organización la llamaban de alguna manera, que no realizó actos de colaboración, sólo de colaboración con su pareja, que no realizó ningún aviso de bomba... que fueron los policías los que le ayudaron a atar cabos porque ella en realidad no sabía nada"). Y ello, dice la Audiencia, no solo porque tales declaraciones fueron íntegramente ratificadas ante el instructor, sino porque, además, las mismas se expusieron con los oportunos descansos y asistencias médico forenses, compareciendo al plenario los funcionarios del CNP ante quienes tales declaraciones se vertieron

   También fundamentó el Tribunal sentenciador la integración de Penélope en el GRAPO mediante la declaración de Severiano , quien manifestó (folio 2471) que "fue su compañera sentimental antes de saltar a la clandestinidad y con los demás han vivido juntos muchos años". Sin que tampoco tuviera dudas la Sala de instancia sobre su permanencia en el GRAPO con posterioridad a su ruptura sentimental con Severiano , quedando así excluida su adscripción por razones meramente sentimentales.

   A tenor de todo lo que antecede, resulta obvio que la Audiencia contó con una importante prueba de cargo para considerar probado que la recurrente perteneció a la organización terrorista GRAPO entre los años 1997 a 2001, enervándose así su derecho a la presunción de inocencia con respecto al delito de pertenencia a organización terrorista del que se le acusa.

   No puede por tanto prosperar este motivo del recurso.

En el motivo cuarto denuncia la recurrente, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 515.2º y 516 del C. Penal (texto anterior a la reforma por LO 5/2010 ). Niega la defensa que concurran en la conducta de Penélope los presupuestos y requisitos propios del delito de integración en organización terrorista, siendo lo correcto a criterio de la impugnante la subsunción en el delito más liviano de colaboración (art. 576, anterior a la reforma LO 5/2010 ).

A pesar de que el cauce utilizado es el de la infracción de ley, la parte argumenta en gran medida cuestionando los presupuestos fácticos del delito de integración, aspecto que ya no procede analizar por haber sido examinado y decidido en el fundamento precedente, en el que se expusieron los copiosos datos que vinculan a la acusada con la organización GRAPO durante el periodo 1997-2001.

Pues bien, sobre la cuestión concreta de las diferencias entre los referidos tipos penales de integración y de colaboración con organización terrorista establece este Tribunal en la sentencia 290/2010, de 31 de marzo , siguiendo lo argumentado en la STS. 785/2003 de 29 de mayo , que el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal (redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 ), lo ha establecido la Sala en la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista, participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem , procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado ( SSTS 1346/2001 de 28 de junio y 1562/2002 de 1 de octubre ).

En la STS. 119/2007, de 16 de febrero , se dice que la pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico , lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo. Por contra, el delito de colaboración con banda armada supone un grado claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesión ideológica (no exigida estrictamente por el tipo), lo relevante es la puesta a disposición de la banda de informaciones, medios económicos, transporte, en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin estar integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva.

Y en la STS 503/2008, de 17 de julio (atentados del 11-M en Madrid), se argumenta que "el artículo 516 del Código Penal sanciona a los integrantes de las organizaciones terroristas y el artículo 576 del mismo texto legal hace lo propio con las conductas de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. La diferencia, pues, entre ambos preceptos no puede ser otra que el grado de integración en la organización terrorista, esto es, la permanencia, más o menos prolongada en el tiempo, ha de determinar la integración, y la episódica o eventual colaboración, el delito sancionado en el artículo 576 del Código Penal , que específicamente se refiere a cualquier acto de colaboración. No importa, por consiguiente, que los actos definidos en el segundo párrafo del artículo 576 como de colaboración con banda armada u organización terrorista (información o vigilancia de personas, ocultación o traslado de personas, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, y en general, cualquier otra forma equivalente de colaboración , ayuda o mediación) sean desempeñados (propiamente, ejecutados) por activistas de la organización integrados en la misma para variar la tipología penal que debe ser aplicada en el caso concreto enjuiciado, sino que el acento jurídico-penal debe residenciarse en la pertenencia a esa organización, estructurada, jerarquizada, movida por fines criminales, más que en los propios actos de colaboración, pues en éstos, cualquier acto es constitutivo de delito , pero como faceta negativa, se exige la inexistencia de vínculo con aquella organización, pues si existe dicho lazo de pertenencia debe aplicarse el artículo 516 del Código Penal en virtud del llamado principio de alternatividad (artículo 8.4 del Código Penal )".

Podemos afirmar -concluye la referida sentencia- que la condición de integración o pertenencia a banda armada, supone una " comunión más fuerte y nuclear con los pretendidos fines y actividad de la banda, que la mera colaboración, que sitúa su ayuda a un nivel más bajo y periférico, debiendo encontrarse en cada caso, y en atención a las concretas circunstancias, el límite divisorio entre la pertenencia y la colaboración."

Si partimos, pues, de la premisa de que el colaborador solo ayuda materialmente a la organización terrorista con actos puntuales o episódicos, y no de especial intensidad, sino más bien de carácter periférico o secundario, sin una comunión muy fuerte con ella y sin que concurra una notable permanencia y persistencia en el tiempo, ha de admitirse que los datos indiciarios constatan de forma palmaria en el caso enjuiciado que la conducta de la recurrente ha de subsumirse en el delito de integración en organización terrorista y no en el de mera colaboración.

En efecto, la impugnante estuvo totalmente integrada en la organización GRAPO durante los años 1997-2001, con un sometimiento expreso e inequívoco a los jefes del comando, y en la condición de miembro de la organización intervino en el atraco del día 8 de mayo de 2000, según se explicó y razonó en los fundamentos precedentes de esta resolución.

La propia recurrente describió en sus extensas declaraciones su vinculación e integración permanente en la organización GRAPO, especificando las labores de aportación de información para preparar los atentados típicos que ejecutaba el comando a que pertenecía. Averiguaba la ubicación y trayectos de los furgones que pretendían asaltar, buscaba en los bancos bolsas con precintos de PROSEGUR, escuchaba conversaciones de conductores de furgones de esa empresa, dio algún aviso a las fuerzas de seguridad sobre artefactos que había puesto la organización y no habían estallado, y alguna otra actividad.

Además, la acusada vivía en los pisos de la organización y tenía el correspondiente apodo o sobrenombre asignado por los responsables de la estructura terrorista.

Se dan en su conducta por tanto las notas sustantivas de la permanencia continuada y persistente en la organización GRAPO, así como la comunión intensa y nuclear con los pretendidos fines y actividad de aquella.

En consecuencia, es clara la subsunción de su conducta en los arts. 515.2º y 516 del C. Penal (texto anterior a la reforma por LO 5/2010 ; art. 571.2 actual), por lo que procede desestimar este motivo de impugnación.

En el motivo quinto , y sin cita de precepto procesal alguno, se denuncia la vulneración del principio de legalidad en relación con el principio de proporcionalidad de las penas . Aquí la parte recurrente vuelve a insistir en la aplicación indebida del tipo penal de integración en organización terrorista, si bien en este caso desde la perspectiva del principio de proporcionalidad como pauta interpretativa de las normas penales, considerando que la aplicación del tipo de integración en organización terrorista vulnera tal principio vista la naturaleza complementaria de la conducta ejecutada por la acusada en relación con la organización. Para la parte recurrente, se ha conculcado la proporcionalidad de la respuesta penal.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996 , el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de la dignidad de la persona.

Es un principio que opera como instrumento de control de los poderes del Estado y tiene un ámbito de actuación muy relevante dentro del marco legislativo, en cuanto que permite controlar los posibles excesos del legislador a la hora de configurar los tipos penales. De modo que los bienes jurídicos que tutela la norma penal han de ser lo suficientemente relevantes para justificar la intervención del ius puniendi del Estado y, además, la pena asignable normativamente a las conductas delictivas debe ser idónea, necesaria y proporcionada a la gravedad de las conductas que se pretenden disuadir o evitar.

En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad cuando se adoptan medidas cautelares en el proceso penal, y en lo que refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible.

Sin embargo, la parte impugnante no lo trae aquí a colación como criterio de medición o individualización de la pena, sino como principio de interpretación de la norma penal, puesto que argumenta que la conducta de la acusada habría que subsumirla en la norma que contempla la colaboración con las organizaciones terroristas, en lugar de la que prevé las conductas de integración, al entender que las penas asignables al tipo más benigno se ajusta de forma más correcta a la gravedad de la conducta de la acusada.

La defensa aplica, pues, el principio de proporcionalidad en el ámbito propio del conocido como juicio de subsunción, valiéndose del referido principio para delimitar el círculo de acción de los tipos penales en conflicto (colaboración e integración en organización terrorista).

A ello ha de replicarse que el principio específico con que ha de operarse en el juicio de subsunción es el de legalidad. De suerte que si los hechos probados que se atribuyen a la acusada resultan insertables en el texto del precepto interpretado con arreglo a los cánones que aplica para los supuestos similares la jurisprudencia, ha de rechazarse la infracción del principio de legalidad. Y en este caso, tal como se ha razonado en el fundamento precedente, el Tribunal de instancia ha interpretado las normas penales sin rebasar el sentido literal o gramatical posible y siguiendo las pautas axiológicas que informan el texto constitucional y los modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica, sin incurrir en interpretaciones extragavantes e imprevisibles para los destinatarios de la norma. La Audiencia se ajustó así a las exigencias de numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece los límites de interpretación de las normas penales para que la labor de los tribunales penales se ajuste a los cánones hermenéuticos que impone el principio de legalidad penal (SSTC137/1997, 278/2000, 123/2001, 228/2002, 120/2005, 151/2005, 283/2006, 258/2007, 91/2009 y 57/2010, entre otras).

Una vez que, según se ha argumentado, la conducta de la acusada resulta subsumible en el delito de integración en organización terrorista con arreglo a los criterios hermenéuticos que aplica la jurisprudencia en casos semejantes, no cabe excluir aquí el tipo penal operando con el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Pues este principio interviene en el ámbito de la interpretación de la norma penal precisamente por su estrecha conexión con el principio de legalidad y para supuestos excepcionales en que concurren severas dudas en el juicio de subsunción (ver al respecto STC 111/1993 , fund. 9), hipótesis que, a tenor de lo razonado, no concurre en el presente caso.

Por consiguiente, el motivo resulta inviable.

Invoca la recurrente en el motivo sexto , en virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr. y el 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ), por haber otorgado el valor de prueba documental a unos documentos que adolecen de defectos que los invalidan , especialmente el manuscrito autocrítico confeccionado por el acusado Octavio .

En este motivo la parte recurrente vuelve de nuevo sobre el tema concreto de la presunción de inocencia y la precariedad de la prueba de cargo que concurre para enervarla. Hace un repaso general a todo el cuadro probatorio que incrimina a la acusada y lo cuestiona como insuficiente para fundamentar su autoría, censurando también el valor probatorio como documento fundamental del manuscrito del acusado Octavio , jefe del comando, en el que realiza una autocrítica sobre el asalto al furgón y las razones de su frustración del objetivo delictivo.

Pues bien, sobre la prueba de cargo concurrente acerca de la intervención de la recurrente en el asalto al furgón en Vigo, nos remitimos al análisis que se hizo en el fundamento sexto de esta resolución.

Y en lo que atañe a la autenticidad del documento autógrafo de Octavio y a su eficacia probatoria en el caso concreto debe ser confirmada la argumentación expuesto en el fundamento primero, apartado cuarto, de esta sentencia.

Se desestima, en consecuencia, el recurso de esta acusada, con imposición de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. Recurso de Maribel

Esta recurrente formula seis motivos de impugnación; cinco por infracción de ley ordinaria, en los que cuestiona la aplicación de los distintos tipos penales por los que fue condenada, y el sexto que se refiere a la conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo, el examen de cada uno de los motivos muestra que en la práctica los seis motivos se refieren a la misma cuestión: la falta de prueba de cargo acreditativa de los hechos que han determinado la aplicación de los distintos tipos penales. Por lo cual, comenzaremos el análisis por el motivo relativo a la infracción del referido derecho fundamental.

En efecto, en el motivo sexto , y con cita del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ), alegando al respecto que no concurre una mínima actividad probatoria de cargo para constatar la autoría de los delitos que se le han imputado. La alegación no se ajusta empero a los datos probatorios que figuran en el proceso, a tenor de los razonamientos que se exponen a continuación.

En primer lugar, la Sala de instancia contó con la pieza de convicción consistente en una bolsa de plástico de la marca EVATON, de color blanco, incautada en la carretera Provincial de Vigo, sobre la que se halló la huella correspondiente al dedo anular izquierdo de esta acusada, según consta documentado en el folio 3.725 de la causa. Se trataba de una bolsa abandonada en el lugar de los hechos por los miembros del comando en su huida.

La sentencia de instancia argumenta que la incautación de la bolsa quedó probada merced a la diligencia de recogida de restos, huellas y vestigios, documentada en los folios 54 a 56 del proceso, puestos en relación con los folios 111, 503 y 636. Consta además la pericial lofoscópica (folio 3.722), que fue ratificada en la vista oral del juicio por los peritos que la confeccionaron.

En segundo lugar, también integra un indicio relevante el hecho de que le fuera incautada en su poder la pistola usada en el atraco con la que se dio muerte de un tiro en la cabeza a Leopoldo . Una pistola CZ modelo 85, con el número de serie borrado, y recamarada para cartuchos 9mm parabellum. La vinculación del arma con los hechos consta acreditada por el informe pericial emitido por los funcionarios de policía números NUM018 y NUM019 . El informe figura en los folios 2.134 y ss. y ha sido ratificado en el plenario.

En tercer lugar, la acusada, que es conocida con el nombre de " Bombi " dentro de la organización, aparece reseñada en el manuscrito autocrítico que confeccionó el jefe del comando, el acusado Octavio . Se refiere a ella como la mujer que estaba junto a él cuando ejecutaron el asalto al furgón, y en concreto es la que intenta ayudarle a recoger algunas bolsas con dinero antes de la huida. En el manuscrito Octavio la describe como " Bombi ". Y así la llama también en sus declaraciones de forma reiterada la coacusada Penélope .

En cuarto lugar, también resultan incriminatorias contra la recurrente las manifestaciones de la referida Penélope , habida cuenta que describe en ellas la presencia de Bombi en el comando del GRAPO que se trasladó a Vigo. Explicó la convivencia con ella, y que incluso llegó a depender de Bombi en un momento determinado, de modo que esta actuaba como jefe de Penélope .

La prueba de cargo contra la recurrente se muestra, pues, diáfana y concluyente, abocando a la desestimación del motivo.

Tal como se ha afirmado en el fundamento anterior, los motivos primero a quinto de la recurrente se formulan por la vía de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECr ., arguyendo que no son aplicables los delitos de terrorismo con resultado de muerte, terrorismo con resultado de lesiones, tenencia de explosivos, estragos terroristas y delito de robo con intimidación. Sin embargo, al examinar el contenido de los cinco motivos se aprecia que en ninguno se suscitan cuestiones relativas a la interpretación de los tipos penales, sino que en todos ellos la parte recurrente se limita a cuestionar la verificación probatoria de la autoría de los tipos penales. Se incide así sobre la inexistencia de prueba de cargo evidenciadora de los hechos integrantes de los diferentes tipos penales y se impugna la acreditación de su autoría. Por lo cual, no se está planteando realmente una impugnación por infracción de ley sino la enervación del derecho a la presunción de inocencia, extremo que ya ha sido examinado y resuelto negativamente en el fundamento anterior.

A tenor de lo que antecede, no pueden prosperar los cinco motivos reseñados.

4. Recurso de Severiano

En el primer motivo , por la vía del art. 849.2º de la LECr ., denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba , citando los siguientes documentos: el acta del juicio en la que se recogen los testimonios de los testigos y la declaración del propio recurrente.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

El acta de la vista oral del juicio es obvio que no tiene la condición de documento literosuficiente o autosuficiente debido a que no goza de un poder demostrativo directo. Y otro tanto debe decirse de los testimonios que se transcriben en esa acta, testimonios que no tienen la condición de prueba documental sino de prueba personal documentada.

Por consiguiente, la parte recurrente suscita por la vía del art. 849.2º lo que debiera postular a través de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, vulneración que es objeto de un motivo posterior a cuyo contenido nos remitimos.

El motivo por tanto se desestima.

En el segundo motivo , instrumentado por el cauce de la infracción de ley, sin citar precepto procesal alguno, alega que no se ha probado la autoría del acusado, y también se limita a decir que no se han justificado las penas impuestas a pesar de que exceden claramente del mínimo legal.

En cuanto a la falta de prueba de la autoría, es claro que no se trata de una infracción de ley ordinaria, sino de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se posterga por tanto este tema para examinarlo en el motivo cuarto, que es donde se tratará la conculcación de ese derecho fundamental.

Y en lo que respecta a la individualización de las penas privativas de libertad, constan debidamente motivadas en la sentencia de instancia (páginas 74 y 75 de la resolución).

A este respecto, conviene subrayar que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal de instancia haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 )

Ninguna de tales circunstancias concurren en el presente caso. La Audiencia impone al acusado la pena máxima de treinta años por cada uno de los delitos de terrorismo con resultado de muerte atendiendo a que se aplica la agravante de alevosía.

En lo que concierne a los delitos de terrorismo con resultado de lesiones, se le impone la pena en la mitad superior pero en la banda más liviana de ese marco punitivo. No puede hablarse por tanto de desproporción dada la gravedad de los hechos.

La pena correspondiente al delito de depósito de explosivos se impone en la cuantía mínima de seis años de prisión. Y otro tanto debe decirse de las penas impuestas por los delitos de estragos terroristas, ya que se le impone la pena en el límite inferior.

Por último, la tentativa de robo con violencia o intimidación con finalidad terrorista se pena con dos años de prisión, cuantía que se halla ubicada en la mitad inferior en lugar de en la mitad superior como ordena el precepto (art. 242.2º C. Penal ), con lo cual el acusado resulta claramente favorecido.

Así pues, no cabe entender que las penas impuestas sean excesivas o desproporcionadas, como dice la defensa.

El motivo ha de ser, en consecuencia, rechazado.

DECIMOCUARTO . El tercer motivo lo dedica la defensa a denunciar, sin citar precepto alguno, el quebrantamiento de forma consistente en incluir en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo . Sin embargo, lo cierto es que no se reseñan en modo alguno qué conceptos o términos jurídicos alberga el factum de la sentencia, omisión que imposibilita formular respuesta alguna. Es más, al final del motivo la defensa vuelve a argumentar con la presunción de inocencia, lo que indica que ese es el motivo real de la impugnación y no una predeterminación del fallo que aparece huérfana de contenido en el escrito de recurso.

El motivo resulta así inasumible.

DECIMOQUINTO . Por el cauce del art. 852 de la LECr. invoca el recurrente en el motivo cuarto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art.24.2 CE ). Su argumentación se centra fundamentalmente en cuestionar la prueba testifical de cargo que reseña la sentencia sobre este acusado. Sin embargo, la realidad es que así como con respecto a los restantes acusados la prueba testifical presenta, en general, importantes lagunas, y así lo admite el propio Tribunal sentenciador, no puede decirse lo mismo en lo que atañe a Severiano , toda vez que los contactos que realizó para contratar la infraestructura del comando en la ciudad de Vigo le obligó a relacionarse con las personas que le alquilaron los vehículos y la vivienda, con cuyo motivo pudo ser identificado.

Y así, Margarita identificó sin lugar a dudas al recurrente como la persona a quien alquiló una plaza de garaje en la CALLE000 , de Vigo. La testigo Emilia , empleada de la aseguradora "Cia de seguros Imperio", atendió a Severiano cuando éste aseguró el vehículo Rover Montego, y días después también estuvo con él con motivo de la transferencia de dicho seguro al vehículo Opel Kadett. Ella fue quien recibió la documentación para tramitar esas pólizas de seguros, quedando copia en la gestoría de un DNI y un carnet de conducir, ambos a nombre de " Jaime ". La testigo, argumenta la Sala, identificó al acusado en televisión cuando vio sus fotografías, pues así lo dijo en el plenario.

También consta la copia de la documentación de la compra del vehículo Opel Kadet, que le fue entregada a la policía (folio 33 de la causa). Los funcionarios realizaron un informe pericial antropomórfico que permitió constatar que las fotografías insertas en la documentación empleada para tal compraventa es la del recurrente (folios 112 a 126 de la causa), comprobándose así que fue Severiano la persona que compró el vehículo.

El recurrente reconoció además en su declaración judicial que fue él quien compró el vehículo Opel Kadet y el que "preparó la información del atraco", admitiendo su intervención en los hechos (folio 2467 de la causa).

Su presencia en Vigo en las fechas del asalto al furgón también se desprende de las manifestaciones prestadas en la causa por otros de los encausados. En concreto, Penélope .

Por último, también constituye una prueba de cargo consistente el manuscrito de autocrítica confeccionado por el coacusado Octavio . Este se refiere a Severiano con el nombre de " Botines ", que es como se le conocía en la organización, según él mismo reconoció.

En el documento de autocrítica Octavio se refiere a la intervención de Severiano en los siguientes términos: " De hecho, Botines que era el otro encargado de neutralizar a los posibles "visitantes" de abajo, o una posible lata (que de hecho lega en unos momentos) estaba ya del otro lado de la lata y se intercambia el papel del Chipiron (cosa que me entero luego) y era el adecuado para hacerlo, aparte de que disponía de otra lapa más...A Botines lo hago mucho más abajo: en el escenario que sobrepasó la lata, en el lugar que debía controlar. En fin, no se trata de que el personal no reaccionase más rápido y me avise que Botines acaba de sustituir a Ch. y yo no me entero por estar entreteniendo al guri..."

A tenor de todo lo que antecede, resulta obvio que concurre un acervo probatorio de cargo sólido y concluyente que enerva sin duda el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se desestima así el recurso de casación de Severiano y se le imponen las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

5. Recurso del Ministerio Fiscal

DECIMOSEXTO . El Ministerio Público denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECr., la indebida aplicación del párrafo 2 del art. 579 de la LECr., según la redacción de la LO 7/2000, de 22 de diciembre . Alega la acusación pública que no debió aplicarse la pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior en seis años al de la duración de la pena privativa de libertad, dado que esa pena fue incorporada al Código Penal como pena principal por la referida ley de diciembre de 2000 , lo que quiere decir que no se hallaba en vigor cuando se cometieron los hechos: el 8 de mayo de 2000. Visto lo cual, se habría operado con la pena retroactivamente en contra del reo.

El motivo es claro que ha de prosperar, por cuanto se ha vulnerado el principio de legalidad penal en cuanto se refiere a la pena de inhabilitación impuesta a los acusados, al aplicarles una pena que todavía no se hallaba vigente cuando se ejecutó la acción delictiva, operando así con la inhabilitación absoluta de forma retroactiva en contra de los reos.

Se estima así el motivo de impugnación y se deberá dejar sin efecto la referida pena en la segunda sentencia que se dicte.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Octavio contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 23 de febrero de 2010 , que condenó al recurrente como autor de dos delitos consumados de terrorismo con resultado de muerte, concurriendo en su conducta la circunstancia agravante de alevosía; cuatro delitos consumados de terrorismo con resultado de lesiones, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; un delito consumado de depósito de explosivos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; un delito de estragos terroristas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y un delito de robo con violencia o intimidación con finalidad terrorista, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas de este recurrente.

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la referida sentencia, que se anula así parcialmente.

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Penélope , Maribel e Severiano contra la referida sentencia, imponiéndoles a cada uno las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil once.

En la causa sumario nº 8/2002, del Juzgado Central de Instrucción número 4, seguida por un delito de de pertenencia a organización terrorista, un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, dos delitos de terrorismo con resultado de muerte, cuatro delitos de terrorismo con resultado de lesiones, un delito de tenencia de explosivos, un delito de estragos terroristas y un delito continuado de falsedad en documento público, contra Severiano , Octavio , Maribel , Penélope , Carlos Ramón , Juan Carlos y Victorino , y lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , cuya Sección Tercera, dictó sentencia en fecha veintitrés de febrero de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.